Les conditions de fond du droit commun

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1 3 [ Les conditions de fond du droit commun Comme tout contrat, la société doit respecter les quatre conditions de validité, prévues pour tout contrat, à l article 1108 du code civil : le consentement (I), la capacité (II), l objet (III), la cause (IV). I q Le consentement Le consentement doit exister et être valable, c est-à-dire non affecté d un vice (erreur, dol, violence). Même si, en pratique, ils se rencontrent très rarement, les vices du consentement, admis par le droit civil, peuvent s appliquer au contrat de société : l erreur : les parties sont de bonne foi, le futur associé se trompe. L erreur peut porter sur la personne de l associé, sur la forme de la société, sur la nature des apports ; le dol : il suppose deux éléments ; un élément intentionnel : la volonté d induire en erreur ; un élément matériel : la manœuvre destinée à tromper : mensonge, réticence... Il s agit d une erreur provoquée. Le futur associé a été trompé ; la violence : la violence peut être physique, morale ou économique. Le futur associé est contraint. La volonté de s associer doit être sincère. La simulation implique nécessairement le mensonge en créant une apparence. Sous un acte ostensible se cache un acte secret. Ainsi, il y a simulation si le contrat de société dissimule une autre convention voulue, en réalité, par les parties. Exemple : un contrat de vente afin de bénéficier d une fiscalité moins lourde. En vertu du principe de l autonomie de la volonté, c est l acte secret qui l emporte entre les parties, à condition qu il soit licite. Dans l hypothèse d une nullité de l acte secret, seul le contrat de société produit des effets. Quant aux tiers, ils peuvent invoquer l acte secret ou l acte réel. La société fictive est également une société simulée. En principe, il s agit des agissements d une seule personne qui, associée ou étrangère à la société, a recours à des prête-noms. La Cour de cassation considère qu une société fictive est une société nulle et inexistante. En effet, bien souvent, elle est entachée d un vice : absence d affectio societatis, défaut d apport... Il existe une particularité : la convention de croupier. Par une convention de croupier, un associé peut, sans le consentement de ses coassociés, convenir secrètement avec un tiers dénommé «croupier», de partager uniquement les droits financiers (pertes ou bénéfices) résultant de sa participation dans la société. La société ignore le croupier et ne connaît que l associé. Dans la société, l associé seul conserve toutes les prérogatives inhérentes à sa qualité, notamment le droit de vote. À aucun moment, cette convention ne doit permettre de couvrir une opération illicite. 14

2 II q La capacité Article 1123 du code civil : «Toute personne peut contracter, si elle n en est pas déclarée incapable par la loi». Les associés - personnes physiques et morales doivent avoir la capacité de contracter. La capacité est définie comme l aptitude à être titulaire de droits et à les exercer. Il convient de se référer au droit commun. La capacité requise varie suivant le type de société et la qualité de l associé. A. Les mineurs Le mineur non émancipé (et donc également le mineur émancipé) peut être associé dans les sociétés de capitaux et les SARL. L associé n acquiert pas la qualité de commerçant en devenant associé, ainsi seule la capacité civile suffit. Dans les sociétés de personnes, les associés en nom collectif et les commandités, sont tenus personnellement et solidairement de toutes les dettes sociales, ils ont la qualité de commerçant, ainsi la capacité commerciale s impose. Les mineurs ne peuvent donc pas être associés dans ce type de société. 3 B. Les incapables On distingue plusieurs cas en ce qui concerne les incapables : le majeur sous sauvegarde de justice peut être associé, quelle que soit la forme de la société ; lemajeur en tutelle et le majeur en curatelle sont dans la même situation juridique que le mineur. Le majeur en curatelle peut être associé, mais il sera assisté de son curateur. Le majeur en tutelle peut être associé, mais son conseil de famille devra donner son autorisation à l apport. Il sera représenté par son tuteur. C. Les époux La validité des sociétés entre époux est aujourd hui admise depuis une loi du 23 décembre 1985 relative à l égalité des époux dans les régimes matrimoniaux. Chaque époux peut être associé, seul ou avec son conjoint, dans toutes les sociétés dès lors qu il ne porte pas atteinte à l intérêt familial en devenant associé. Deux hypothèses : il apporte un bien propre : il dispose alors d une totale liberté ; il apporte un bien commun : selon le bien, il doit demander l autorisation de son conjoint ou simplement l aviser. L époux commun en bien peut alors soit renoncer à sa qualité d associé, soit être coassocié. S il renonce à sa qualité d associé, il ne participe pas à la vie sociale, mais il n abandonne pas pour autant ses droits sur la valeur des parts. Si l époux commun en bien accepte la qualité d associé, l époux sera coassocié pour la moitié des parts souscrites. 15

3 3 D. Les étrangers Ils peuvent être associés dans toutes les sociétés, sous réserve d obtention de la carte de commerçant étranger (sauf ressortissants de l Union européenne, d Andorre, de Monaco, d Algérie) ou titulaires d une carte de résident. Ces conditions ne sont pas exigées dans une société dont la responsabilité est limitée aux apports (SA, SARL...).! Attention! En ce qui concerne les personnes physiques, la qualité d associé est également soumise à des incompatibilités et des interdictions : les incompatibilités : l exercice d une profession commerciale ne peut être exercée par : les fonctionnaires, architectes, avocats, magistrats, notaires, huissiers de justice, agents de change, mandataires liquidateurs, experts comptables, commissaires aux comptes. Ces incompatibilités concernent les associés en nom (SNC) et les commandités ; les interdictions : certaines infractions peuvent avoir pour conséquence de frapper d une interdiction commerciale les personnes condamnées. Ces personnes pourront tout de même être associées dans une SARL. E. Les personnes morales La possibilité pour une société civile ou commerciale d être associée sera abordée dans les fiches relatives aux différentes formes de société. Cependant, sous réserve de dispositions spécifiques, il convient d admettre que les sociétés de droit privé dotées de la personnalité morale, qu elles soient civiles ou commerciales, peuvent souscrire des actions ou des parts sociales d autres sociétés. Les associations déclarées peuvent devenir associées de n importe quelle société (civile ou commerciale) si cette opération favorise la réalisation de leur objet. Les associations non déclarées ne peuvent pas participer à la constitution d une société. Les syndicats professionnels peuvent être associés dans une société. Cette association doit servir l intérêt collectif de la profession. Quant aux personnes morales de droit public : l État peut souscrire des parts ou actions s il y est autorisé par la loi ; les communes, départements, régions ne peuvent prendre aucune participation. Les établissements publics peuvent participer à la constitution d une société si l activité de cette dernière est compatible avec son objet. III q L objet L objet de l acte de société doit être distingué de l objet social. L objet d un acte juridique est, en réalité, l objet de chacune des obligations nées du contrat, c est-à-dire la prestation que chaque débiteur s engage à fournir. Dans l acte de société, il s agit de l obligation de chacune des parties de mettre à la disposition de la société les apports qu elle a promis (en vue de partager les bénéfices ou les économies qui pourront résulter de l activité sociale). L objet social est l ensemble des activités déterminées par le pacte social que la société peut exercer afin de réaliser son objet légal (partager les bénéfices ou profiter des économies). L objet social est le genre d activité, la nature des 16

4 opérations à réaliser. L objet représente la spécialité de la société fixée dans les statuts. Sa rédaction doit être assez souple pour permettre de couvrir un large champ d activités et éviter les modifications statutaires successives. Il conditionne parfois la durée de vie de la société et la nature de la société. Exemples : dans certains cas, la réalisation ou l extinction de l objet entraîne la dissolution de la société ; l objet social détermine également l étendue du pouvoir des dirigeants (pouvoir d engager la société limité aux actes entrant dans l objet social pour les dirigeants des SNC, des SCS et des sociétés civiles) ; l objet détermine également la nécessité d une modification statutaire en cas de changement d activité. 3 A. Les caractères de l objet L objet doit être : déterminé : il ne doit pas être trop vague. Cependant, afin d éviter le coût des modifications statutaires, il est nécessaire d énumérer une liste assez longue d activités réalisées, ou susceptibles de l être, par la société ; réalisable, donc possible ; licite : c est-à-dire conforme à l ordre public et aux bonnes mœurs. B. L objet social et l intérêt social Si les statuts ne limitent pas les pouvoirs du dirigeant, il peut accomplir tous les actes de gestion dans l intérêt de la société. L intérêt social dépend de l utilité de l acte et de son opportunité au regard de la société. Pour certains, l intérêt social est l intérêt des associés. Pour d autres, c est l intérêt de l entité autonome et indépendante qu est la société. La première conception est la conséquence de l analyse contractuelle, la seconde de l analyse institutionnelle. La jurisprudence entend l intérêt social comme l intérêt propre de la société en tant qu institution hiérarchisée. Ainsi, un acte contraire à l intérêt social (et donc pas forcément à l objet social) permet éventuellement l annulation de l acte, la révocation du dirigeant et/ou le dédommagement du préjudice subi par la société. IV q La cause La validité du contrat suppose l existence de la cause. Selon l article 1131 du code civil, l obligation sans cause ou sur une fausse cause ne peut avoir aucun effet. La cause de la société est le motif de l engagement des associés. C est la raison pour laquelle deux ou plusieurs personnes s associent. La cause doit exister et être licite. La licéité de la cause s apprécie indépendamment de l objet et au regard de l ordre public et des bonnes mœurs. 17

5 [ Les conditions de fond spécifiques à l acte de société 4 La société doit également respecter les conditions légales prévues dans les dispositions de l article 1832 du code civil (voir fiche 1) : les associés (I) ; les apports (II) ; la vocation aux bénéfices et aux pertes (III) ; l affectio societatis (IV). I q Les associés L associé est une personne qui a fait un apport, participe aux bénéfices et aux pertes, eta la volonté de s associer. La création d une société exige un nombre minimum d associés : un dans la société à responsabilité limitée unipersonnelle (SARL unipersonnelle) et dans la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) ; deux dans la société en nom collectif (SNC), la société à responsabilité limitée pluripersonnelle (SARL), la société en commandite simple (SCS) : un commandité et un commanditaire, la société en participation (SEP), la société civile (SC), la société par actions simplifiée (SAS) ; quatre dans la société en commandite par actions (SCA) : un commandité et trois commanditaires ; sept dans la société anonyme (SA) et trois dans la société d exercice libéral à forme anonyme (SELAFA). Un nombre maximum d associés n est fixé que pour la SARL qui ne peut en comprendre plus de cent (art. L C. com.). Remarque :laréunion de toutes les parts sociales en une seule main n entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. L associé unique peut soit céder une ou plusieurs de ses parts sociales à un ou plusieurs tiers, soit procéder à une augmentation de capital afin de faciliter l entrée de nouveaux associés. La société doit être régularisée dans un délai d un an. L associé unique peut également dissoudre la société. Tout intéressé peut demander la dissolution de la société si elle n a pas été régularisée dans le délai d un an (art al. 1 C. civ.). II q Les apports Les apports sont des biens (sommes d argent, immeubles, fonds de commerce, brevets...) ou une industrie que l associé s engage à mettre à la disposition de la société en vue de l exploitation commune. Les apports sont : obligatoires, effectifs et constitutifs du capital social. L article du code civil prévoit la nullité de la société en cas d absence d apport. 18

6 A. L apport en numéraire Pour l apport en numéraire, l opération se réalise en deux étapes : la souscription de l apport : l associé s engage à apporter ; la libération du capital : l associé verse le montant de l apport (transfère la propriété des apports en nature). 1. Les modalités de la libération SA, SCA, EURL, EARL, SAS : libération minimale de la moitié de la valeur nominale des actions à la constitution, le reste dans un délai de 5 ans. SARL : la réalisation de la promesse d apport doit être intégrale lors de la souscription. Les parts représentant des apports en numéraire doivent être libérées d au moins un cinquième de leur montant. La libération du surplus doit intervenir dans un délai qui ne peut excéder cinq ans. SNC, SCP, SC (sauf dispositions contraires) : les associés décident librement de la fraction des apports qui doit être libérée lors de la constitution, le solde étant appelé par la gérance au fur et à mesure des besoins Les sanctions en cas d inexécution L associé est de plein droit débiteur d intérêts moratoires. Il peut être condamné au versement de dommages-intérêts (art al. 5 C. civ.). Dans les sociétés par actions, il peut être procédé à la vente des actions non libérées, après mise en demeure. 3. Les sommes versées Dans les SARL et sociétés par actions, les sommes provenant des apports en numéraire doivent être déposées, dans les 8 jours de leur réception sur un compte spécial ouvert au nom de la société en formation dans une banque, chez un notaire ou à la Caisse des dépôts et consignations. Le dépositaire remet au déposant un certificat qui est annexé aux statuts attestant que les fonds sont déposés et bloqués. Les fonds seront débloqués sur présentation - par les représentants légaux - de l extrait K bis, remis par le greffier lors de l immatriculation de la société. B. Les apports en nature Les apports en nature ont pour objet des biens corporels, mobiliers ou immobiliers, oudesbiens incorporels. Les apports en nature sont réalisés par le transfert d un droit de propriété, d un autre droit réel ou d un droit de jouissance. e L apport en propriété: il s agit d un transfert de propriété qui donne lieu à la délivrance de droits sociaux. Le transfert de propriété ne peut être réalisé que lorsque la société est immatriculée. L opération juridique est assimilée à une vente, l apporteur du bien doit la garantie des vices cachés et la garantie d éviction. e L apport en usufruit : il s agit de l apport à la société d un droit réel qui ne comporte que l usus et le fructus. 19

7 4 e L apport en jouissance : l apporteur ne transfère à la société que l usus de son bien pour une durée convenue à l issue de laquelle il reprendra le bien dont il n a pas cessé d être propriétaire. Dans les sociétés par actions, dans les SELAFA, SELCA et dans les SCPI, la désignation d un commissaire aux apports est faite par le tribunal de commerce statuant sur requête à la demande d un ou plusieurs fondateurs. Dans les SARL et SELARL, le commissaire aux apports est nommé à l unanimité des futurs associés ou, à défaut, par le président du tribunal de commerce. C. Les apports en industrie Les apports en industrie consistent dans l engagement pris par un associé de consacrer tout ou partie de son activité à la marche des affaires sociales. Il s agit de la mise à disposition de son travail, de ses services ou de ses connaissances techniques à la société. L apport en industrie, faute de valeur patrimoniale réalisable, n entre pas dans la composition du capital social. En effet, la force de travail est insaisissable et le capital est le gage des créanciers. L apporteur en industrie, sauf clause statutaire contraire, voit sa part dans les bénéfices, dans le «boni» éventuel de liquidation ainsi que sa contribution aux pertes fixées à hauteur de celle de l associé dont l apport (en numéraire ou en nature) est le moins élevé. L apporteur en industrie n aura pas droit au remboursement de l apport en cas de dissolution. L apport en industrie est autorisé : dans la SNC, dans les sociétés en commandite pour les commandités et dans les sociétés civiles professionnelles. Des parts en industrie peuvent être souscrites dans les SARL, les statuts doivent prévoir cette possibilité en respectant l article L al. 2 du code de commerce. L apport en industrie est interdit : dans les SA, SAS et dans les sociétés en commandite pour les commanditaires. En pratique, les contrats de travail sont préférés aux apports en industrie. D. Les droits et obligations de l apporteur Chaque associé doit obligatoirement faire un apport. En contrepartie de son apport, l apporteur, recevra de la société des droits sociaux émis par elle (parts sociales ou actions). Sauf clause contraire des statuts, les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à leurs apports. L associé doit remettre les biens promis à la société. L exécution forcée est possible sur décision de justice à la demande des coassociés ou des créanciers sociaux. L inexécution par un associé de son obligation d apport peut être une cause de nullité de la société. III q La participation aux résultats de l exploitation La société peut être constituée soit pour partager les bénéfices résultant de l action commune, soit pour tirer profit des économies qu elle procure, également 20

8 pour contribuer aux pertes, cette contribution étant la contrepartie indispensable de leur vocation aux bénéfices ou aux économies (art C. civ.). En principe, la part de chaque associé se détermine à proportion de sa part dans le capital social. La notion de bénéfice - objet de controverses - s entend d un enrichissement pécuniaire. La collectivité des associés est appelée chaque année à statuer sur la part des bénéfices de l exercice écoulé qui sera mise en distribution (art. L C. com.). Il est possible de ne pas distribuer les bénéfices, mais de les affecter à des comptes de réserves. Chaque associé doit également contribuer aux pertes. La contribution aux pertes est la quote-part qui incombe normalement à chaque associé dans le montant des pertes sociales. Elle ne concerne que les rapports entre associés. Cette notion est à distinguer de l obligation aux dettes qui représente le droit de poursuite des créanciers. L obligation aux dettes est fonction de la forme de société choisie, elle ne peut être modifiée statutairement. La notion d économie concerne les sociétés - valablement constituées - qui ont pour objet de permettre à leurs membres d éviter des dépenses. L article du code civil interdit les clauses léonines qui tendent à priver l associé de tout droit à bénéfice ou de toute participation aux pertes. Ces clauses sont réputées non écrites. Est également réputée non écrite, la clause d intérêt fixe qui prévoit le paiement d un intérêt aux associés, même en l absence de bénéfices. 4 IV q L affectio societatis L affectio societatis - élément jurisprudentiel - représente l intention de s associer, lavolonté de collaborer activement à l œuvre commune, sur un pied d égalité. Il s agit d une condition indispensable pour qu il y ait contrat de société. Cet élément permet de distinguer ce dernier d autres types de contrats (par exemple du contrat de travail). Dans la majorité des cas, c est l absence d affectio societatis qui permet de déceler les sociétés fictives. Remarque : cet élément moral ne doit pas être confondu avec le consentement de l associé donné au moment de la formation du contrat de société.! Attention! Le législateur, en créant l EURL ou la SASU, a permis la constitution d une société par l acte de volonté d une seule personne. Par la présence d un associé unique, le législateur a autorisé l existence d une société, personne morale, excluant l affectio societatis. 21

9 [ Les conditions de forme 5 Afin de bénéficier des attributs de la personne morale, la société doit respecter le formalisme imposé par la loi. D une part, le formalisme permet aux futurs associés de connaître leurs droits et obligations. D autre part, les tiers doivent pouvoir se renseigner facilement sur la société. Plusieurs étapes se succèdent : l idée de «société» conduit à la rédaction du contrat de société, puis à la signature des statuts qui doivent, en principe, être établis par écrit et être publiés. Cependant, l acte de société, régulièrement établi, ne suffit pas à faire naître la société. Les fondateurs devront ensuite immatriculer la société au registre du commerce et des sociétés (RCS) (voir fiche 8). I q La procédure de formation Avant que les associés aboutissent au contrat de société, toute une série d opérations doit (ou peut) être accomplie. A. Les principales opérations antérieures à la naissance de la société e Détermination des principales caractéristiques de la société (objet de la future société, choix de la forme sociale, formation du capital...) et, éventuellement, conclusion d une promesse de société liant les fondateurs. e Recherche possible d investisseurs et/ou recherche d un financement auprès d une banque. e Rédaction d un projet de statuts reprenant les caractéristiques de la société. e Accomplissement des actes destinés à préparer le commencement de l activité (notamment acquisition ou conclusion du bail des locaux d activité ; achat de matériel ; ouverture d un compte bancaire au nom de la société...), accomplissement de ces actes marquant le début de la période de formation de la société. e Libération totale ou partielle des apports. B. Avant la signature des statuts 1. La rédaction (facultative) d un avant-contrat Avant d aboutir aux statuts, les fondateurs de la société entrent en pourparlers afin de discuter du projet de société. Après accord, il est alors possible de passer à la promesse de société, laquelle peut être simplement tacite ou alors écrite. Ainsi, les fondateurs peuvent rédiger un avant-contrat ou promesse de société, mais ce n est pas une obligation légale. La promesse est utile lorsqu il est impossible de réaliser immédiatement la société et que l on souhaite se prémunir contre tout changement d attitude de la part de certains fondateurs. La promesse crée à la charge des promettants une obligation de faire. Le non-respect de la promesse met en jeu la responsabilité de celui qui ne respecte 22