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1 Sommaire... 5 Introduction... 7 Partie 1 Essais sur la notion de stratégie juridique 1 Les stratégies juridiques : essai sur les articulations entre droit, économie et management Hugues BOUTHINON-DUMAS Professeur assistant de droit à l ESSEC Business School I. La prise en compte des stratégies en économie et en gestion A. La notion de stratégie en économie La notion de stratégie dans la microéconomie traditionnelle La notion de stratégie au cœur de la théorie des jeux B. La notion de stratégie en gestion Les stratégies dans l entreprise Les stratégies de l entreprise II. La prise en compte du droit dans les stratégies... 22

2 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES A. La caractérisation des stratégies juridiques Les caractéristiques essentielles des stratégies juridiques Les caractéristiques variables des stratégies juridiques B. Les implications des stratégies juridiques L instrumentalisation du droit La compétence juridico-stratégique Contribution à la reconnaissance de l influence du droit dans la stratégie d entreprise Christophe ROQUILLY Professeur et Directeur du Centre de Recherche LegalEdhec sur la Performance Juridique, EDHEC Business School I. La sphère juridique, facteur d influence de la stratégie de l entreprise A. La nécessité pour l entreprise d identifier les caractéristiques majeures de la sphère juridique L inflation normative et la dégradation qualitative L impact de la mondialisation des échanges économiques sur la diversité des normes juridiques applicables Le poids croissant des exigences de compliance B. L influence négative ou positive de la sphère juridique sur la stratégie de l entreprise Du risque juridique à la menace stratégique Du risque juridique à l opportunité II. Le développement des ressources et de la capacité juridiques, au service de la stratégie d entreprise A. Contribution à une intégration du paramètre juridique dans l approche par les ressources La place des ressources juridiques dans le portefeuille de ressources de l entreprise L importance de la capacité juridique dans l exploitation des ressources B. Les ressources juridiques et la capacité juridique, sources d avantage concurrentiel Les conditions à la compétence juridique centrale L importance de la place de la culture juridique d entreprise dans sa performance LARCIER

3 3 L apport de l analyse stratégique à la pratique du droit en entreprise Nabyla DAIDJ Enseignant-chercheur en management stratégique à TELECOM & Management SudParis Franck VERDUN Avocat à la Cour I. Introduction de la dimension juridique dans l environnement de l entreprise A. Le cadre théorique : quelle place pour les aspects juridiques dans la littérature sur le management stratégique? B. Facteurs juridiques et environnement de l entreprise L entreprise dans son «macroenvironnement» : le modèle PESTEL La contribution majeure de Porter à l analyse de la dynamique concurrentielle II. Les apports de la théorie des ressources et des compétences A. Le renversement de l analyse stratégique B. Les facteurs juridiques dans la RBV : une intégration possible? C. L interprétation de la conformité juridique et de la pratique du droit à la lecture de la théorie des ressources et des compétences L efficience de la conformité juridique a) La conformité juridique, une capacité seuil? b) Plasticité de la conformité juridique LE CONSEIL...68 L ACTION La pratique du droit, une compétence fondamentale pour l entreprise? a) Le droit comme outil d acquisition et de défense des capacités stratégiques b) La pratique du droit : une compétence fondamentale? c) Un exemple de pratique juridique hiérarchisant la création et la préservation de la valeur : la gestion des risques juridiques III. Conclusion Annexe 1 : Le modèle PESTEL Annexe 2 : Le schéma des 5 (+1) forces Annexe 3 : Les différents courants de la RBV LARCIER 545

4 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES 4 Qu est-ce qu un avantage juridique? Claude CHAMPAUD Professeur émérite de la Faculté de droit et de science politique de l université de Rennes, Président honoraire de l Université de Rennes I. Typologies et nature des avantages juridiques A. L avantage par l innovation Le recours à des techniques juridiques nouvelles a) L avantage stratégique des premiers adeptes du crédit-bail b) De quelques réussites bretonnes fondées sur le franchising La haute couture juridique a) Petites clauses juridiques, grands effets stratégiques LE CAS MOBISTYLE LE RÉMÉRÉ SOCIÉTAIRE b) Le levier stratégique des structures juridiques COMMENT DÉGUSTER LA PIZZA DEL ARTE? LES «VIGNES DU SEIGNEUR» D UN FISCALISTE ÉMÉRITE OU LE «CLOS COZIAN» B. L avantage par l imagination et l astuce La résurrection de techniques juridiques oubliées ou dédaignées a) Le trust façon Todt/Rockefeller b) L apport en jouissance selon Onno Les biais stratégiques inattendus a) La danse allemande de la vieille dame de Strasbourg b) La tangente de Gilbert II. Cycle de vie et protection A. La pérennisation d un avantage juridique Le fusil à un coup Le temps de réaction des concurrents B. La protection juridique de l avantage juridique Pourquoi une protection juridique? Protection juridique de l avantage juridique tirée du droit des «savoir-faire» Les stratégies judiciaires Christophe COLLARD Professeur, EDHEC Business School, LegalEdhec Research Centre Didier DANET Maître de conférences, École Spéciale Militaire de Saint-Cyr IODE, UMR-CNRS 6262 I. Les stratégies judiciaires en perspective A. Enjeux des stratégies judiciaires L enjeu épistémologique LARCIER

5 2. L enjeu professionnel pour les juristes d entreprise L enjeu managérial L enjeu culturel L enjeu sociétal B. Typologie des stratégies judiciaires La stratégie judiciaire en amont du procès La stratégie judiciaire pendant le procès Les stratégies judiciaires en aval du procès II. Les stratégies judiciaires en mouvement A. La dynamique des stratégies judiciaires La dialectique du contentieux et du lobbying La stratégie judiciaire victorieuse La stratégie judiciaire menacée B. Le judiciaire au service de la stratégie de l entreprise Le procès intégré à la stratégie de l entreprise Le procès provoqué : une manipulation judiciaire? Essai sur l origine normative des stratégies juridiques Antoine MASSON Référendaire au Tribunal de la fonction publique de l Union européenne, Université du Luxembourg Centre de droit européen Université Jules Verne de Picardie CEPRISCA I. La structure du droit, source de stratégies juridiques A. Les stratégies interprétatives B. Les stratégies de défausse juridique C. Les stratégies d instrumentalisation D. Les stratégies de façonnage normatif Le lobbying L entreprenariat judiciaire L investissement dans le champ de la doctrine II. Les limites aux stratégies juridiques III. De l importance du capital juridique pour la mise en œuvre des stratégies A. L activité de l entreprise B. Le poids économique C. La forme juridique de l entreprise D. Les relations de l entreprise avec ses partenaires E. L existence d une position juridique privilégiée F. La capacité à attirer l attention des médias LARCIER 547

6 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES G. La représentation du droit et les signaux émis H. La dépendance au temps IV. Conclusion Qu est-ce qu une (bonne) stratégie juridique? D une approche globale à une approche microjuridique Tristan BOYER Chercheur à l université du Luxembourg I. Les stratégies juridiques comme révélateurs des enjeux et des apories des discours sur le droit et l économie A. L analyse des stratégies juridiques à la frontière du droit et de l économie Le droit vu par l économiste L économie vue par le juriste B. Épistémologies de l économie et du droit C. Une perspective systémique à propos des stratégies juridiques II. Le choix d une stratégie juridique A. L approche néo-classique B. L évaluation selon la perspective Law & Economics C. Le choix d une stratégie juridique La contribution des juristes à la stratégie d entreprise : quelles évolutions? Un témoignage Rémy SAINTE FARE GARNOT Conseil de la Présidence de Soparind Bongrain, Administrateur de l AFJE I. Introduction II. Manifestations et causes d une évolution constatée depuis le début des années A. L entreprise sous la pression d un environnement plus exigeant B. Les conséquences de ce changement sur la fonction juridique en entreprise III. Les modalités de participation des juristes d entreprises à la démarche stratégique A. Le rôle d impulsion des dirigeants LARCIER

7 B. Les initiatives des responsables juridiques IV. Conclusion Partie 2 Les stratégies juridiques en mouvement 1 Les techniques juridiques de contestation de la politique sociale par des actionnaires minoritaires actifs Alain GÉNITEAU Avocat I. Le décor A. Les acteurs Les «actionnaires minoritaires actifs» Les associations d actionnaires B. Les outils juridiques L assemblée générale L information L action des dirigeants L offre publique II. Les stratégies A. Les problématiques Un «petit porteur» sur la défensive Des fonds d investissement à la manœuvre Des assaillants masqués B. Les obstacles Les limites de la «démocratie actionnariale» Le corporatisme omnipotent de l autorité de marché Les aléas de la Justice «Passagers clandestins» et risques du concert III. Perspectives Un exemple de stratégie juridique : la gestion de la preuve avant tout procès Thibault DU MANOIR DE JUAYE Avocat à la Cour I. Conservation des informations à titre probatoire A. Droit français Loi informatique et libertés LARCIER 549

8 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES 2. Droit du travail B. Droit européen Données personnelles Secret des affaires II. Les différentes procédures pour collecter des éléments de preuve A. Le droit français Les conditions contenues dans le texte a) L intérêt légitime b) La notion d avant procès Les conditions posées récemment par la Cour de cassation Les innovations de la juridiction parisienne a) Le secret des affaires b) L examen contradictoire des éléments saisis c) Les mesures d instruction qui peuvent être ordonnées d) Les problèmes de territorialité e) La convention de La Haye f) Le règlement européen III. Conclusion La stratégie juridique au service de l indépendance d un groupe Louis MARTIN Directeur juridique du Groupe Louis Delhaize Cora I. La prise de participation de Carrefour dans Cora A. L intrusion B. La défense s organise La transformation de GMB en pure holding La création du groupe Louis Delhaize La création d Opéra La négociation de l accord Concentration ou entente? C. La riposte de Carrefour Les assemblées générales La contestation des apports L expertise de minorité D. La fusion Carrefour-Promodes E. L intermédiaire de Deutsche Bank LARCIER

9 II. Casino s invite au capital A. La réaction de Cora B. La fin d Opéra La fin du contrat d agent commercial L arbitrage L appel La mise en cause du bâtonnier C. La fraude et la responsabiltié de la banque La fraude La responsabilité de Deutsche Bank III. Épilogue : l indépendance retrouvée IV. Conclusion Harmonisation communautaire et stratégies juridiques : l exemple des règles sur les OPA Viviane DE BEAUFORT Professeur à l ESSEC I. L ambivalence de l objectif de l harmonisation, source de stratégie II. La forme du véhicule d harmonisation et le jeu des options, sources de stratégies III. Conclusion La place du droit communautaire dans la stratégie juridique des entreprises Olivier BEDDELEEM Institut Supérieur Européen de Gestion I. Stratégie juridique et utilisation du droit communautaire A. Stratégie juridique et anticipation du droit communautaire Le processus de formation du droit communautaire, source d anticipation a) Processus législatif et stratégie juridique b) Stratégie juridique et accessibilité de l information Application à l entreprise : la stratégie juridique de Charles Beigbeder a) Stratégie juridique et l aventure SelfTrade b) Poweo ou la confirmation d une stratégie juridique LARCIER 551

10 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES B. L utilisation des règles existantes du droit communautaire par le stratège juridique Primauté, effet direct et stratégie judiciaire Questions préjudicielles et harmonisation II. Stratégie juridique et orientation du droit A. Introduction : le lobbying, une activité encouragée B. La démarche de lobbying et l initiative des réglementations communautaires L initiative des lois communautaires a) L intervention informelle dans l initiative des lois communautaires b) L intervention formelle dans la proposition législative Stratégie juridique et Traité de Lisbonne : initiative citoyenne et intervention des parlements nationaux a) L initiative citoyenne des lois b) La consultation des parlements nationaux C. La démarche de lobbying et le vote des réglementations communautaires Lobbying et vote des lois communautaires a) Lobbying et adoption du texte par le Conseil de l Union européenne 278 b) Le Parlement européen, lieu privilégié du lobbying européen Lobbying et transposition des directives Les stratégies juridiques en droit des coordinations entre entreprises Une approche scénarisée Nicolas PETIT Chargé de cours à l Université de Liège, Co-directeur de l Institut d Études Juridiques Européennes I. Survol du droit communautaire des coordinations entre entreprises A. La norme prévue à l article 81, 1, TCE B. Les organes chargés de l application de l article 81, 1, TCE Brève description des autorités de concurrence Brève description de l intervention des juridictions ordinaires en droit de la concurrence Répartition du contentieux II. Éclairage de la notion d instrumentalisation dans le domaine de l article 81, 1, TCE III. L instrumentalisation de l article 81, 1, TCE aux fins d infliction d un désavantage dans la concurrence LARCIER

11 A. L infliction d un préjudice entre partenaires au sein d une coordination Présentation du scénario La clémence «agression» L instrument de la stratégie de clémence «agression» Effectivité de la stratégie de clémence «agression» Variantes de la stratégie B. La désorganisation d entreprises tierces agissant en coordination Présentation du scénario La plainte/demande «stratégique» Les instruments de la plainte/demande stratégique L effectivité de la plainte/demande stratégique Variantes de la stratégie La désorganisation de nouveaux entrants agissant en coordination IV. L instrumentalisation de l article 81, 1, TCE pour dissoudre/capter l avantage concurrentiel détenu par un tiers A. Présentation du scénario B. Les instruments de la stratégie L effectivité de la stratégie C. Variante de la stratégie La captation d une rente par les clients d une coordination V. L instrumentalisation de l article 81, 1, TCE pour stabiliser une coordination anticoncurrentielle A. Présentation du scénario La menace de clémence «représailles» B. Les instruments de la stratégie C. L effectivité de la stratégie D. Variantes de la stratégie VI. Autres hypothèses d instrumentalisation stratégique de l article 81, 1, TCE A. Les stratégies contractuelles Les stratégies de modification du contenu d une convention/d un usage commercial Les stratégies de neutralisation d une convention librement établie Remarques B. Les stratégies réglementaires VII.Conclusions LARCIER 553

12 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES 7 L application de la théorie des facilités essentielles aux droits de propriété intellectuelle favorise-t-elle des stratégies opportunistes de la part des firmes? Frédéric MARTY Chargé de recherche au CNRS à l université de Nice Sophia Antipolis, UMR - CNRS GREDEG 6227 et à l OFCE Institut d Études Politiques de Paris Julien PILLOT Allocataire-moniteur à l université de Nice Sophia Antipolis, UMR - CNRS GREDEG 6227 I. La théorie des facilités essentielles : origines et principes II. L application de la théorie aux intangibles par les autorités de la concurrence européennes III. Des risques de détournement stratégique du droit de la concurrence? IV. Conclusion Comment affecter ses concurrents grâce au Droit? Les stratégies d augmentation des coûts des rivaux Marc DESCHAMPS Chercheur à l Université de Nice-Sophia Antipolis / CNRS GREDEG UMR 6227 I. Introduction II. Le positionnement théorique de la stratégie d augmentation du coût des rivaux III. L utilisation d un syndicat A. Le modèle de O. Williamson (1968) B. L affaire «United Mines Workers of America Vs James M. Pennington» IV. L utilisation d une norme A. Le modèle heuristique de S. Salop et D. Scheffman (1983) B. La norme environnementale ISO V. L utilisation d une obligation légale A. Le modèle de W. Rogerson (1984) B. La «sécurité enfants» pour les briquets VI. Conclusion LARCIER

13 9 Les stratégies collectives en matière d appellations protégées Christian BARRÈRE Professeur à Université de Reims Champagne Ardenne I. Le besoin de signes d origine et de qualité dans l économie moderne A. Une économie de la variété et de la qualité B. Une économie de l information C. Une économie des spécificités d actifs et des patrimoines, sources de la qualité et de la variété II. Quatre types de stratégies juridiques collectives en matière d appellation A. Générer un droit favorable à la protection des signes de qualité et/ou d origine B. Jouer sur l application du droit C. Utiliser le droit existant dans un sens déterminé D. Substituer au droit inefficace ou absent d autres stratégies III. Coexistence d intérêts collectifs et d intérêts individuels et mise en œuvre de stratégies collectives A. La construction de l A.O. comme bien juridique de club B. Le problème de la taille du club C. Les divergences d intérêts sur le niveau de la qualité Réseaux de régulateurs et stratégies juridiques Pascal PHILIPPART Professeur des Universités à l Université de Rouen I. La notion de réseau d autorités de régulation A. La nature des interventions des autorités de régulation B. Une typologie des formes de réseaux II. Quelles stratégies juridiques face aux réseaux d autorités de régulation? A. Interactions entre acteurs et stratégies juridiques? B. Réseaux et conditions de mise en œuvre des stratégies juridiques La connaissance des textes et des contextes Le choix de logique d action et de marge de manœuvre III. Conclusion : contraintes ou opportunités? LARCIER 555

14 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES 11 Les stratégies d influence normative des sociétés transnationales dans l ordre international Mounir SNOUSSI Maître de conférences à la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis et à la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis I. Aspects institutionnels des stratégies d influence A. Limites de l institutionnalisation des pratiques d influence L influence par l intermédiaire des États L influence par l intermédiaire des ONG B. L opacité des pratiques d influence II. Aspects sectoriels des stratégies d influence A. L influence sur la régulation des secteurs technologiques B. L influence sur la régulation du secteur agricole Concurrence normative et stratégies juridiques : opportunités et limites d une interaction complexe Bertrand WARUSFEL Professeur à l Université de Lille 2, Avocat au barreau de Paris I. La concurrence normative stimule naturellement les stratégies juridiques II. Les stratégies juridiques alimentent la concurrence normative III. Une forte incitation à l harmonisation juridique Concurrence normative en Europe et stratégies juridiques en droit international privé Laurence USUNIER Professeur assistant à l Université du Luxembourg I. La concurrence normative subie par les États : multiplicité des ordres juridiques et stratégies juridiques A. Les manifestations des stratégies juridiques mises en place dans un contexte de concurrence normative entre États B. Les réactions des États aux stratégies juridiques mises en place par les entreprises La détermination des stratégies juridiques condamnables La sanction des stratégies juridiques condamnables LARCIER

15 II. La concurrence normative choisie par les États : compétition entre ordres juridiques et stratégies juridiques A. Concurrence pacifique entre ordres juridiques et autonomie des parties B. Concurrence agressive entre ordres juridiques et compétence imposée unilatéralement aux parties Thierry DE BOVIS Référendaire à la Cour de justice des Communautés européennes III. Les stratégies d instrumentalisation de la compétence de la Cour A. Les stratégies de dessaisissement des juridictions nationales B. Les stratégies de création artificielle de «précédents» IV. Les stratégies consistant à se dessaisir de la compétence de la Cour A. Les stratégies de «procès test» B. Les stratégies d évitement de la compétence de la Cour Partie 3 Les limites aux stratégies juridiques 1 Les limites aux stratégies juridiques : l exemple de l abus de droit Romain LABERNÈDE Chercheur à l Université du Luxembourg I. Les limites aux stratégies juridiques apportées par l abus de droit et la fraude A. Les fondements de l abus de droit et de la fraude B. Les conditions de mise en œuvre de l abus de droit et de la fraude Les critères de l abus de droit Les conditions de mise en œuvre de la fraude II. Les limites à l abus de droit et à la fraude dans leur lutte contre les stratégies juridiques A. Les difficultés techniques Les difficultés liées à la preuve de l intention Les difficultés liées au droit pénal : le principe de légalité des délits et des peines LARCIER 557

16 LES STRATÉGIES JURIDIQUES DES ENTREPRISES B. Le choix de politique juridique : la tolérance du droit positif Les droits discrétionnaires La tolérance du droit communautaire a) L évincement de la fraude : l affaire Centros b) L évincement de l abus : l affaire de la torpille italienne III. Conclusion L abus de droit dans la jurisprudence communautaire : une réponse nuancée de la Cour de justice aux stratégies juridiques des entreprises Laurent GRAVIÈRE Référendaire au Tribunal de la fonction publique de l Union européenne I. Les grandes libertés communautaires confrontées à un usage très restreint de l abus de droit A. L abus de droit : limite possible à l exercice des libertés communautaires B. L usage de l abus de droit restreint par les finalités des libertés communautaires II. La Cour assure l efficacité du concept d abus de droit et en précise les contours dans les domaines harmonisés du droit communautaire A. Les domaines harmonisés du droit communautaire consacrent l efficacité de l abus de droit B. Les conditions de mise en œuvre de l abusde droit restent débattues au sein de la Cour III. Conclusion L harmonisation du droit est-elle un obstacle ou une source d opportunités stratégiques? Boualem ALIOUAT Professeur à l université de Nice Sophia Antipolis, CNRS GREDEG UMR 6227 I. Droit, stratégie et création de valeur A. Le droit contraignant et structurant : préserver l avantage concurrentiel Quelle création de valeur juridique? L engagement du juriste créateur de valeur? B. Le droit-ressource : développer l avantage compétitif La sphère des ressources juridiques? LARCIER

17 2. La distribution des ressources juridiques et l avantage compétitif? II. Harmonisation juridique en Europe : opportunités ou contraintes stratégiques? A. Harmonisation juridique : élimination progressive des avantages structurels Les harmonisations du droit Prométhée enchaîné L harmonisation en action une boîte de Pandore B. Harmonisation juridique et analyse managériale du droit Personalia Index LARCIER 559

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