COMMISSION OUVERTE DE DROIT SOCIAL

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1 COMMISSION OUVERTE DE DROIT SOCIAL Formation continue thème: Les ruptures atypiques du contrat de travail intervenants : Rachel Saada et Jean-Charles Guillard avocats à la Cour d'appel de Paris séance du : 12 janvier Sont étudiées sous le vocable «ruptures atypiques du contrat de travail» : - la résolution judiciaire - la prise d acte de la rupture du contrat de travail par le salarié Ces deux modes de rupture sont proches, dans les deux cas : - c est le juge qui in fine est amené à qualifier la rupture en mesurant l intensité de la gravité des manquements - les effets sont identiques, ces deux modes de rupture produisent les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse Il existe néanmoins des différences entre ces deux modes de rupture : - le moment de la rupture : la rupture prend effet dès que le salarié a envoyé le courrier de prise d acte tandis que pour la résolution judiciaire, c est le juge qui fixe la date de la rupture (cf. infra) - les conséquences sont différentes lorsque la demande du salarié échoue : si le juge ne fait pas droit à la demande de résolution : le salarié est débouté et le contrat de travail continue à s exécuter dans l hypothèse de la prise d acte, si le juge considère qu elle n est pas justifiée, le contrat est rompu mais la prise d acte est requalifiée en démission. 1- La prise d acte L article L du Code du travail dispose que «le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l initiative d une des parties contractantes». Dans le passé, l employeur pouvait prendre l initiative de la rupture sans formaliser la procédure de licenciement. Le juge pouvait statuer sur la qualité de la position de l employeur dès lors que celui-ci avait pris le soin de motiver sa position. L employeur était donc autorisé à prendre acte de la rupture. De même, le salarié pouvait prendre acte de la rupture du fait du comportement de l employeur. L employeur pouvait alors adopter plusieurs attitudes : - il pouvait répondre qu il prenait acte de la rupture ; - il pouvait contester la rupture devant le juge saisi parce qu il considérait que les faits ne justifiaient pas la rupture ; - il pouvait enfin admettre le principe de la rupture, à charge pour le juge d en tirer les conséquences. Puis dans un passé récent, fut reconnu pendant une courte durée un véritable droit à l auto-licenciement (Cour de cassation. Soc. 26/09/2002, Mocka c/ Centre sportif de Boyardville, n ). Plus récemment, la possibilité pour l employeur de prendre acte de la rupture a été définitivement écartée. L employeur doit désormais emprunter la voie de la procédure de licenciement. (Cour de cassation. Soc. 25/06/2003 Chiche c/ Sté Ecoles de danse Gérard Louas). Quant au régime de la prise d acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié, il a été précisé: - soit la prise d acte est justifiée et elle produit alors les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse; - soit elle n est pas justifiée et la rupture produit les effets d une démission. La question de la date de la rupture ne pose pas de difficulté majeure en matière de prise d acte de la rupture. C est la date de la lettre de prise d acte qui fixe la date de la rupture. Cependant, des incertitudes demeurent. 1

2 a) Les risques pour le salarié Il faut que les manquements soient suffisamment graves pour que la prise d acte produise les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le problème réside dans la subjectivité de cette notion de manquements suffisamment graves. Elle est laissée à l appréciation des juges du fond. La Cour de cassation refuse de contrôler la gravité des manquements. Il n existe pas de critère précis pour permettre au salarié de savoir si la prise d acte de la rupture de son contrat de travail sera justifiée. La jurisprudence a considéré que le fait pour un employeur de ne pas payer les salaires à l échéance ne constitue pas forcément un manquement suffisamment grave. En l espèce, l employeur avait payé les salaires avec 48 heures de retard mais y était inclus un jour férié. N a pas été reconnu comme étant constitutif d un manquement suffisamment grave le fait pour l employeur de ne pas satisfaire à la demande de sa salariée, nouvellement titulaire d un diplôme d éducateur spécialisé d exercer les fonctions correspondantes au sein de l entreprise (Cour de cassation Soc. 19 janvier 2005, n ). Au contraire, le non-respect par l employeur du droit au repos hebdomadaire a été considéré comme un manquement suffisamment grave. On peut cependant constater que tout ce qui concerne les manquements relatifs à la préservation de la santé du travailleur sera considéré comme constituant un manquement grave. Un seul manquement était suffisamment grave pour justifier la rupture aux torts de l employeur car le salarié avait précédemment écrit à l employeur pour l alerter des violences verbales dont elle faisait l objet de la part de ses collègues de travail. (Cour de cassation Soc. 15/03/2005). Une obligation générale de résultat pesant sur l employeur en matière de santé des salariés, l employeur, qui n avait pas pris de sanctions à l égard des salariés qui bravaient l interdiction de fumer dans les locaux de l entreprise qu il avait instituée, commet un manquement suffisamment grave justifiant la prise d acte de la rupture de son contrat de travail (Cour de cassation Soc. 29 juin 2005, ). De même, les cas de harcèlement moral et d absence de sanction des cas de harcèlement moral par l employeur constituent des manquements graves. Le non respect de l application d une convention collective constitue également un manquement grave. Même lorsque c est par erreur que l employeur a mentionné une convention collective sur un bulletin de paie, si l employeur décide d appliquer une autre convention collective sans respecter la procédure de dénonciation, la Cour de cassation décide que la mention d une convention collective sur un bulletin de paie vaut reconnaissance de son application dans les rapports individuels de travail. Si l employeur n applique plus la convention collective qu il avait mentionnée sur le bulletin de salaire, sans l avoir dénoncée, cela suffit donc pour prononcer la résiliation aux torts de l employeur. La résiliation judiciaire et la prise d acte de la rupture ne reposent donc pas forcément sur une déloyauté de l employeur. Pour le salarié, il existe également un risque quant à son indemnisation par les Assedic. Quand le salarié prend acte de la rupture à la suite d un manquement grave tel que le harcèlement moral ou le harcèlement sexuel ou d autres délits, en principe les Assedic considéreront qu il s agit d une «démission légitime» et indemniseront. Cependant, dans tous les cas, le salarié devra saisir la commission paritaire ou patienter 121 jours. Ce délai long impose la prudence lorsque l on conseille la prise d acte, le salarié doit être conscient que pendant 4 mois il ne percevra pas d indemnités chômage. Il semble que la prise d acte doive être conseillé à des salariés qui ont d ores et déjà trouvé un nouvel emploi chez un autre employeur. b) Les risques pour l employeur Pour l employeur, les risques sont essentiellement au nombre de deux : Si le salarié a pris acte de la rupture, l employeur peut-il postérieurement à cette prise d acte le licencier? La Cour de cassation décide que l employeur ne peut plus licencier le salarié après que ce dernier a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Une fois que le salarié a pris acte de la rupture, il convient de rester sur ce terrain et c est au juge de décider si celle-ci était justifiée ou non, l employeur ne pouvant pas déplacer le débat sur le terrain du licenciement (Cour de cassation Soc. 19/01/2005, n ). S est également posé le problème du parallélisme. A l instar de l employeur, qui doit motiver la lettre de licenciement, le salarié doit-il motiver la lettre de prise d acte? La jurisprudence décide que le salarié n a pas à motiver la lettre de prise d acte. Il a toute latitude pour modifier sa position et éventuellement changer de motif pendant le cours de la procédure. Le problème du parallélisme est donc écarté (Cour de cassation Soc. 29/06/2005, RJS oct. 2005). Le salarié qui prend acte de la rupture ne fixe donc pas les limites du litige. 2

3 2- La résolution judiciaire Pendant longtemps, la résolution judiciaire a été admise par la jurisprudence sur le fondement de l article 1184 du Code civil «la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l une des parties ne satisfera point à son engagement». La résolution judiciaire pouvait être prononcée : - aux torts exclusifs du salarié : elle produisait alors les effets d un licenciement pour faute grave; - aux torts partagés : elle produisait alors les effets d un licenciement avec cause réelle et sérieuse; - aux torts exclusifs de l employeur : elle produisait alors les effets d un licenciement abusif. L évolution vers l interdiction pour l employeur de recourir à la résolution judiciaire s est faite par le biais des salariés protégés. Dans les arrêts Perrier, la Cour de cassation (Mixte 21 juin 1974, n et ) décide qu il est impossible pour l employeur de solliciter la résolution judiciaire du contrat de travail des salariés protégés. Pour tous les autres salariés, la Cour de cassation a décidé en 2001 (Cour de cassation Soc. 13 mars 2001 Mulin, n ) que l employeur, qui a droit de résilier unilatéralement le contrat de travail par la voie du licenciement, est irrecevable à demander la résiliation judiciaire. Elle va aujourd hui plus loin car le simple fait pour l employeur de saisir le juge d une demande de résiliation vaut rupture du contrat de travail et donc licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cour de cassation Soc. 5 juillet 2005, Toscano c/ Mlle Cinelli, n ). Si le salarié agit en résolution judiciaire, l employeur ne peut pas non plus faire de demande reconventionnelle en résolution judiciaire (Cour de cassation Soc. 29 juin 2005, Sté immobilière du Languedoc c/ Koprivica, RJS octobre 2005). Si le salarié échoue en sa demande de résolution judiciaire, les effets ne sont pas les même que pour la prise d acte qui a échoué. Le contrat de travail se poursuit et le salarié n est pas considéré comme démissionnaire. La date de la rupture à prendre en compte en cas de résiliation judiciaire pose plus de problèmes qu en matière de prise d acte de la rupture. En effet, la date de résiliation est fixée par le juge. Ce dernier peut la fixer : - antérieurement au jour du jugement qui la prononce ; - au jour du jugement qui la prononce. Dans une affaire (Cour de cassation Soc. 23 mars 2005, n ), un salarié avait demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et avait obtenu gain de cause devant le Conseil de Prud hommes. La rupture avait été prononcée par le Conseil de Prud hommes au jour du jugement. L employeur avait interjeté appel et n avait pas exécuté la décision, le salarié s était tenu à la disposition de l employeur qui continuait à lui verser sa rémunération. La Cour d appel confirme la décision du Conseil de Prud hommes de résiliation du contrat de travail à la date du jugement et ordonne au salarié de restituer les salaires par lui perçus. Le salarié forme un pourvoi en cassation dans lequel il invoque l effet suspensif de l appel, en vertu duquel la résiliation d un contrat de travail prononcée par les premiers juges n étant pas exécutoire, le salarié, est toujours tenu de respecter ses obligations, doit rester à la disposition de son employeur et a donc, de ce fait, droit à une rémunération peu important qu il lui soit ou non demandé d effectuer une quelconque activité. Cependant, la Cour de cassation décide que l effet suspensif de l appel ne portant aucune atteinte aux droits résultant pour l intimé des condamnations prononcées par le jugement frappé d appel lorsqu il est confirmé, c est hors de toute violation des textes invoqués que la Cour d appel a déclaré que le contrat de travail était résilié au jour du jugement rendu par le Conseil de Prud hommes. Il existe un risque pour le salarié en cas de liquidation judiciaire de l entreprise. Pour que la garantie de l AGS s applique, il faut que le licenciement intervienne dans les 15 jours du jugement ordonnant la liquidation. Le Conseil de Prud hommes prononce la résiliation judiciaire pour défaut de paiement du salaire. L AGS refuse de garantir car le licenciement n est pas intervenu dans les 15 jours suivant la liquidation judiciaire. Or la Cour de cassation décide que la seule circonstance que le salarié ait demandé au bureau de conciliation d ordonner la délivrance d une lettre de licenciement et d un certificat de travail ne pouvait constituer l aveu non équivoque d une rupture antérieure du contrat (Cour de cassation Soc. 8 octobre 2003, n ). En cas de liquidation judiciaire de l entreprise, il faut donc conseiller au salarié de prendre acte de la rupture et non de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail. La Cour de cassation a rendu récemment un arrêt très défavorable au salarié mis à la retraite (Cour de cassation Soc. 12/04/2005, n ). Elle décide que si au moment où le juge statue sur une action tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l employeur, le contrat de travail a alors pris fin par la mise à la retraite du salarié et la demande de résiliation de son contrat de travail par le salarié devient sans objet. Il reste seulement au salarié la possibilité, si les griefs qu il faisait valoir sont justifiés, de demander la réparation du préjudice en résultant. 3

4 Lorsque la demande ne résiliation judiciaire est accueillie par le juge, elle produit les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui a pour conséquence que le salarié doit être indemnisé comme s il avait fait l objet d un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cependant, dans un arrêt récent (Cour de cassation Soc. 23/11/2005, n ), la Cour de cassation a décidé que le salarié ne peut prétendre au paiement d une indemnité pour un préavis qu il est dans l impossibilité d exécuter. La Cour de cassation censure la Cour d appel qui a indemnisé la salariée pour un préavis qu elle n a pu effectuer car elle était en congé parental à la date où elle aurait dû l effectuer. La Cour de cassation déconnecte donc le droit à préavis du caractère abusif de la rupture pour le rattacher à la situation du salarié pendant le préavis, ce qui ne répond à aucune logique juridique. La Cour de cassation a rendu un arrêt relatif à l unicité de l instance sévère pour le salarié qui demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail (Cour de cassation Soc. 10 décembre 2002, n ). Dans cet arrêt, la Cour décide que le salarié s étant désisté de son action en résiliation judiciaire du contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 février 1998 adressée au greffe du Conseil de Prud hommes qu il avait saisi de cette demande le 9 février 1998, ce désistement d action l avait définitivement privé du droit d agir en résiliation. Le salarié ne pouvait donc plus invoquer des faits antérieurs à son désistement. Enfin la Cour de cassation a décidé dans un arrêt qui est demeuré isolé et qui parait être une aberration (Cour de cassation Soc. 8 juillet 2003, n ) que dès lors qu il a engagé une action contre son employeur tendant à l exécution du contrat de travail, un salarié n est pas en droit, pendant le cours de l instance, de prendre acte de la rupture du contrat à raison des faits dont il a saisi la juridiction prud homale. Le salarié ne peut pas, dans le même temps, demander l exécution de son contrat de travail et prendre acte de la rupture à raison des faits dont il a saisi la juridiction prud homale. Cependant le salarié pourra former une demande additionnelle tendant à la résiliation judiciaire du contrat. D autres arrêts ont été rendus depuis et semblent rendre caduque cette étrange interdiction. Illustrations jurisprudentielles des ruptures atypiques du contrat de travail Nature des manquements 1. Cour de Cassation Chambre sociale, 14 janvier 2004 n publié au bulletin 2. Cour de Cassation Chambre sociale, 15 mars 2005 n publié au bulletin 3. Cour de Cassation Chambre sociale, 30 novembre 2005 n inédit 4. Cour de Cassation Chambre sociale, 30 novembre 2005 n inédit 5. Cour de Cassation Chambre sociale, 22 octobre 1997 n publié au bulletin Date d effet de la résiliation judiciaire 1. Cour de Cassation Chambre sociale, 23 mars 2005 n inédit 2. Cour de Cassation Chambre sociale, 2 novembre 2005 n inédit 3. Cour de Cassation Chambre sociale, 8 février 2005 n inédit Résiliation judiciaire ou prise d acte de la rupture et réparation Cour de cassation chambre sociale, 20 janvier 1998 n publié au bulletin Résiliation et préavis Cour de cassation chambre sociale, 23 novembre 2005 n publié au bulletin Résiliation et garantie de L AGS Cour de cassation chambre sociale, 8 octobre 2003 n publié au bulletin Absence d incidence du nouvel emploi sur l imputabilité de la rupture Cour de cassation chambre sociale, 18 novembre 1998 n publié au bulletin Chronologie des ruptures : «rupture sur rupture ne vaut» 1. Cour de cassation chambre sociale, 16 février 2005 n publié au bulletin 2. Cour de cassation chambre sociale, 5 avril 2005 n publié au bulletin Portée de la lettre de rupture à l initiative du salarié Cour de cassation chambre sociale, 29 juin 2005 n publié au bulletin Traitement des demandes de résiliation par l employeur 1. Cour de cassation chambre sociale, 9 mars 1999 n publié au bulletin 2. Cour de cassation chambre sociale, 4 décembre 2001 n publié au bulletin 3. Cour de cassation chambre sociale, 5 juillet 2005 n publié au bulletin Situation particulière des salariés partant à la retraite Cour de cassation chambre sociale, 12 avril 2005 n publié bulletin 4

5 Résiliation et salariés protégés Cour de cassation chambre sociale, 16 mars 2005 n publié bulletin La demande de résiliation est une demande indéterminée Cour de cassation chambre sociale, 15 mars 2005 n inédit Résiliation judiciaire et L Cour de cassation chambre sociale, 2 novembre 2005 n inédit Résiliation judiciaire et unicité de l instance Cour de cassation chambre sociale, 10 décembre 2002 n inédit Compétence du juge des référés et résiliation ou prise d acte Cour de cassation chambre sociale, 24 mai 2005 n inédit 5