ACTUALITÉ DES MARCHÉS PUBLICS

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1 ACTUALITÉ DES MARCHÉS PUBLICS Nouvelles directives, nouveau droit des marchés publics Jean-Marc PEYRICAL Président de l APASP Avocat au Barreau de Paris Maître de Conférences 1

2 INTRODUCTION LES DIRECTIVES ADOPTEES EN 2014 : état de transposition et conséquences en droit interne I. L UNIFICATION DES TEXTES La suppression des ordonnances de juin 2004 (contrats de partenariat) et de juin 2005 (pouvoirs et entités non soumis au code) Une unification limitée : le maintien de régimes distincts II. DES PROCEDURES SIMPLIFIEES La reconnaissance du sourcing ou sourçage Des délais de réception réduits L aboutissement de la dématérialisation 2

3 III. DE NOUVEAUX OUTILS AU SERVICE DES ACHETEURS Négociation et dialogue Le partenariat d innovation Les marchés publics globaux de performance Les marchés de partenariat Les accords-cadres enrichis Le in-house consacré La coopération public-public 3

4 f IV. LE MAINTIEN DE NOMBREUSES PROCEDURES EXISTANTES L appel d offres : ouvert ou restreint Les marchés à procédure adaptée La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence Les marchés de maîtrise d œuvre La pluralité des critères de choix maintenue Le maintien du principe de l allotissement Le maintien des variantes V. DE NOUVELLES CONTRAINTES AU SERVICE DE LA TRANSPARENCE Des obligations d information étendues L open DATA De nouvelles règles de modification des marchés en cours d exécution 4

5 DIRECTIVE CONCESSIONS DIRECTIVE MARCHES PUBLICS/SECTEURS CLASSIQUES DIRECTIVE MARCHES PUBLICS/SECTEURS DE RESEAUX Elles ont été publiées au JOUE le 28 mars 2014 et sont entrées en vigueur le 17 avril Les Etats membres avaient donc jusqu'au 18 avril 2016 pour les transposer. 5

6 LE DROIT EUROPEEN DES CONTRATS PUBLICS TRADUIT UNE APPROCHE BINAIRE : Il s agit soit de marché publics, soit de concessions, la distinction se faisant sur le critère du risque économique. LE DROIT FRANCAIS DES CONTRATS PUBLICS EST BEAUCOUP PLUS COMPLEXE ET SOPHISTIQUE : Il repose sur de multiples typologies contractuelles (marchés publics, conventions de délégation de service public, concessions de travaux, concessions d aménagement, concessions d occupation domaniale, contrats de partenariat, baux emphytéotiques administratifs ) quelquefois difficiles à distinguer ; Il va souvent au-delà des dispositions des directives et est davantage détaillé et contraignant. Cependant, les nouvelles directives marchés ont repris un grand nombre de dispositions précises présentes dans le Code des marchés publics (allotissement, variantes, offres anormalement basses, négociés sans publicité ) et ont même été plus loin dans le détail de certaines procédures (avenants par exemple); Dorénavant, la règlementation française des contrats de la commande publique reposera sur la même distinction noir-blanc «marchés publics concessions» qu en droit européen. 6

7 CES NOUVELLES DIRECTIVES VONT D ABORD DANS LE SENS DES ACHETEURS PUBLICS : Réduction des délais de remise des offres ; Augmentation des possibilités de négociation et assouplissement des critères du dialogue compétitif ; Mise en place d un régime très allégé pour certains services (sociaux, culturels, juridiques ) ; Possibilité d utiliser des critères sociaux et environnementaux ; Reconnaissance du mécanisme du «in-house» et des modalités de coopération «public-public» ; 7

8 Mais les directives répondent également à des attentes des opérateurs économiques, notamment s agissant de l ALLOTISSEMENT et de la SIMPLIFICATION dans la présentation des dossiers. Elles s appuient sur un principe fondamental issu des traités : LA LIBRE PRESTATION DE SERVICE, auquel on pourrait rajouter la LIBERTE D ETABLISSEMENT. En conséquence de quoi, les pouvoirs adjudicateurs se doivent de traiter les opérateurs économiques SUR UN PIED D EGALITE ET SANS DISCRIMINATION ET AGIR D UNE MANIERE TRANSPARENTE ET PROPORTIONNEE. 8

9 Un premier DECRET a été adopté le 26 septembre Il a transposé les dispositions des directives sur L INNOVATION et L ALLEGEMENT DES DOSSIERS DE CANDIDATURE. Une ORDONNANCE a transposé, le 23 juillet 2015, la partie législative des dispositions relatives aux marchés publics. Il s agit ici d une petite révolution, qui a mis fin au caractère règlementaire du Code des Marchés publics et à sa distinction avec l ordonnance du 6 juin Cette nouvelle ordonnance englobe également les CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE. Un décret en date du 25 mars 2016 est venu transposer la partie règlementaire des directives européennes. Une ordonnance et un décret en date du 29 janvier et du 2 février 2016 ont transposé la directive concession, englobant les délégations de service public et les concessions de travaux. Elaboration d ici 2017 (?) d un Code des contrats de la COMMANDE PUBLIQUE, qui portera sur l ensemble des contrats précités mais aussi ceux du type BAUX EMPHYTEOTIQUES ADMINISTRATIFS et AUTORISATIONS D OCCUPATION avec DROITS REELS qui devraient être recentrés sur leur vocation d occupation domaniale. 9

10 En vertu des directives adoptées en 2014, «Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services» Acheteurs = pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices Prestataires = opérateurs économiques Condition : souscription à titre onéreux : nécessité d une contrepartie, qui peut être en nature 10

11 S AGISSANT DES CONCESSIONS : Champ large: elles concernent l exécution de travaux ou la gestion d un service, qui peut être un service public (Art. 7 de l ordonnance du 29 janvier 2016). Critère : risque lié à l exploitation de l ouvrage ou du service, qui doit impliquer une réelle exposition aux aléas du marché : le concessionnaire n est pas assuré d amortir les investissements ou les coûts qu il a supportés. Durée (eau, assainissement, ordures ménagères 20 ans maximum sauf examen préalable par l autorité compétente de l Etat) : déterminée en fonction de la nature et du montant des prestations et des investissements (Art. 6 du décret du 1 er février 2016). Publication : JOUE pour les concessions d un montant supérieur aux seuils européens mais aussi BOAMP ou JAL et publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné ; BOAMP ou JAL pour les autres. Délai de réception: fixé à 30 jours (candidatures) et 22 jours (offres) au-delà des seuils formalisés (Art. 18 du décret du 1 er février 2016). 11

12 S AGISSANT DES CONCESSIONS : Attribution: selon des critères objectifs, prévus et liés à l objet du contrat (environnementaux, sociaux, relatifs à l innovation ou à la qualité du service rendu aux usagers) et indiqués dans l AAPC ou les documents de consultation. A NOTER : hiérarchisation mais pas pondération obligatoire au-delà des seuils formalisés (Art. 27 du décret). Information des candidats non retenus: obligatoire au-delà des seuils formalisés avec motivation du rejet + respect du délai de stand still et communication dans les 15 jours de la réception d une demande de diverses informations sur les caractéristiques et avantages relatifs à l offre retenue + publication d un avis d attribution au JOUE (Art. 29 à 32 du décret du 1 er février 2016). A NOTER : les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires. La négociation ne peut porter sur l objet de la concession, les critères d attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de consultation. 12

13 Depuis le 1 er avril 2016, un texte UNIQUE s applique aux marchés publics, avec une partie législative et une partie règlementaire. Les acheteurs publics ex-code des marchés (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) et ex-ordonnance du 6 juin 2005 (SEM, SPL, SEMOP, GIP ) se retrouvent donc soumis au même texte. Des différences de régime vont cependant persister entre les deux, s agissant notamment: Du seuil de publication de euros (pas de seuil pour acheteurs ex-ordonnance); De la publication des avis d attribution pour les marchés formalisés (BOAMP et JOUE pour les acheteurs ex-code et JOUE seulement pour les acheteurs ex-ordonnance). Du concours, qui ne s impose pas pour les marchés de maîtrise d œuvre formalisés pour les acheteurs exordonnance, même pour les ouvrages neufs. Du régime financier dans le cadre de l exécution des marchés (avances, acomptes, retenues de garantie, cessions ou nantissements de créances) qui ne s applique pas aux structures ex-ordonnance. 13

14 Ce texte unique va également regrouper les pouvoirs adjudicateurs (secteurs classiques) et les entités adjudicatrices (secteurs de réseaux). Mais là encore, au-delà des seuils, des différences vont persister entre les deux, s agissant notamment: De l allotissement : le non-allotissement pour les marchés formalisés est motivé dans les documents de consultation ou le rapport de présentation pour les pouvoirs et parmi les informations conservées pour les entités; De la procédure concurrentielle avec négociation, qui devient la procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour les entités avec un régime plus souple (conditions, délais ); Du système de qualification d opérateurs économiques qui ne s applique qu aux entités; Des délais de réception des candidatures et des offres qui est plus court pour les entités dans certaines procédures (AOR, négociation avec concurrence); De la durée des accords-cadres ( 4 ans pour les pouvoirs, 8 ans pour les entités); Du rapport de présentation : il ne s impose pas aux entités qui doivent juste conserver un certain nombre d informations. Des variantes pour les marchés formalisés (interdites sauf mention contraire pour les pouvoirs et autorisées pour les entités). 14

15 La possiblité d études et échanges préalables avec les opérateurs économiques (Art. 4 du décret) : Reconnaissance du Sourcing ( échanges entre opérateurs potentiels et acheteurs en amont des procédures); Limite: le sourcing ne doit pas avoir pour effet de fausser la concurrence et de violer les principes de la commande publique. La possibilité qu un opérateur économique participe à la préparation d un marché public (Art. 5 du décret), sous réserve qu il n ait pas accès à des informations ignorées des autres candidats. 15

16 Afin de sécuriser son sourcing, exemples de recommandations : Afin de renforcer la démonstration de la neutralité au regard des principes fondamentaux de la commande publique, le sourçage doit s inscrire dans une démarche habituelle d recherche et d échange d informations auprès des opérateurs économiques d un secteur «métier» déterminé, avec par exemple : Participation régulière à des salons professionnels Visites de sites par une ou des entreprises avec compte-rendu Acceptation d échantillons remis gratuitement Relais dans la presse spécialisée des projets 16

17 Des délais de réception réduits : 35 jours pour les offres en cas d appel d offres ouvert (15 jours si avis de pré-information ou situation d urgence et 30 jours si transmission des offres par voie électronique). 30 jours (15 jours si urgence)+ 30 jours (10 jours si pré-information ou urgence et 25 jours si transmission par voie électronique, 10 jours minimum si absence d accord avec l ensemble des soumissionnaires) en cas d appel d offres restreint ( 15 jours + 10 jours minimum pour les entités adjudicatrices). A NOTER : possibilité en AO de n examiner que l offre et non pas les documents de candidature, ces derniers n étant vérifiés que pour l attributaire pressenti. En vertu de l article 45-4 de l ordonnance du 23 juillet 2015, ce dernier devra présenter un extrait de casier judiciaire afin de prouver qu il n a pas fait l objet de condamnations pénales. 17

18 Le Document Unique de Marché Européen (Règlement d exécution 2016/7 du 5 janvier 2016): il permet de regrouper en un seul document les déclarations sur l honneur et autres attestations (par exemple : interdictions de soumissionner, situation fiscale et sociale ). Le DUME ne s imposera aux acheteurs qu à compter du 1 er avril On peut s interroger ici sur la cohérence du DUME avec le mécanisme du marché public simplifié Principe du «Dites-le nous une fois»: A compter du 1 er octobre 2018, les candidats ne seront pas tenus de fournir les éléments justificatifs et les moyens de preuve déjà transmis au service acheteur lors d une procédure de consultation et qui demeurent valables. La question de la durée de ce processus (6 mois?) pourra se poser Le Chiffre d affaires éventuellement exigé ne peut être plus de deux fois supérieur au montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou ses conditions d exécution. 18

19 La clarification des cas d exclusion Capacité juridique du candidat à candidater au marché : les cas d exclusion automatique ou facultatif Le candidat ne doit pas se trouver dans une situation d exclusion automatique de toute procédure de marché public : régularité de sa situation fiscale et sociale, absence de condamnation pénale pour certaines infractions, etc. formellement, simple déclaration sur honneur remise par le candidat à l appui de son dossier de candidature Nouveauté de l ordonnance du 27/07/2015 : les interdictions de soumissionner facultatives (art.41) liste de cas d exclusion dont l application est laissée à l appréciation du pouvoir adjudicateur : Hypothèse de la prévention du conflit d intérêts : si le candidat a un lien d intérêts (économiques ou personnels) avec une personne susceptible d influencer le déroulement de la procédure de mise en concurrence 19

20 Capacité juridique du candidat à candidater au marché : les cas d exclusion automatique ou facultatif Hypothèse de la prévention du conflit d intérêts : Deux principales conditions Le risque de conflit d intérêts doit être réel et effectif (et pas simplement abstrait) la personne à laquelle le candidat est lié doit effectivement être en situation de pouvoir influencer le déroulement de la mise en concurrence L exclusion doit constituer la mesure ultime, en l absence de toute autre solution permettant de remédier à la situation de conflits Hypothèse du «mauvais précédent» : si au cours des 3 dernières années, le candidat a dû verser des dommages et intérêts, ou a fait l objet d une mesure de résiliation ou d une «mesure de sanction comparable» du fait d un manquement grave et répété à ses obligations contractuelles Incertitudes sur les modalités pratiques de mise en œuvre pratique de cas d exclusion : possibilité de tenir compte de n importe quel mauvais précédent, ou uniquement d un précédent portant sur un marché en rapport (par son objet et son montant) avec le marché concerné? Possibilité de tenir compte d un mauvais précédent concernant un marché pas par un autre P.A.? 20

21 Capacité juridique du candidat à candidater au marché : les cas d exclusion automatique ou facultatif Nouveauté de l ordonnance 23/07/2015 : les interdictions de soumissionner facultatives (arti.41) liste des cas d exclusion dont l application est laissée à l appréciation du pouvoir adjudicateur Modalités de mise en œuvre des cas d exclusion facultatifs : Le ou les cas d exclusion facultatif que l acheteur entend mettre en œuvre doivent avoir été préalablement annoncés dans les documents de la consultation Obligation pour le PA d inviter préalablement le candidat à s expliquer, afin qu il puisse démontrer que son professionnalisme, sa fiabilité ou l impartialité de la procédure n est pas remis en cause 21

22 Modalités de régularisation des candidatures incomplètes : Suppression du délai plafond e 10 jours qui pouvait, au plus, être laissé aux candidats pour leur permettre, le cas échéant, de régulariser leur dossier de candidature le délai est désormais librement fixé par l acheteur, lequel doit simplement veiller à laisser un «délai approprié» art.55-i du décret Recommandations : La preuve de la réception de la demande de régularisation devra être conservée par le service achat Privilégier les demandes de complément de candidatures pendant l analyse des offres pour ne la faire porter que sur les candidatures des concurrents les mieux placés et limiter les risques d une candidature incomplète au moment de l attribution 22

23 Des possibilité de régularisation étendues: Dans les procédures d appel d offres et les procédures adaptées sans négociation, l acheteur peut inviter tous les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres irrégulières (c est-à-dire les offres qui ne respectent pas toutes les exigences formulées dans les documents de la consultation dans un délai approprié et identique pour tous à condition qu elles ne soient pas anormalement basses (art. 59 du décret). Cette régularisation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres et ne peut en aucun cas affecter leur caractéristiques économiques. Peut-elle permettre aux entreprises d améliorer leurs offres et de les rendre plus compétitives? Faut-il informer l ensemble des candidats de cette possibilité de régularisation? 23

24 Certains marchés de service peuvent être passés selon la procédure adaptée quel que soit leur montant: Services sociaux et autres services spécifiques (Art. 28 décret - voir avis CE du 27 mars 2016 sur la liste de ces services) Services juridiques (Art. 29 du décret) : libre choix des modalités de publicité et de mise en concurrence pour les services de représentation légale par un avocat et pour les services de consultation juridique par un avocat en vue de la préparation d une procédure juridictionnelle ou lorsqu il apparaît vraisemblable que la question sur laquelle porte la consultation fera l objet d une telle procédure. 24

25 L ABOUTISSEMENT DE LA DEMATERIALISATION Article 40 du décret : dans toutes les procédures de passation de marchés publics, les communications et échanges d informations sont effectués par des moyens de communication électronique pour les consultations engagées à compter du 1 er octobre Il y a des exceptions, et notamment: Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence et inférieurs aux seuils des procédures formalisées; Marchés de services spécifiques (sociaux notamment) ; En raison de la nature particulière de certains marchés qui nécessitent des outils informatiques pas communs; Lorsque les moyens de communication électronique nécessitent un équipement de bureau spécialisé dont les acheteurs ne disposent pas communément ; Maquettes, prototypes et échantillons ne pouvant être transmis par voie électronique. RAPPEL: dématérialisation obligatoire des factures envoyées par les prestataires de 2017 à 2020 (ordonnance du 26 juin 2014). Question de la signature des offres : seule celle de l attributaire pressenti devrait l être (le DC1 a été modifié en ce sens) 25

26 NEGOCIATION ET DIALOGUE A côté de l appel d offres, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics selon les procédures formalisées suivantes : la procédure concurrentielle avec négociation (Article 71 à 73 du décret) (procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour les entités adjudicatrices: Article 74 du décret) et le dialogue compétitif (Art. 75 et 76 du décret). Les cas de recours à ces procédures sont multiples, et notamment: Besoin non satisfait par les produits, services ou travaux immédiatement disponibles; Besoin qui nécessite la mise en œuvre d une solution innovante; Du fait de circonstances particulières liées à la nature du marché, sa complexité, son montage juridique ou financier ou aux risques qui s y attachent; Lorsque les spécifications techniques ne peuvent être formulées avec une précision suffisante; En cas d offres irrégulières ou inacceptables. 26

27 LA PROCEDURE CONCURRENTIELLE AVEC NEGOCIATION est la procédure par laquelle un acheteur négocie les conditions (prix, contenu des prestations, délais, sanctions ) du marché public avec un ou plusieurs opérateurs. LE DIALOGUE COMPETITIF est la procédure dans laquelle l acheteur dialogue avec les candidats en vue de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins sur la base de laquelle ou lesquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre. LES DELAIS SONT COMMUNS AUX DEUX: 30 jours (15 jours si urgence) pour les candidatures. Pour les offres, le délai est également de 30 jours ( 10 jours si pré-information ou urgence, 25 jours si transmission électronique, 10 jours minimum si pas d accord avec les soumissionnaires) pour les marchés négociés. Il n y a pas de délai pour les offres en dialogue compétitif, notamment pour les offres finales que les candidats doivent présenter sur la base de leurs solutions. 27

28 LE PARTENARIAT D INNOVATION (Art. 93 du décret): Ce type de marché a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants (nouveauté du procédé de production ou de construction, des méthodes de commercialisation, de l organisation de l opérateur économique ou de l amélioration de ceux-ci, notamment dans leurs aspects sociaux et environnementaux) ou l acquisition de produits, services et travaux non disponibles sur le marché. Il comprend plusieurs phases qui suivent le déroulement du processus de recherche et développement mais aussi celui de l acquisition des produits, services ou travaux qui en sont le résultat. 28

29 LES MARCHES PUBLICS GLOBAUX DE PERFORMANCES (Art. 92 du décret) : Il s agit de marchés comprenant des prestations de conception, de réalisation, d exploitation ou de maintenance. Ils doivent reposer sur des engagements de performances (qualité, économies d énergie ) mesurables. Lorsqu ils comportent des prestations de conception, des primes doivent être prévues, à hauteur de 80% du prix des études réalisées. Lorsqu ils sont supérieurs au seuil des procédures formalisées et comportent des prestations de travaux relevant de la loi MOP, ils sont passés selon la procédure de la conception-réalisation (intervention d un jury avec un tiers de maître d œuvre ) sauf pour les opérations de réhabilitation/réutilisation ou les marchés d infrastructures. Limite: ils ne peuvent déroger à l interdiction de paiement différé. Les marchés publics globaux de performance doivent cependant être distingués des marchés de conception-réalisation, qui doivent être légitimés par des motifs d ordre technique (dimensions exceptionnelles ou difficultés techniques particulières ). 29

30 LES MARCHES DE PARTENARIAT (Art. 143 à 166 du décret) : Il s agit de contrats globaux à périmètre variable : ils comportent obligatoirement une partie investissement (construction, rénovation ) mais aussi tout ou partie du financement, voire tout ou partie de la conception, l entretien et la maintenance des équipements réalisés ou encore la gestion d une mission de service public Ils sont précédés d une évaluation préalable qui comprend un bilan avantages-inconvénients et d une étude de soutenabilité budgétaire. Ils sont soumis à des seuils HT: 2 millions d euros (biens immatériels, systèmes d information, équipements autres que des ouvrages, contrat comprenant des objectifs chiffrés de performance énergétique); 5 millions d euros (infrastructures de réseaux ou bâtiments sans maintenance); 10 millions d euros (ouvrages avec mission globale). L acheteur peut participer au capital de la société titulaire du contrat. La part minimale de prestations confiées aux PME est de 10 %. 30

31 DES ACCORDS-CADRES ENRICHIS ( Art. 78 à 80 du décret) : Lorsque l accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents, souscrits après mise en concurrence lorsque l accord-cadre est passé avec plusieurs opérateurs économiques. Mais lorsque l accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l émission de bons de commande, sans négociation ni mise en concurrence. Les marchés à bon de commande disparaissent donc et sont remplacés par les accords-cadres à bon de commande. 31

32 LE IN-HOUSE CONSACRÉ (Art. 16 de l ordonnance) : Un marché ne relève pas du champ d application de la directive dès lors que : Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu il exerce sur ses propres services (= influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes). Ce contrôle peut être exercé conjointement avec d autres pouvoirs adjudicateurs ; Plus de 80% des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur ou d autres personnes morales qui la contrôlent ; La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, sauf formes de participation sans capacité de contrôle ou de blocage. 32

33 LA COOPERATION PUBLIC-PUBLIC (Art. 17 de l ordonnance) : Un marché conclu entre deux pouvoirs adjudicateurs ou davantage ne relève pas du champ des directives dès lors : Qu il met en œuvre une coopération entre pouvoirs adjudicateurs dans le but de garantir que les services publics qu ils assurent sont réalisés en vue d atteindre les objectifs qu ils ont en commun ; Que cette coopération n obéit qu à des considérations d intérêt public ; Que les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20% des activités concernées par la coopération. 33

34 L APPEL D OFFRES OUVERT OU RESTREINT: L appel d offres ouvert: Tous les opérateurs économiques peuvent présenter une offre. L appel d offres restreint: Seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre. A NOTER : les dispositions relatives aux CAO des collectivités locales se retrouvent dorénavant aux sein de l article L du CGCT qui ne reprend pas toutes les règles du code de 2006 (règles de convocation par exemple). 34

35 La composition (5 ou 3 membres plus le président en fonction de la taille des collectivités), le quorum (plus de la moitié des membres lors de la première convocation) et les membres à voix consultative de la CAO relèveront dorénavant de l article L du CGCT. D autres articles de ce code leurs sont applicables : l article L du CGCT : sauf urgence impérieuse, les marchés publics d un montant supérieur aux seuils européens sont attribués par la CAO ; L article L du CGCT : relatif à la CAO des groupements de commande ; L article L du CGCT : tout avenant à un marché public entrainant une augmentation du montant global de plus de 5 % est soumis pour avis à la CAO, sauf pour les marchés non soumis à cette dernière. 35

36 LES MARCHES A PROCEDURE ADAPTEE (Art. 27 du décret) : Pour ces marchés, les formalités de publicité et de mise en concurrence sont déterminées librement par les acheteurs publics, en fonction de divers éléments dont l objet du marché, la nature des besoins à satisfaire et l état de la concurrence potentielle. Si l acheteur public se réserve le droit de la faculté de négocier dans le cadre d une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors y renoncer en cours de procédure. Mais il peut aussi indiquer qu il se réserve la possibilité de négocier sans être tenu, s il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d en informer l ensemble des candidats (CE, 18 septembre 2015, Société Axcess, req. n ), 36

37 LES MAPA, MARCHES A PROCEDURE ADAPTEE (Art. 27 du décret) : Principales différences de la procédure adaptée par rapport aux procédures formalisées de mise en concurrence : Publicité plus souple (publicité adaptée en dessous de HT; procédure réglementée au dessus de HT Aucun délai minimum légal entre remise des candidatures et des offres (délai fix» au cas par cas, en tenant compte des caractéristiques du marché) Aucune obligation de pondérer les critères d attribution du marché La remise d offre variante est, par principe, autorisée (sauf disposition contraire du règlement de consultation) Possibilité de prévoir une phase de négociation Aucune obligation de respecter un délai de stand still avant la signature du marché. 37

38 LES MARCHES NEGOCIES SANS PUBLICITE NI MISE EN CONCURRENCE (Art. 30 du décret) : Urgence impérieuse : circonstances imprévisibles qui ne sont pas du fait de l acheteur. Prestataire déterminé : acquisition d œuvre d art, raisons techniques, droits d exclusivité. Offre inappropriée : si les conditions essentielles du marché public ne sont pas substantiellement modifiées. Répétition de prestations : pour les travaux et services, si cela a été prévu l avance et avec une durée maximale de 3 ans. 38

39 LES MARCHES DE MAITRISE D ŒUVRE (Art. 90 du décret) : Ils sont passés au dessus des seuils formalisés sous la forme d un concours, qui fait appel à un jury composé d un tiers de maîtres d œuvre chargé de donner un avis sur les candidatures et les offres. Le concours n est pas obligatoire dans certains cas (infrastructures, réhabilitation ou réutilisation d ouvrages). Les opérateurs ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d une prime, de 80 % a minima du prix des études à effectuer par les candidats. A NOTER : le concours est peu traité dans l ordonnance du 23 juillet 2015 (seul l article 8 lui est consacré), alors que l article 88 du décret du 25 mars 2016 en rappelle le déroulement tout en insinuant qu il peut ne pas être restreint, ce qui ne concerne pas la maîtrise d œuvre. 39

40 Qualité (valeur technique, caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, accessibilité, garantie de rémunération équitable des producteurs, caractère innovant, performances en matière de protection de l environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l agriculture, insertion professionnelle des publics en difficulté, ou encore biodiversité et bien-être animal) ; Délais d exécution, conditions de livraison, service après-vente, sécurité des approvisionnements; Organisation et expérience du personnel assigné à l exécution du marché; A noter qu un critère unique peut être choisi : Le prix, si le marché concerne l achat de fournitures ou de services standardisés dont la qualité ne peut varier d un opérateur à un autre; Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie (acquisition, utilisation maintenance, fin de vie). En cas de pluralité de critères, le prix ou le coût devront toujours en faire partie A NOTER EGALEMENT : depuis le décret du 8 avril pour la prise en compte des performances économiques dans les marchés publics, les acheteurs de l Etat sont tenus de respecter le critère de la plus haute performance énergétique lors de la passation de contrats ou de marchés publics (décret n relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics). 40

41 S il estime que l offre d un opérateur est anormalement basse, l acheteur EXIGE qu il justifie le coût ou les prix proposés dans son offre. Le montant de l offre à lui seul n est pas suffisant pour caractériser une offre anormalement basse (CE, 20 Mars 2016, ADILE : un prix particulièrement bas, de 50 % au dessous de celui de l offre concurrente, ne suffit pas pour caractériser une offre anormalement basse). D autres éléments doivent être pris en compte (l estimation du marché par l acheteur, les prix proposés par les autres soumissionnaires, les coûts réduits et obligations d ordre social par exemple propres à l opérateur ) l analyse de l offre anormalement basse repose sur la technique du FAISCEAU D INDICES. A NOTER : en vertu de l article du décret, les dispositions de l article 60 sont mises en œuvre par l acheteur lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas. 41

42 Principe : pas de durée plafonnée (article 16 du décret du 25 mars 2016) La durée d un marché doit être fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d une remise en concurrence périodique (article 16 du décret du 25 mars 2016) Possibilité de prévoir une ou plusieurs reconductions expresses Exception Principale : les marchés fractionnés (accords-cadres ne peuvent être d une durée supérieure à 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs article 78 du décret du 25 mars 2016) 42

43 Mais il est rappelé «a contrario» que : «L acheteur qui décide de ne pas allotir un marché répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée motive ce choix» : Dans les documents de consultation ou le rapport de présentation s il s agit d un pouvoir adjudicateur ; Parmi les informations qu il conserve s il s agit d une entité adjudicatrice. Il appartient à l acheteur de préciser si les opérateurs peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que le nombre maximal de lots pouvant être attribués à une seul soumissionnaire. Il doit de même prévoir ou non la possibilité laissée aux opérateurs de présenter une offre globale et variable en fonction des lots obtenus, avec la possibilité d une remise (Art 32-1 de l ordonnance du 23 juillet 2015) 43

44 Pour les marchés formalisés : les variantes sont interdites sans mention contraire dans l avis de marché pour les pouvoirs adjudicateurs. C est le contraire pour les entités adjudicatrices (les variantes sont autorisées sauf mention contraire). Pour les marchés non formalisés : variante autorisées sauf mention contraire. A NOTER : l acheteur peut exiger la présentation de variantes. 44

45 PROCEDURE ADAPTEE (Art. 99 du décret) : après les avoir informés du rejet de leur candidature ou de leur offre, l acheteur communique aux candidats qui en font la demande écrite dans un délai de 15 jours, les motifs du rejet de leur proposition ainsi que les caractéristiques et avantages relatifs à l offre remise ainsi que le nom de l attributaire pour les offres écartées qui n étaient ni inappropriées, ni irrégulières, ni inacceptables. Il n y a par contre pas d obligation de motivation de la notification du rejet de la candidature ou de l offre. POUR L ENSEMBLE DES MARCHES: l acheteur offre sur son profil acheteur, à compter du 1 er octobre 2018, un accès libre, direct et complet aux données essentielles (objet, procédure de passation, durée, montant, identification du titulaire, données relatives à chaque modification ) du marché public (OPEN DATA : Art. 107 du décret). 45

46 SYNTHESE SUR LES INFORMATIONS A COMMUNIQUER L information automatique des candidats : Dans une rédaction clarifiée et synthétique, l article 99 précise l étendue des obligations d information des concurrents évincés, en fonction des procédures mises en œuvre Procédure adaptée Information dès la décision Pas de délai de suspension de signature Information sur demande écrite des motifs de rejet : 15 jours à compter de la réception de la demande Communication des caractéristiques et avantages de l offre retenue si le demandeur n a pas été évincé pour offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable Procédure formalisée Information dès la décision : avec indication des motifs de rejet Si information après attribution = nom de l attributaire et motifs ayant conduit à retenir son offre Mention obligatoire de la date de la signature envisagée (délai de suspension de l art. 101) Procédure non achevée : sauf si le demandeur n a pas été évincé pour offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable, communication des informations relatives au déroulement du dialogue ou de la négociation lorsque la procédure n est pas achevée (15 j à compter de la réception de la demande) Procédure achevée : sauf si le demandeur n a pas été évincé pour offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable, communication des caractéristiques et des avantages de l offre retenue 46

47 SYNTHESE SUR LES INFORMATIONS A COMMUNIQUER L information sur demande des candidats évincés : Communication à tout candidat des motifs de rejet de sa candidature ou de son offre Obligation de communication dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande Les demandes d information peuvent être faites à tout moment, même après la signature du marché A l instar de l information immédiate, les motifs doivent être suffisamment détaillés pour permettre au candidat de se défendre. Communication à certains candidats d informations relatives à l offre retenue Communication aux candidats dont l offre a pas été écartée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable, des caractéristiques et avantages relatifs de l offre retenue. 47

48 SYNTHESE SUR LES INFORMATIONS A COMMUNIQUER L information sur demande des candidats évincés : Sanction du défaut d information L information des candidats évincés constitue une obligation de publicité et de mise en concurrence dont la violation est susceptible d être sanctionnée par le juge des référés précontractuels ou contractuels Toutefois, ce manquement ne peut être invoqué que s il est susceptible de le léser ou risque de le léser (CE Section, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, req. N ), notamment si le manquement a empêché le candidat de contester utilement le rejet de son offre (CE, 6 mars 2009, Commune d Aix-en-Provence, req. n ) Ce manquement n est plus constitué si les motifs détaillés ont été communiqués à la date à laquelle le juge statue (CE, 20 février 2013, Société Laboratoire BIOMNIS, req. N ) 48

49 LAFIN DES AVENANTS? Le terme avenant disparaît au profit de celui de modification des marchés publics en cours d'exécution. Les cas devenus classiques permettant de justifier -sujétions techniques imprévues - ou d'empêcher - changement d'objet ou bouleversement de l'économie du contrat- les avenants ou modifications disparaissent également au profit de nouveaux cas, dont les modifications substantielles. L'apparition des clauses de réexamen, particulièrement novatrice, symbolise l'évolution profonde du régime des exavenants 49

50 LES CLAUSES DE REEXAMEN : Même si de telles clauses existent déjà au sein de certains contrats de longue durée - DSP, Contrats de Partenariat...-, elles sont relativement inhabituelles pour les marchés publics. En vertu du décret, les marchés publics peuvent être modifiés lorsque les modifications, quel qu'en soit le montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen. Il s'agit d'une hypothèse spécifique de modification du marché en cours d'exécution, qui doit être distinguée des autres et qui n'obéit à aucune considération de montant. Une telle possibilité d'évolution du contrat est à même de remettre en cause le principe d'intangibilité qui gouvernait les marchés publics jusqu'à présent. 50

51 L OBJET DE LA CLAUSE DE REEXAMEN : Il peut s'agir soit : D'une clause de variation de prix, qui doit être distinguée des clauses - de révision notamment- existant déjà. Il s'agira plutôt d'un nouvel accord sur le prix en tant que tel entre les parties au contrat. Par exemple, si ces dernières estiment que l'évolution du prix sur la base de la formule de révision prévue est insuffisante- surtout si elle comporte un plafond ou une clause butoir-elle pourront discuter de la possibilité non pas de la modifier mais d'aller au delà et de fixer un nouveau prix d'un commun accord, quelle que soit sa différence avec le prix initial. 51

52 L OBJET DE LA CLAUSE DE REEXAMEN : Ou soit D'une clause prévoyant des options claires, précises et sans équivoque. Le terme option n'étant pas défini, il pourra recouvrir de nombreuses situations et difficultés d'exécution du marché : délai, situations imprévues, évolution du contenu des prestations... Il conviendra cependant que les parties formulent au sein du contrat, de la manière la plus précise possible même si tout n'est pas envisageable par avance, le ou les champs sur lesquels ces options porteront. A noter que le texte envisage plus loin un cas d'option, à savoir celui du remplacement du titulaire du marché par un autre. 52

53 L APPARITION DES SEUILS : Il s'agit ici d'une vraie révolution : c'est la première fois qu'un texte relatif aux marchés publics fait état d'un seuil relatif aux avenants- en l'espèce aux ex-avenants; Les modifications des marchés publics en cours d exécution seront de droit des lors qu'elles ne franchiront pas les seuils des 10% pour les fournitures et services et 15 %pour les travaux; Ces seuils s'apprécient non pas avenant par avenant mais tous avenants cumulés; Par ailleurs, la modification ne devra pas conduire au franchissement des seuils des marchés formalisés; Dans le cas où ces seuils seront dépassés, les acheteurs devront trouver une autre manière d'expliquer leur modification en s'appuyant sur un des autres cas prévus par le texte. 53

54 LE CAS DES PRESTATIONS SUPPLEMENTAIRES : On retrouve ici une catégorie bien connue, celle des marchés complémentaires, qui entraient jusqu'alors dans le champ des marchés négociés sans publicité ni concurrence; Il s'agira dorénavant d'une des catégories de modifications de marchés en cours d'exécution, avec un régime juridique quelque peu remanié; Seront tout d'abord concernés des travaux, fournitures ou services, quel qu'en soit le montant, qui sont devenus NECESSAIRES et ne figuraient pas dans le marché initial. Deux conditions cumulatives doivent être remplies: Le changement d'opérateur est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l'obligation d'interchangeabilité ou d'interopérabilite avec les équipements, logiciels, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial; Il présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des couts pour l'acheteur. 54

55 LE CAS DES PRESTATIONS SUPPLEMENTAIRES : Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'augmentation ne peut être supérieure à 50% de la valeur du marché initial, cette limite s'appliquant AU MONTANT DE CHAQUE MODIFICATION; Pour les entités adjudicatrices, IL N'EXISTE AUCUNE LIMITE ; Il s'agira ensuite des prestations supplémentaires IMPRÉVISIBLES,dues à des circonstances qu'aucun acheteur diligent ne pouvait prévoir ; A l'exception du seuil de 50%, aucune condition ni limite ne sont ici fixées ; Nouveauté supplémentaire: pour les marchés formalisés, ces modifications feront l'objet d'un AVIS DE PUBLICITE au sein du JOUE, sans que soit précisé le moment ou cette publication doit être effectuée. 55

56 LE REMPLACEMENT DU TITULAIRE DU MARCHE : Deux cas sont ici concernés: L'application d'une clause de réexamen ou d'une option, ainsi que cela a déjà été observé; La succession universelle ou partielle du titulaire assurée par un autre opérateur qui remplit les conditions de participation à la procédure de passation du marché public, à condition que cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles. 56

57 Les modifications substantielles proscrites : Il s'agit ici de la transposition de la jurisprudence européenne relative aux avenants( CJCE 19 juin 2008 PRESSETEXT); Les modifications du marché, quel qu'en soit le montant, ne peuvent donc être substantielles. A contrario, cela signifie que toute modification considérée comme non substantielle sera possible, sans considération de montant. Quatre cas non cumulatifs sont ici concernés : La modification introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation, auraient permis l'admission d'autres opérateurs économiques que ceux retenus initialement ou l'acceptation d'une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage d'opérateurs économiques à la procédure; Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial; Elle élargit considérablement le champ d'application du marché public; Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues par ailleurs. 57

58 Ordonnance n du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et décret n du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics Quelles conséquences pour les acheteurs publics? 58

59 C est UNE SIMPLIFICATION UNE UNIFICATION Moins de catégories de contrats de la commande publique, Et dorénavant, deux blocs contractuels : Les marchés publics Les concessions La distinction entre les deux se fait sur le critère du risque d exploitation. Les marchés publics rassemblent désormais : Les contrats soumis au code 2006 (Etat, collectivités locales et établissements publics) Les contrats soumis à l ordonnance du 6 juin 2005 (SEM, SPL, GIP, SA d HLM ) Les contrats de partenariat de l ordonnance du 17 juin 2004 Il reste cependant quelques différences de régime entre les contrats ex-code 2006 et les contrats ex-ordonnance 2005, comme entre les pouvoirs adjudicateurs (secteurs classiques) et les entités adjudicatrices (secteurs de réseaux) 59

60 C est LA CONTINUITÉ AVEC LE CADRE EXISTANT S AGISSANT Des grands principes : Liberté d accès à la commande publique Egalité de traitement Transparence des procédures Du maintien des procédures connues : Appel d offres ouvert ou restreint MAPA Concours de maîtrise d œuvre Accord-cadre Marché négocié sans publicité ni concurrence De la collégialité au sein des collectivités locales et des EPCI (Commission d appel d offres, jury ) 60

61 Ce sont DE NOUVEAUX OUTILS POUR LES ACHETEURS PUBLICS Le sourcing ou sourçage Le marché public global de performance L accordcadre avec bons de commandes La procédure concurrentielle avec négociation Les avenants revisités: de nouvelles possibilités de modification des marchés notamment avec les clauses de réexamen Le partenariat d innovation La possibilité d autoriser la régularisation des offres irrégulières 61

62 Ce sont DE NOUVELLES OBLIGATIONS POUR LES ACHETEURS PUBLICS Davantage de transparence : Information sur le rejet des offres dans les MAPA Plus de traçabilité : l OPEN DATA (publication des données relatives aux marchés sur le profil acheteur) L obligation d accepter le DUME (présentation des candidatures simplifiée) au 1 er avril 2018 La dématérialisation totale obligatoire à compter du 1 er octobre

63 C est LE PPP REVISITÉ Le nouveau marché de partenariat Abandon du BEA et de l AOT droits réels pour la réalisation de projets d intérêt général Deux critères de recours : Bilan soutenabilité budgétaire Un périmètre élargi (gestion de service public) La possibilité pour la collectivité publique d intégrer la structure dédiée L apparition de seuils (2, 5, 10 millions d euros) 63

64 C est LA CONSÉCRATION VOIRE L EXTENSION DES PROCÉDURES HORS CONCURRENCE Le in house : Contrat qui échappe à la concurrence entre une personne publique et une structure sur laquelle elle exerce un contrôle poussé et qui travaille essentiellement pour elle. La coopération public-public : Prestations sans mise en concurrence entre structures publiques dans un but d intérêt public 64