des Contrats Publics Globaux

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1 mémento des Contrats Publics Globaux

2 MÉMENTO des CONTRATS PUBLICS GLOBAUX

3 Sommaire LES CONTRATS PUBLICS GLOBAUX, une vue d ensemble Être MAÎTRE D OUVRAGE en 2014 : c est AFFRONTER DES DÉFIS, des RISQUES CROISSANTS Un DÉVELOPPEMENT des CONTRATS GLOBAUX, pourquoi? La variété des CONTRATS PUBLICS GLOBAUX Quel type de BESOINS? La situation des CONTRATS GLOBAUX en MAÎTRISE D OUVRAGE PUBLIQUE Les CONTRATS GLOBAUX ne relevant pas de la loi MOP Les SEUILS D APPLICATION de la RÈGLEMENTATION du CODE des MARCHÉS en janvier 2014 PRESENTATION des CONTRATS PUBLICS GLOBAUX Les CONTRATS entrant dans le champ de la LOI MOP Les CONTRATS de CONSTRUCTION et de CONCEPTION-RÉALISATION Le contrat d Entreprise Générale Le contrat de Conception-Réalisation Les CONTRATS de PERFORMANCE ÉNERGÉTIQUE Les contrats de Conception-Réalisation-Entretien-Maintenance et de Réalisation-Entretien-Maintenance (CREM et REM) Les CONTRATS résultant du GROUPEMENT de la COMMANDE PUBLIQUE dans l ESPACE et dans le TEMPS L accord cadre (AC) Le marché à bons de commande Le groupement de commandes Les CONTRATS d AMÉNAGEMENT Le Contrat de Partenariat Opérateur / Propriétaires Fonciers Publics et Privés (CPO) Le contrat de conception-construction en aménagement du Grand Paris Le contrat de maîtrise d ouvrage déléguée en aménagement urbain du Grand Paris Les CONTRATS en dehors du champ de la LOI MOP Les CONTRATS de PARTENARIAT Le Contrat de partenariat Le contrat de performance énergétique (CPE) Les MONTAGES ALLER - RETOUR Le Bail Emphytéotique Administratif (BEA) L autorisation d occupation temporaire (AOT) Les CONTRATS de DÉLÉGATION de SERVICES et/ou de TRAVAUX PUBLICS Le contrat de délégation de service public (DSP) Le contrat de concession de travaux publics La concession d aménagement Comparaison des systèmes juridiques français de partenariat au sens large

4 Préface A l heure où se précise la future législation française des contrats publics, il est apparu utile de faire un point complet sur les actuels contrats globaux de construction. Depuis une décennie, le législateur a élargi le champ de ces contrats, qui était manifestement insuffisant dans la réglementation publique auparavant. Recréer le lien très ancien entre le constructeur et le concepteur a paru être le fil conducteur de ce mouvement. Il est certain que tout ce qui divise les acteurs dans cet acte commun qu est la construction, ne tend pas à simplifier ou améliorer la qualité du bâti. Les succès répétitifs, enregistrés par les maîtres d ouvrages dans les marchés dits de conception-construction, ont incité les pouvoirs publics a à en élargir l usage, curieusement réduit par la loi MOP de Le contrat de partenariat, qui est une forme de collaboration à plus grande échelle entre les acteurs, a trouvé un vrai cadre juridique, et une place modeste mais réelle dans la commande publique. Les autorités ont également trouvé nécessaire de donner des outils nouveaux aux personnes publiques : le groupement de commandes, les contrats d aménagement, les contrats «aller-retour» et les concessions de travaux. Mais l axe principal, le fil conducteur de tous ces contrats, que vous trouverez pédagogiquement exposés ci-après dans cette brochure, c est l entreprise générale. Existant déjà sous les Romains, cette forme d organisation complète de la construction a toujours rendu les services attendus par les maîtres d ouvrages, à savoir la livraison clé en main d un ouvrage, pour un budget préfixé et dans un délai préétabli. Le stade d évolution atteint par notre profession et notre époque la rendent encore plus nécessaire, tant le contexte devient plus compliqué : normes, responsabilités, amiante, risques de défaillance Notre organisation professionnelle entend mieux faire connaître à ses membres et à leurs clients ces contrats, et donc nous vous livrons ce mémento clair sur les principales caractéristiques de ces contrats publics globaux. Michel GOSTOLI Président d EGF.BTP 0

5 LES CONTRATS PUBLICS GLOBAUX, une vue d ensemble Être MAÎTRE D OUVRAGE en 2014 : c est AFFRONTER DES DÉFIS, des RISQUES CROISSANTS La maîtrise d ouvrage est confrontée à de nombreux défis : concevoir et réaliser des opérations respectueuses de l environnement, répondre aux attentes de ses propres clients ou usagers, proposer des solutions viables face aux défis énergétiques, acheter au meilleur rapport qualité/prix. Elle fait face à un nombre croissant de risques : 0 faire face aux défaillances d entreprise, en cas de marchés séparés, qui ont souvent de lourdes conséquences sur le déroulement des chantiers budget du maître d ouvrage, les délais, etc, s assurer du respect des règles de Santé-Sécurité sur ses chantiers, avec un risque pénal accru, maîtriser les questions de l amiante, de l intervention d entreprises étrangères, savoir gérer l insertion. Elle supporte des contraintes importantes : respecter les exigences de qualité de construction, connaître toutes les normes très évolutives, s assurer d un pilotage et d une synthèse de qualité, être certain d atteindre l obtention des labels. Mémento des Contrats publics globaux

6 En 2014, plus que jamais, le maître d ouvrage a impérativement besoin de garanties effectives de la part de son ou ses co-contractant(s), tant financières que techniques, de délai ou de performances! Il ne peut pas se permettre de dépenser les deniers publics sans sécurité! Il ne peut pas recourir à des formes contractuelles dangereuses! Il ne peut pas s exposer à une livraison retardée ou compromise! Il se doit d obtenir la performance globale! Il recherche obligatoirement l offre économiquement la plus avantageuse, qui nécessite de raisonner en coût global et pas systématiquement en moins disant! Les contrats publics globaux, une vue d ensemble 0

7 Son besoin contractuel repose sur les notions de : Sécurité, simplicité, efficacité, garanties et performances. Or, plusieurs modes de dévolution de contrats s offrent au maître d ouvrage, parmi lesquels plusieurs contrats globaux en marchés privés, et en marchés publics. Le présent document vise à les expliciter de façon simple et pédagogique. Ceux-ci sont de plus en plus fréquemment utilisés par la maîtrise d ouvrage, et plusieurs raisons expliquent cette évolution. Le contrat d entreprise générale offre un «clé en main» au maître d ouvrage, construit par un entrepreneur, responsable de la qualité, du délai et du coût de cette réalisation. 0 Mémento des Contrats publics globaux

8 Depuis de nombreux siècles, la réalisation d ouvrages «clé en mains» a tenu une place importante dans la construction. Aujourd hui encore, de nombreux maîtres d ouvrages recherchent une plus grande efficacité dans l acte de construire, que la méthode qui consiste à passer plusieurs contrats, en identifiant des lots de travail successifs terrassement, gros œuvre, menuiserie, électricité, etc, en les dirigeant et en prenant directement la responsabilité de la livraison de l ouvrage. Cette organisation en lots séparés est plus risquée, et n est pas forcément synonyme d efficacité, en termes de délais et de coût, elle peut même s avérer très pénalisante. La construction clé en mains dite en «entreprise générale» garantit un résultat global en termes de performance, de délai et de coût. Cette façon de construire a été définie, dès 1992, par la Fédération de l Industrie Européenne de la Construction (FIEC), comme : «une entreprise exerçant avec une compétence reconnue une ou plusieurs des spécialités de la construction, qui assure la livraison d un ouvrage, toutes fonctions et techniques assemblées, conforme et en état d achèvement pour un prix avec des performances et dans un délai déterminés par un contrat correspondant à différentes formes d entreprises.» Non définie en tant que telle dans les textes de la commande publique, l entreprise générale y a néanmoins toute sa place comme une des formes possibles de contrat public, et elle rentre également dans le cadre de la norme de construction privée AFNOR NFP L entreprise générale est un facteur de sécurité et de progrès pour le maître d ouvrage : grâce à son pilotage, et à sa coordination des intervenants, fondée sur la notion d interlocuteur unique, qui prend la responsabilité globale de livraison clé en main d un ouvrage, elle apporte une valeur ajoutée par ses études et son ingéniering, tant à la maîtrise d ouvrage qu à la maîtrise d œuvre. S agissant de la législation sur les contrats publics, la dernière décennie a montré l intérêt croissant du législateur pour les formes contractuelles, qui sont issues de l entreprise générale, apportant une réponse réelle aux attentes des personnes publiques. La création des contrats de partenariat en 2003 et 2004, et des contrats de conception-réalisation-entretienmaintenance en 2011, en sont des illustrations. Les contrats publics globaux, une vue d ensemble 0

9 Le contrat de conception-réalisation offre au maître d ouvrage un choix éclairé entre des projets complets, optimisés, à coût maîtrisé. 0 La tradition de la construction repose, depuis le Moyen Âge, sur l association entre le créateur et l entrepreneur. Leur séparation juridique ne date que du début du vingtième siècle. Si la loi n du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d ouvrage publique, impose de dissocier la mission de maîtrise d œuvre de celle de l entrepreneur pour la réalisation des équipements publics, elle permet cependant de déroger à cette règle pour la réalisation d ouvrages d une technicité particulière, ou en cas d engagement contractuel pour améliorer l efficacité énergétique, en associant l entreprise et le concepteur dès les premières phases du projet. Le processus de conception-réalisation permet au maître d ouvrage de confier simultanément la conception études et la réalisation exécution des travaux d un ouvrage à un groupement d opérateurs économiques, ou à un seul opérateur pour les ouvrages d infrastructures. Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux, car il a pour objet principal la réalisation d un ouvrage. L implication de l entrepreneur, en amont, dans la réalisation des études d avant-projet et de projet, en collaboration avec un architecte, offre de nombreux avantages, notamment : une maîtrise des coûts, certaine pour le client, une variété de conceptions architecturales à coûts garantis par les entreprises de chacun des groupements candidats, enfin, une optimisation de l offre, sur les plans financier, technique et environnemental, par le travail en commun de l architecte et de l entrepreneur. L association des compétences de l architecte et de celles de l entreprise est source d une grande synergie de savoir-faire, dont profite l ouvrage construit. La législation, dite du Grenelle de l environnement, promeut les contrats complets en marchés publics de conception-construction-maintenance-exploitation, répondant aux attentes des décideurs publics, pour atteindre des objectifs de développement durable. Les contrats globaux de performance, nouvellement introduits par l article 73 dans le code des marchés du 25 août 2011, ouvrent la possibilité de conclure des contrats, associant la conception, la construction, la maintenance et l exploitation, pour satisfaire des objectifs chiffrés de performance énergétiques ou d activité, de qualité de service ou d incidence écologique. Ils écartent l approche en allotissement, en raison du fort degré d intégration des prestations. Mémento des Contrats publics globaux

10 Les contrats de Partenariat Public-Privé, au sens large, répondent à un besoin de service complet pour la personne publique, comprenant le financement, la conception, la construction et l entretien de l ouvrage La France est le pays qui a porté tradition de la concession au plus haut niveau, la plupart des services publics étant nés sous l empire de ces contrats. Le titulaire du contrat réalise, clé en main, un équipement public associé à un service complet de financement, et de gestion de service étalée dans le temps. Il peut s agir d un contrat, avec un transfert de risque concession ou délégation, ou d un contrat de partenariat sans transfert de risque. L approche en coût global permet d optimiser l opération en termes financiers, et elle permet la réduction des coûts et des aléas : porter un projet de sa conception à sa réalisation, en incluant son exploitation future, permet de générer des économies substantielles sur son coût. Les partenaires sont poussés à exprimer leurs capacités d innovation. L entreprise responsable de ses choix dans la durée, optimise la qualité du service, car elle gère les équipements. Les contrats publics globaux, une vue d ensemble

11 Un DÉVELOPPEMENT des CONTRATS GLOBAUX, pourquoi? Outre les atouts des contrats globaux que l on vient de résumer, un mouvement s est fait jour en faveur de leur développement. La décennie passée a vu la multiplication des formes de contrats globaux dans la commande publique, afin d offrir un panel complet de contrats publics aux personnes publiques : il s est agi de répondre à leurs besoins de plus d efficacité dans la commande publique, et de solutionner des questions plus complexes qu auparavant, par exemple, avec la prise en compte de l environnement. La réglementation s est employée à traiter les questions dans leur ensemble technique et financier, et plus seulement uniquement sous l angle architectural. Par ailleurs la réflexion sur le coût global des ouvrages a pris une ampleur nouvelle. Un panel complet de contrats publics : Les marchés de conception-réalisation, régis par la loi relative à la maîtrise d ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d œuvre privée du 12 juillet 1985, se sont beaucoup développés dans des secteurs importants de la commande publique. En voici la revue : La loi d orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002, dite loi LOPSI, concerne, dans son article 3, les marchés de conception-réalisation passés par l État, en vue de la construction d immeubles affectés à la police ou à la gendarmerie nationale. La loi du 9 septembre 2002 d orientation et de programmation pour la justice, dite loi LOPJI, concerne, dans son article 3, les marchés de conception-réalisation passés par l État, en vue de la construction d établissements pénitentiaires. Pour les établissements publics de santé, ils sont également régis par l ordonnance du 4 septembre 2003, qui a donné lieu à une extension de la conception construction nouvel article L du code de la santé publique. L article 110 de la loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l exclusion est venu se rajouter aux textes existants, concernant la conception-réalisation pour les logements sociaux. Celle-ci a été prorogée jusqu à fin La loi du 3 août 2009, dite Grenelle 1, leur a donné, dans son article 5, une nouvelle consécration comme expression privilégiée du contrat de performance énergétique. Reprenant cette approche, le code des marchés du 25 août 2011 a créé un article 73, dédié aux contrats globaux de performance de qualité de service, niveau d activité, efficacité énergétique et incidence écologique. Il est né une législation du partenariat public privé. Le PPP comprend principalement : le contrat de partenariat, créé par l ordonnance du 17 juin 2004, le Bail emphytéotique Hospitalier (BEH), dans l ordonnance du 4 septembre 2003, pour réaliser le programme hôpital 2007, qui s inspire de l ancienne législation du bail emphytéotique administratif, créé par une loi de janvier Mémento des Contrats publics globaux

12 L'analyse en coût global d'un ouvrage public : L'analyse en coût global consiste à prendre en compte les coûts respectifs de construction et de fonctionnement en calcul actualisé d un ouvrage. Ceci permet une comparaison rationnelle de plusieurs alternatives puisque aussi bien certaines peuvent paraître très avantageuses en terme de coût d'investissement, mais peu intéressantes du fait de leurs coûts de fonctionnement et vice versa. L'objectif de cette comparaison est de minimiser la dépense globale au cours du temps d'une construction, coûts de fonctionnement compris. Il est aussi d'optimiser le rapport prix de construction/prix de gestion de plusieurs alternatives et d'estimer un optimum qualité/prix pour un projet de construction. Dans tous les cas de figure, il s'agit de déterminer un coût de fonctionnement de l'équipement proposé au moment de la remise de l'offre des entreprises. Certains contrats mènent plus naturellement au coût global que d'autres, le pire système étant l'adjudication simple, qui efface totalement la notion de coût de gestion en ne retenant que le coût de construction : la collectivité ne doit pas se fixer pour seul objectif de minimiser une dépense de construction, elle gère des services publics, et doit optimiser le fonctionnement présent et futur d'un équipement de qualité. Aussi, le recours aux méthodes les plus globalisantes telle la conception/construction et la construction/maintenance, voire le contrat de concession ou le PPP Partenariat Public Privé, sont les meilleures réponses de ce point de vue. Parce que dans toutes ces méthodes, les savoir-faire ont été mariés entre l'architecte, l'entreprise de construction et celle de maintenance. Surtout : L'entreprise s'engage à prix forfaitaire sur un projet architectural en APD Avant Projet Détaillé, L'entreprise offre un coût dans la durée de gestion de l'ouvrage, Toutes les méthodes qui divisent les prestations en autant de sous-ensembles vont aboutir au résultat inverse. Comment juger du coût global d'un équipement si les candidats ne sont pas tenus de s'engager sur un coût de fonctionnement ou si leur réponse se limite à une partie de l'ouvrage? A défaut d'engagement du fournisseur, le risque est intégralement supporté par l'acheteur. Les contrats publics globaux, une vue d ensemble

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14 La variété des CONTRATS PUBLICS GLOBAUX Il faut distinguer les contrats globaux, qui relèvent du droit des marchés classiques, caractérisé par la soumission à la loi maîtrise d ouvrage publique et au code des marchés, des autres contrats publics, qui relèvent d une législation différente, qui ne relève pas du code des marchés, et est souvent totalement indépendante de la loi MOP. Les Contrats entrant dans le champ de la loi MOP : Les contrats de construction et de conception-réalisation le contrat d entreprise générale (CEG) le contrat de conception-réalisation (CR) Les contrats de performance et de la transition énergétique le contrat de conception-réalisation-entretien-maintenance (CREM) le contrat de réalisation-entretien-maintenance (REM) Les contrats résultant du groupement de la commande publique dans l espace et dans le temps l accord cadre (AC) le marché à bons de commandes le groupement de commandes Les contrats d aménagement le contrat de conception-construction en aménagement du Grand Paris le contrat de maîtrise d ouvrage déléguée en aménagement urbain du Grand Paris le contrat partenariat opérateur (CPO) Les Contrats placés en dehors du champ de la loi MOP : Les contrats de partenariat le contrat de partenariat (CP) le contrat de performance énergétique (CPE) Les montages «aller-retour» le bail emphytéotique administratif (BEA) l autorisation d occupation temporaire du domaine public (AOT) Les contrats de délégation de service public le contrat de délégation de service public (DSP) le contrat de concession de travaux publics la concession d aménagement Les contrats publics globaux, une vue d ensemble

15 Observations sur la VEFA Les premiers les Contrats entrant dans le champ de la loi MOP trouvent leur réglementation dans le code des marchés, tandis que les seconds relèvent de législations spécifiques, qui n ont pas de lien avec le code des marchés. En tant que marchés publics, ils sont soumis aux règles générales de passation des contrats publics, issues, en partie, des directives européennes seuils, règles générales des appels d offres, etc, et ils se caractérisent par une prestation de service, sanctionnée par un acte de réception, et une fois exécutée, et payée immédiatement selon les règles du code. Ils n intègrent pas d apport de financement de la part du prestataire. Les seconds les Contrats placés en dehors du champ de la loi MOP répondent à des objectifs plus complexes, comprenant un apport de financement du prestataire, une incidence sur le domaine public de la personne publique, un apport de service dans le temps intégrant, notamment, les questions de maintenance. Créés par des lois auxquelles ils sont soumis, ces contrats offrent un service complet à la collectivité publique. Mémento des Contrats publics globaux

16 Marchés publics LES CONTRATS PUBLICS EN DROIT FRANÇAIS Contrat d entreprise générale Conception construction CREM et REM et autres BEA et AOT Contrats de partenariat Délégations de service public Courte durée (généralement) Longue durée (18 ans minimum) Longue durée Longue durée Délégation Pas de préfinancement Pas de transfert domanial Marchés ou opérations successifs Service rendu à l administration Paiement public Préfinancement par le privé Conception / Construction Exploitation si convention supplémentaire Service rendu à l administration Paiement public Préfinancement par le privé Conception / Construction Maintenance et gestion Service rendu à l administration Paiement public Préfinancement par le privé Conception / Construction Maintenance et gestion Exploitation du service Relation directe à l usager Service rendu à l administration Paiement par l usager ou mixte Risque porté par le privé : Risque de réalisation * Risque porté par le privé : Risque de réalisation * Risques portés par le privé : Risque de réalisation * Risque de performance Risques portés par le privé : Risque de réalisation * Risque de performance Risque de demande/trafic Code des marchés publics et Ordonnance n du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics BEA : Code général des collectivités territoriales. Article L et suivants Code rural, art. L. 451 AOT : Pour l Etat CG3P : Article L et suivants.pour les CL: L à L du CGCT Ordonnance du 17 juin 2004 Modifiée: CGCT, art. L et suivants.) Loi n du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat. Loi n du 17 février 2009 pour l accélération des programmes de construction Loi du 3 janvier 1991 Décret d application du 31 mars 92 Loi Sapin du 29 janvier 1993 Décret d application du 26 mars 93 Loi MURCEF du 11 décembre 2001 * Le risque de réalisation comprend le risque de construction lorsque l objet du contrat en comporte une. Les contrats publics globaux, une vue d ensemble

17 Quel type de BESOINS? Le code des Marchés publics prévoit que le pouvoir adjudicateur définit ses besoins. Ceci lui permet de lancer une programmation de l ouvrage, puis il procède à la passation de son contrat avec un titulaire extérieur. L examen des contrats publics montre qu il existe un continuum de plus en plus complet de prestations de services et de travaux, selon la forme contractuelle choisie, ce que montre le tableau suivant. Quels objectifs? La première question à se poser dans le cadre d'une analyse en coût global est celle des objectifs que l'autorité publique entend poursuivre. S'agissant d'une méthode qui vise à optimiser un rapport coût d'investissement/coût de fonctionnement, il convient de se poser les bonnes questions concernant les deux étapes de l'opération : construction puis gestion. Comment va être organisé le service public? Pour quelle fréquentation et quel usage doit-on le dimensionner? Il faut éviter de répondre à ces questions fondamentales par des idées toutes faites ou des à priori. Une bonne étude préalable auprès des clients potentiels ou des usagers répondra souvent mieux aux questions posées, et permettra de déterminer : le dimensionnement présent et futur de l'équipement, l'enveloppe de coût des différents usages, le niveau de qualité attendu des prestations, le prix de construction ou l'enveloppe compatible avec les usages prévus. Mémento des Contrats publics globaux

18 Quelques questions essentielles : Le maître d ouvrage doit donc se poser plusieurs questions : Quel type de prestation attend-il de la part des entreprises, afin de choisir le meilleur contrat adapté à son besoin? Souhaite-t-il comparer les modes contractuels par une évaluation préalable, obligatoire pour les contrats de partenariat, mais de plus en plus recherchée pour les autres contrats? De quel type de budget dispose-t-il immédiatement et dans le temps? Veut-il déléguer la prestation complète attendue, et disposer ainsi d un financement extérieur apporté par la titulaire futur du contrat? Veut-il un certain degré d unicité de prestation dans ce contrat, ou souhaite-t-il en diriger l exécution auprès de plusieurs intervenants? S est-il posé les questions de l article 10 du code des marchés qui ouvrent des possibilités de recourir au contrat global 1? La prestation doit-elle s exécuter au cours du temps, ce qui est le cas par exemple des contrats de performance énergétique, ou est elle attendue à bref délai? Souhaite-t-il que la conception soit immédiatement assortie du prix de l objet, ou veut-il dissocier les deux questions, au risque qu un écart de prix apparaisse entre les deux étapes? Souhaite-t-il introduire des performances sociales et environnementales dans son marché 2? 1 Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. 2 Des performances en matière de protection de l environnement peuvent être un critère de choix ainsi que les performances en matière d insertion professionnelle des publics en difficulté (art 53 du CMP). Les conditions d exécution du marché peuvent comporter des éléments à caractère environnemental ou à caractère social. Les contrats publics globaux, une vue d ensemble

19 Tableau fonctionnel des prestations des contrats publics de travaux et de service TYPE DE GESTION PUBLIQUE RÉGIE (par la collectivité) TYPE DE MAÎTRISE D OUVRAGE publique TYPE DE CONTRAT Marché public Paiement public immédiat DURÉE DU CONTRAT FONCTIONS attendues : Conception et construction par lots différenciés Construction clé en main en un seul contrat (+ ou - maintenance) Conception et construction regroupées en un seul lot (avec un contrat de maintenance associé) Contrat séparé Courte ou moyenne Contrat d entreprise générale REM Contrat de conception réalisation CREM Conception / Construction / Maintenance associées au préfinancement de l ouvrage paiement public étalé dans le temps, recettes annexes possible Conception / Construction / Maintenance / Financement des ouvrages et des services Exploitation avec risque de trafic, paiement par l usager Degré de Complexité et de globalité du contrat 0 Mémento des Contrats publics globaux

20 PARTENARIAT DÉLÉGATION privée Contrat de partenariat privée Contrat de délégation longue Contrat de Partenariat Bail emphytéotique administratif Autorisation d occupation du domaine public DSP et concessions de travaux et d aménagement Quelle procédure de consultation entend-il utiliser? Il existe une importante variété, et certaines formes de consultation sont réservées à des contrats spécifiques, notamment le dialogue compétitif 1. Les Procédures «négociée» (art 26 et 34 CMP) et «adaptée» (art 28 CMP) constituent des procédures simplifiées, qui seront rarement le support des contrats globaux. En revanche, «l appel d offres» (art 33, 57 et 64 du C.M.P.) sera utilisé pour des contrats en entreprise générale, tandis que, pour les marchés de conception-réalisation, une procédure spécifique est prévue avec un jury (art 69 du C.M.P.). La procédure de «dialogue compétitif» (art 36 et 67 du C.M.P.) est réservée aux contrats complexes. 1 Il existe cinq types de procédures dites formalisées pour acheter des travaux, fournitures ou services : l appel d offres ouvert ou restreint ;les procédures négociées ; le dialogue compétitif ; le concours, réservé aux prestations intellectuelles relevant notamment des domaines de l urbanisme, de l architecture et de l ingénierie ; le système d acquisition dynamique réservé aux fournitures courantes. Les contrats publics globaux, une vue d ensemble

21 Mémento des Contrats publics globaux

22 La situation des CONTRATS GLOBAUX en MAÎTRISE D OUVRAGE PUBLIQUE Les collectivités sont libres de gérer comme elles l entendent leur domaine privé 1. En revanche, elles «gèrent ou font gérer leur domaine public, dans les conditions fixées par les lois et les règlements en vigueur» (art. L CCPPP). Le conseil municipal a seul compétence pour délibérer «sur la gestion des biens et les opérations immobilières effectuées par la commune» 2 et doit, dans le budget, ranger les dépenses d entretien au sein des dépenses obligatoires. L exécutif de chaque type de collectivité est chargé de l exécution de ces décisions concernant la gestion du patrimoine 3. Les outils contractuels sont largement à leur disposition 4, et parmi ceux-ci, certains sont plus intéressants que d autres de plusieurs point de vues : efficacité technique, sécurité juridique, risques associés, coût financier pour la collectivité. La commande publique obéit principalement à la loi sur la maîtrise d ouvrage publique, et au code des marchés ou l ordonnance de Ces textes ont introduit récemment des ouvertures importantes aux contrats globaux. Dans le cadre d un marché public, le prestataire agit à la demande de la collectivité publique pour répondre aux besoins qu elle a elle-même définis. La situation est différente dans les contrats de partenariat et de délégation comme on le verra. 1 L article L CGPPP: «ainsi que le prévoient les dispositions du second alinéa de l'article 537 du code civil, les personnes publiques mentionnées à l'article L. 1 gèrent librement leur domaine privé selon les règles qui leur sont applicables». 2 Article L CGCT : Le conseil municipal délibère sur la gestion des biens et les opérations immobilières effectuées par la commune, 3 Le maire, «seul chargé de l'administration» (art. L CGCT), a la mission de «conserver et d'administrer les propriétés de la commune», de «diriger les travaux communaux» et de «passer les baux des biens et les adjudications des travaux communaux» (art. L CGCT). 4 Les collectivités territoriales ne peuvent pas créer une entité dédiée chargée d'assurer la gestion et l'exploitation d'une partie du patrimoine local (CAA Nancy, 16 avr. 1998, n 95NC01673, Région Nord-Pas-de-Calais, Lebon T. 680 : «que dès lors qu'aucune disposition de la loi du 5 juillet 1972 ni aucune autre disposition législative ne donne compétence aux régions pour créer des établissements publics chargés de la gestion et de l'exploitation de leur patrimoine,» 5 Loi MOP du 12 juillet 1985, Ordonnance du 6 juin 2005, modifiée par le décret du 17 décembre 2008 et le décret du 25 août Code des marchés publics : décret du 1 er août 2006, modifié par les décrets des 17 et 19 décembre 2008 et le décret du 25 août Les contrats publics globaux, une vue d ensemble

23 La loi MOP La Loi n du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d œuvre privée prévoit : D une part, par la reconnaissance du droit du maître d ouvrage à choisir la procédure, y compris contractuelle, qu il souhaite pour réaliser l ouvrage : Art. 2 - Le maître de l ouvrage se doit de «choisir le processus selon lequel l ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d œuvre et entrepreneurs qu il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l exécution des travaux». D autre part, le recours à la conception-construction est expressément prévu : Art. 18 -I : «Nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou pour les seuls ouvrages d infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l établissement des études et l exécution des travaux, lorsque des motifs d ordre technique ou d engagement contractuel sur un niveau d amélioration de l efficacité énergétique rendent nécessaire l association de l entrepreneur aux études de l ouvrage». Mémento des Contrats publics globaux

24 Les choix offerts par le code des marchés en matière de contrats globaux Les marchés globaux sont particulièrement traités dans trois articles du code des marchés publics : L article 10 qui définit le champ d application des marchés globaux classiques eu égard au principe d allotissement 1. L article 37 qui définit le champ d application des marchés de conception réalisation. L article 73 qui définit le champ d application des marchés globaux de performance. Le maître d ouvrage, soumis au Code des marchés publics, qui décide de réaliser un ouvrage sous la forme d un marché global, choisit de se situer dans l un de ces trois cas de figure rendus désormais possibles. Notons que le paragraphe 7-1 de la circulaire du 14/2/2012, concernant le choix du mode de dévolution du marché, précise que les articles 37, 69 et 73 du CMP ne sont pas soumis à l article 10 concernant l allotissement : «Il n y a pas d obligation d allotissement dans un marché global, prévu à l article 37 marché de conception-réalisation et à l article 73 contrat global sur performance» Les autres formes de contrats les contrats de groupement de commandes, les contrats d aménagement sont soit réglés par des lois ad hoc soit des formes variantes des contrats précités. 1 Article 10 CMP : «Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27.A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. Si le pouvoir adjudicateur recourt à des lots séparés pour une opération ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, les prestations de construction et d'exploitation ou de maintenance ne peuvent être regroupées dans un même lot. S'il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l'exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d'exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction.» Pourquoi des contrats globaux, une vue d ensemble

25 La question de l allotissement : quand le pouvoir adjudicateur peut-il recourir au marché global? Le marché global peut donc être pratiqué avec ou sans identification de prestations distinctes dans les situations alternatives suivantes : Si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence. Si la dévolution en lots séparés risque de rendre techniquement difficile l exécution des prestations. Il peut s agir d un inconvénient technique lié à la cohérence de la prestation en cause. Si la dévolution en lots séparés risque de rendre financièrement coûteuse l exécution des prestations. Par exemple, le coût global d une prestation peut se révéler plus élevé, en ayant recours à un marché alloti, si le fait d allotir conduit l acheteur à faire appel à un coordonnateur de travaux. S il n est pas en mesure d assurer par lui-même les missions d OPC. Le pouvoir adjudicateur n est pas en mesure d assurer lui-même les missions d organisation, de pilotage et de coordination. Lorsqu une commune n a pas les moyens humains ou techniques pour assurer la coordination des travaux elle peut avoir recours à un marché global. Remarque importante : La décision de recourir à un marché global n a pas à être préalablement motivée et la jurisprudence du Conseil d Etat (CE, Commune d Ajaccio 21 mai 2010) dispose que le contrôle du juge en cas de contentieux est minimum puisqu il se limite à l erreur manifeste d appréciation. La jurisprudence du Conseil d Etat a d ailleurs largement reconnu le recours au contrat global, en précisant, de manière souple, le champ d application du marché global relevant de l article 10 du CMP au travers de différents arrêts 1. Ainsi, le Conseil d Etat, se limitant à un contrôle minimum, a largement entériné les choix des maîtres d ouvrage, en fonction des différents cas de recours mentionnés à l article 10. Un conseil : Il appartient en conséquence au maître d ouvrage, qui réalise un marché global relevant de l article 10, de démontrer, en cas de contentieux, la raison de son choix, et donc de conserver dans le dossier de son opération la justification du choix opéré. Mémento des Contrats publics globaux

26 Les CONTRATS GLOBAUX ne relevant pas de la loi MOP Les marchés globaux non couverts par la loi MOP ne sont pas concernés par le Code des marchés et donc pas par la règle de l allotissement. Des lois ou ordonnances spécifiques les définissent et leur régime juridique est particulier. Ils regroupent : les contrats de partenariat les contrats de performance énergétique (CPE), les montages «aller-retour», les baux emphytéotiques administratifs (BEA), les autorisations d occupation temporaire du domaine public (AOT). Ces formes sont proches des marchés publics par leurs modalités de paiement par la collectivité publique étalée dans le temps. Ils se rapprochent des délégations de service public par leur complexité et leurs fonctionnalités : investissement, conception, construction et service dans le temps, sans aller jusqu au risque de trafic. La rémunération du titulaire du contrat est un loyer. Entre 2005 et décembre 2013, ont été signés : 187 contrats de partenariat; plus de 300 BEA pas tous notifiés à l échelle centrale, données incomplètes ; 35 BEH 2. Les contrats de délégation de service public et/ou de travaux publics : les DSP, les contrats de de concession de travaux publics, les concessions d aménagement. Ces contrats sont complexes dans leur fonctionnalité conception, financement, construction, entretien gestion/exploitation, ils sont rémunérés par un péage ou une redevance. 1 CE, Société Schiocchet, 10 mai 2006 : en l espèce, le département de Meurthe-et-Moselle avait regroupé des lots d un précédent marché de transport de voyageurs et scolaires, à l occasion d une remise en concurrence dudit marché. La Haute Juridiction lui a donné raison en estimant fondés les avantages techniques et financiers d un tel regroupement. CE, Commune de Fort-de-France, 20 mai 2009 : tout en considérant que le marché de sécurisation des espaces publics lancé par la commune comportait des prestations distinctes, le Conseil d Etat a jugé que les difficultés techniques et le coût financier du marché justifiaient le recours au marché global. CE, Département de l Eure, 9 décembre 2009 : le Conseil d Etat a estimé que le département de l Eure avait lancé à bon droit un marché de réhabilitation et de grosses réparations de routes départementales, en raison de l économie substantielle que ce mode de dévolution générerait. CE, OPAC Habitat Marseille Provence, 18 juin 2010 : le Conseil d Etat a donné raison au maître d ouvrage, en estimant que les prestations d un marché de fourniture location de portes et fenêtres, de télésurveillance, d interventions de sécurité, et d évacuation de gravats et de débarras, n étaient pas de nature, et compte tenu de l objet du marché (mise en place de matériels anti intrusion), à faire l objet de lots différents. CE, Département des Bouches du Rhône 27 octobre 2011 : l utilisation du marché global pour réaliser des prestations de fourniture et de pose de signalisation verticale sur les routes du département a été jugée justifiée en raison de l économie budgétaire ainsi réalisée. 2 Dès septembre 2003, le bail emphytéotique hospitalier avait été mis en place afin de réaliser le programme hôpital Pourquoi des contrats globaux, une vue d ensemble

27 Les SEUILS D APPLICATION de la RÈGLEMENTATION du CODE des MARCHÉS en janvier 2014 Règlement européen sur les seuils de passation des marchés publics Journal officiel de l Union européenne du 14 décembre 2013 du règlement (UE) n 1336/2013 de la Commission du 13 décembre 2013, modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil, en ce qui concerne les seuils d application pour les procédures de passation des marchés. A compter du 1 er janvier 2014, les seuils de procédure formalisée des marchés publics seront relevés à : HT pour les marchés de fournitures et de services de l État ; HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales ; HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices, et pour les marchés de fournitures et de services passés, dans le domaine de la défense ou de la sécurité ; HT pour les marchés de travaux. Le décret modifiant en conséquence les textes de droit interne relatifs aux marchés publics, et autres contrats de la commande publique, est en cours de publication au Journal officiel de la République française. Mémento des Contrats publics globaux

28 Pourquoi des contrats globaux, une vue d ensemble

29 PRESENTATION des CONTRATS PUBLICS GLOBAUX Les CONTRATS entrant dans le champ de la LOI MOP Les CONTRATS de CONSTRUCTION et de CONCEPTION-RÉALISATION Le contrat d Entreprise Générale Au sein des marchés publics, le contrat en entreprise générale, se définit comme la livraison clé en main d un ouvrage complet dans le cadre d un budget et d un délai contractuels, déchargeant ainsi le client privé ou la collectivité de la responsabilité de la direction du chantier, et des sévères aléas qu entraine l approche en lots séparés. L article 10 du code des marchés publics prévoit les contrats séparés en vertu d un principe d allotissement, qui a été expliqué plus haut, et, à l opposé, le marché global parfois qualifié de marché unique : Article 10 (partiel) :«Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l exécution des prestations ou encore qu il n est pas en mesure d assurer par lui-même les missions d organisation, de pilotage et de coordination.» En vertu de cette rédaction, le principe d allotissement est contrebalancé par la définition d un large champ d application concernant «le marché global», qui n est autre qu un marché unique. Le marché unique ou global peut être passé en entreprise générale, éventuellement en groupement 1. 1 Mais le groupement n offre pas les mêmes garanties au maître d ouvrage. 0 Mémento des Contrats publics globaux

30 La construction dite en «entreprise générale» a été définie officiellement dès 1992 par la Fédération de l Industrie Européenne de la Construction (FIEC) comme : «une entreprise exerçant avec une compétence reconnue une ou plusieurs des spécialités de la construction, qui assure la livraison d un ouvrage, toutes fonctions et techniques assemblées, conforme et en état d achèvement pour un prix avec des performances, et dans un délai déterminés par un contrat correspondant à différentes formes d entreprises.» L entreprise générale garantit un résultat global en termes de performance, de délai et de coût. Elle est un facteur de sécurité pour le client et de progrès pour les partenaires, grâce à son pilotage et sa coordination des intervenants. Étant un interlocuteur unique désigné dans un seul marché, elle simplifie l opération pour le client. Elle recherche constamment l optimisation, et elle respecte le développement durable. Par ses engagements sociaux et sociétaux, l entreprise générale travaille en harmonie avec les partenaires sous-traitants, en assurant un haut degré de sécurité sur les chantiers. Parmi les cinq types de procédures dites formalisées pour acheter des travaux, fournitures ou services, l appel d offres, ouvert ou restreint, est celui qui est le plus usuel pour les marchés d entreprise générale. Déroulement de la procédure d appel d offres en contrat d entreprise générale Le pouvoir adjudicateur définit la nature et l étendue des besoins, Il sollicite l approbation par l assemblée délibérante, Il évalue l éventualité de la commande pour tel ou tel besoin, Il choisit la procédure et le mode de dévolution, en contrat d entreprise générale, Il définit son programme, Il rédige un avis d appel public à la concurrence, Les candidatures et les offres sont présentées par les entreprises. Les enveloppes contenant les candidatures sont ouvertes par la commission d appel d offres (CAO), La CAO classe les offres, La CAO choisit l attributaire, L assemblée délibérante approuve le marché, Un rapport de présentation est rédigé par l exécutif, Le rapport de présentation est transmis au contrôle de légalité, Le marché est notifié par l exécutif, Un avis d attribution est publié. Présentation des contrats publics globaux

31 Que garantit l entreprise générale? 1. L entreprise générale garantit que les objectifs de délai, de coût et de performances, pour l ouvrage de son client, seront atteints. Délais : l entreprise générale met en œuvre une organisation qui lui permet de gérer le délai global, les délais intermédiaires et les aléas. Coût de l ouvrage : l entreprise générale s engage sur un coût total pour réaliser un ouvrage défini dans les pièces du marché, et gère les interfaces entre corps d état dans le respect de l enveloppe budgétaire. Performances techniques : l entreprise générale, par ses compétences d étude et d exécution TCE, apporte une garantie globale des performances techniques contractuelles, et du respect de la réglementation et des normes, pendant toute la durée de l opération. L entreprise générale maintient et développe ses performances techniques, grâce à une gestion des qualifications de ses collaborateurs. Gestion des aléas : l entreprise générale analyse les risques potentiels, et met en place les moyens pour faire face aux événements survenant en cours de chantier. 2. L entreprise générale garantit la cohérence du projet de son client. Prise en compte de la cohérence du projet : l entreprise générale s assure que les pièces du marché et les documents d exécution sont cohérents avec la réglementation, et les normes en vigueur. Gestion des interfaces : l entreprise générale gère les interfaces entre les différents corps d état, et maîtrise les manquements. Elle gère les conflits entre les différentes entreprises intervenant sur le chantier. Gestion des modifications : l entreprise générale, face aux événements survenant en cours de chantier, propose une solution globale, en termes de faisabilité, de délai et de coût. 3. L entreprise générale sait mobiliser des entreprises spécialisées. Soutien aux entreprises partenaires sous-traitantes : l entreprise générale, par ses connaissances TCE, apporte, pendant toute la durée des travaux, un soutien aux entreprises partenaires sous-traitantes dans leurs performances techniques contractuelles, et dans le respect des normes. Ordonnancement, coordination et pilotage : l entreprise générale assure la planification de l ensemble des études et des travaux TCE, et gère la mise à jour des plannings, ainsi que le pilotage des travaux. Gestion et organisation du chantier : l entreprise générale assure l organisation logistique, et la gestion des moyens communs à l ensemble des intervenants. Assistance santé, sécurité, qualité, environnement : l entreprise générale facilite la mise en œuvre, par les entreprises partenaires sous-traitantes, de leurs obligations relatives à la santé et à la sécurité par une assistance, en matière de coordination et d organisation de travaux. Mémento des Contrats publics globaux

32 L entreprise générale mobilise les entreprises partenaires sous-traitantes pour mettre en œuvre les dispositions convenues en matière de management de la qualité. L entreprise générale assiste les entreprises partenaires sous-traitantes pour le respect de leurs obligations réglementaires et contractuelles vis à vis de l environnement. Intervention à l égard des défaillances : l entreprise générale assure la sélection et le suivi des fournisseurs et partenaires sous-traitants, et mobilise des moyens d action qui lui permettent d assurer la bonne fin du marché, notamment en cas de défaillance. L entreprise générale est génératrice de progrès pour les entreprises partenaires sous-traitantes : L entreprise générale sait optimiser sa relation avec ses entreprises partenaires soustraitantes, en développant des actions de partenariat. 4. L entreprise générale simplifie pour le client la gestion de son projet. Responsabilité globale et interlocuteur unique : l entreprise générale permet au maître d ouvrage de signer un seul marché, et d avoir un interlocuteur unique pendant toute la durée du chantier, et les périodes de garantie. Gestion centralisée des problèmes : l entreprise générale assiste le maître d ouvrage dans les formalités auprès des différents organismes sécurité, concessionnaires de services publics, et assume, sans autocensure, son devoir de conseil, tant à l égard du maître d œuvre que du maître d ouvrage. Réception globale : l entreprise générale assure l ensemble des opérations préalables à la réception, et assiste le maître d œuvre et le maître d ouvrage dans la procédure globale de réception de l ouvrage. SAV (services après-vente) centralisé : l entreprise générale reste l interlocuteur unique, au-delà de la fin du chantier, pendant la phase de levée de réserves, l année de garantie de parfait achèvement, et les périodes de garantie de bon fonctionnement et décennale. Elle dispose également des moyens pour proposer et mettre en œuvre, en complément de la réalisation des travaux, des prestations de maintenance et d exploitation. Présentation des contrats publics globaux