LA FRAUDE DANS LE CREDIT DOCUMENTAIRE

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1 UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN DEA DROIT DES AFFAIRES ANNEE UNIVERSITAIRE 2003/2004 LA FRAUDE DANS LE CREDIT DOCUMENTAIRE Par: Mlle Papamatthaiou Anna-Georgia Sous la direction de : M. Elhoueiss Jean-Luc, maître de conférences En vue de l obtention du DEA «Droit des affaires» STRASBOURG 2004

2 REMERCIEMENTS Je voudrais avant tout remercier Monsieur Jean-Luc Elhoueiss pour toute l attention qu il a porté à mon travail. Je tiens également à remercier mes amis et collègues Georgios et Eleni pour leur soutient permanent ainsi que mes parents pour leur patience pendant toute cette année. Je remercie égalent ma meilleure amie Eirini pour ses conseils et ses recommandations. 2

3 A la personne la plus importante dans ma vie, ma mère 3

4 PLAN SOMMAIRE INTRODUCTION PARTIE I. LA FRAUDE DOCUMENTAIRE : UNE LIMITE AU FORMALISME DU CREDIT DOCUMENTAIRE TITRE I. La nature documentaire de la fraude Chapitre I. Les différents types de la fraude Chapitre II. Le fondement unique de la fraude TITRE II. L appréciation de la fraude documentaire Chapitre I. La manifestation de la fraude dans les documents Chapitre II. L incidence de l élément intentionnel PARTIE II. LA FRAUDE DOCUMENTAIRE : UNE EXCEPTION A L AUTONOMIE DU CREDIT DOCUMENTAIRE TITRE I. L empêchement à la réalisation du crédit documentaire Chapitre I. Le refus du paiement frauduleux Chapitre II. Le blocage du crédit documentaire par intervention judiciaire TITRE II. Le contentieux découlant de la fraude Chapitre I. Le remboursement des banques Chapitre II. Les recours du donneur d ordre CONCLUSION 4

5 ABREVIATIONS Art. Banque Banque et Droit Bull. CA Cass. com. CCI Article Revue Banque (française) Banque et Droit Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation Cour d appel Cour de Cassation Chambre commerciale Chambre de Commerce Internationale C. civ. Code civil ch. chron. D D Affaires DMF doctr. DPCI Droit et Patrimoine Gaz. Pal. IR J.-Cl. JCP JCP-CI JCP Ed E JDI JIBL chambre chronique Recueil Dalloz Dalloz Affaires Droit maritime français doctrine Droit et Pratique du Commerce International Droit et Patrimoine Gazette du Palais Informations Rapides Juris-Classeur La semaine Juridique. Edition générale La semaine Juridique. Edition Commerce et Industrie La semaine Juridique. Edition Entreprises Journal du Droit International (Clunet) Journal of International Banking Law 5

6 jurispr. NCPC obs. Op. cit. ord. réf. Quot. Jur. RDAI RD bancaire et bourse RD bancaire et financier RHJ RJDA RRU UCC RTD com. S som. com. Trib. com. jurisprudence Nouveau Code de Procédure Civile observation Opere citato ordonnance de référé Le Quotidien Juridique Revue de droit des affaires internationales Revue de droit bancaire et de la bourse Revue de droit bancaire et financier Revue des Huissiers de Justice Revue de Jurisprudence de droit des affaires Règles et usances uniformes de la CCI relatives aux crédits documentaires Uniform Commercial Code Revue trimestrielle de droit commercial Recueil Sirey sommaire commenté Tribunal de commerce V. Voir 6

7 INTRODUCTION Le crédit documentaire est l un des instruments les plus importants du commerce international. Cet instrument, véritable chef d œuvre de technique bancaire, émergea peu à peu au début du vingtième siècle, au cours de la première guerre mondiale 1. A maintes reprises, l essor de cet instrument fut analysé. Ce qu il est essentiel de remarquer c est que les changements du système commercial, vraisemblablement dûs à un développement rapide des moyens de communication et de transport, se sont heurtés, au gré des hasards de l Histoire, à une période d instabilité politique jusque là inédite à l échelle mondiale. Le commerce international fut affecté par des déséquilibres économiques importants et il est souvent advenu qu un commerçant n ait pu avoir l assurance de voir son co-contractant honorer ses engagements. Ce scénario provoqua l apparition d un phénomène financier et économique lié à l accroissement prodigieux des échanges commerciaux internationaux. Il n est pas surprenant que la fiabilité et les multiples possibilités qu offrait le crédit documentaire aient répondu aux besoins propres du commerce mondial des services et des marchandises. D abord, le crédit documentaire fournit une réponse adaptée au conflit d intérêt existant entre l acheteur et le vendeur dans la vente internationale. Dans une telle opération commerciale, l acheteur souhaite recevoir la marchandise qu il a commandée tandis que le vendeur, de son côté, souhaite en recevoir le prix. L un et l autre préféreraient une parfaite concomitance entre le dessaisissement de la marchandise et la réception du prix. Mais cela est rarement possible. D ailleurs, lorsque acheteur et vendeur s engagent dans une affaire commerciale internationale, ils doivent s entourer de nombreuses précautions, rendues d autant plus nécessaires du fait qu ils encourent des risques liés aux rapports internationaux. La distance séparant les contractants, la diversité des systèmes juridiques, les incertitudes politiques sont des sources de méfiance traditionnelles en matière internationale. Il va sans dire que les risques politiques et économiques s avèrent plus que jamais présents dans le contexte international. Ainsi les préoccupations qui se font jour sont aussi sérieuses que diversifiées et aboutissent à la recherche d une voie permettant de mener à bien l opération. 1 Certains auteurs affirment que l engagement documentaire est un dérivé de l ancienne lettre de crédit rencontrée chez les Phéniciens, Babyloniens, Assyriens ou encore chez les Grecs. D autres considèrent que l on doit chercher sa provenance dans la lettre de crédit médiévale du 12 ème siècle. Cependant, les uns et les autres s accordent sur l apparition de la version moderne du crédit documentaire au début du 20 ème siècle. 7

8 Le crédit documentaire réalise, par l intervention du système bancaire d un ou plusieurs pays, un compromis acceptable pour chacun et adaptable aux principales situations, grâce à ces diverses modalités. La substitution de la solvabilité de l acheteur par celle de la banque 2 est sans aucun doute souhaitable, car les rapports créés par l émission du crédit sont ainsi contrebalancés. L intervention du banquier est marquée par le principe de la neutralité absolue. Elle élimine, du moins théoriquement, les risques en assurant la solidité nécessaire à l institution. En effet, il est l intermédiaire en qui l acheteur et le vendeur «vont mettre leur confiance afin de vaincre leur méfiance» 3. L attribution au banquier d un pouvoir de contrôle sur les documents habituellement représentatifs de la livraison de la marchandise est déterminante. Par ailleurs, son rôle comme marchand de documents fait du crédit documentaire une méthode fiable de règlement international, le paiement n étant effectué au vendeur qu en échange de documents conformes à la lettre de crédit. Le mécanisme bien élaboré du crédit documentaire risquerait fort, cependant d être perturbé par l absence d un règlement bien défini et véritablement efficace. Etant donné qu aucune législation de source nationale ou internationale, tant en France que dans la quasi-totalité des pays étrangers, ne vient organiser et préciser les opérations de crédit documentaire 4, ce vide législatif et le caractère épars de la jurisprudence ne pouvaient fournir le cadre nécessaire pour accompagner le développement des relations commerciales internationales après la première guerre mondiale. Conscients du caractère dirimant d un tel handicap, les praticiens mobilisèrent leurs énergies. Après plusieurs tentatives de codification privée à l échelon national, la Chambre de Commerce Internationale (CCI) s est saisie du problème en Avec la tâche d obtenir une solution juste et équilibrée pour toutes les parties engagées dans l opération, la CCI bâtit une œuvre remarquable, depuis jamais démentie : les «Règles et Usances Uniformes aux Crédits Documentaires (RUU). Après une longue élaboration, due essentiellement aux milieux bancaires, les RUU parurent pour la première fois en Elles devaient être révisées une première fois en 1951 puis en 1962, version à laquelle se rallièrent les Britanniques, puis 2 Nous prenons le terme, ici, dans sons sens générique, car il y a du mot «banque» un sens plus technique, propre à chaque système juridique national. Cela semble être la position adoptée par les RUU ICC Publication, N M. Vasseur, «Droit et économie bancaires. Les opérations de banques», 4 ème éd., Les cours de droit, Paris, , p A l exception notable toutefois des Etats-Unis (Uniform Commercial Code, article 5, lequel n est pas applicable dans l état de New York) 8

9 encore en 1974, en et dernièrement, pour leur sixième version, en En outre une nouvelle version est en cours d étude. La fréquence de ces révisions assure une évolution des RUU conforme aux pratiques internationales. D ailleurs, une autre clé du succès des RUU tient à la qualité de la méthode qui préside leur élaboration. De façon décentralisée dans chaque pays membre, la CCI associe les meilleurs spécialistes, sous la bienveillance de nombreux gouvernements. La Commission des Nations Unies pour le Doit Commercial International (CNUDCI) a adopté unanimement, le 17 avril 1975, une décision en en recommandant l utilisation. L application des RUU se fait par un système d adhésion volontaire, soit par le système bancaire d un pays donné, c est le cas notamment en France, soit par adhésion individuelle de banques. Ces règles ont, en effet, une vocation universelle, au sens où l article 1 des RUU précise qu elles s appliquent «à tous les crédits documentaires», et un caractère supplétif dans la mesure où elles s appliquent «sauf dispositions contraires stipulées expressément dans le crédit». Puis, l élargissement du domaine du crédit documentaire, dont la diversité ne cesse d augmenter en réponse à la myriade de transactions commerciales qui se concluent de nos jours, ne fait que renforcer la constatation de la flexibilité pratique de cet instrument. Celui-ci couvre un domaine tant national qu international et, en particulier, des opérations hors du cadre de la vente commerciale. Les RUU reconnaissent expressément cette évolution en se référant dans leur article 4, à des «services et /ou autres prestations». Cette même évolution a engendré l avènement d une nouvelle version de ce type d instrument : la lettre de crédit stand-by 7. Cet instrument, dont il est fait mention dans la dernière version des RUU 8, est vraisemblablement d origine américaine. Sa naissance remonte aux temps troublés de la seconde guerre mondiale. Aujourd hui, la pratique bancaire, notamment américaine et asiatique, excelle dans son utilisation. 5 La version des RUU de 1983 a intégré le crédit réalisable par paiement différé, le crédit «stand-by» et a largement mis à jour les articles relatifs aux documents de transport et aux modes d établissement et de reproduction des documents afin de tenir compte des nouvelles techniques. 6 Brochure n 500, entrée en application le 1 er janvier Le crédit stand-by constate comme le crédit documentaire (dénommé aux Etats-Unis lettre de crédit commerciale) l engagement du banquier de mettre des fonds à la disposition du vendeur mais ce dernier reçoit la somme relative non pour couvrir le prix de la vente, mais à titre de dédommagement en cas d inexécution par l acheteur d une obligation contractuelle. 8 V. art. 1 et 2 RUU 9

10 Toutefois, l objectif principal des RUU est de régler l opération du crédit documentaire. Celui-ci peut être défini comme «l opération par laquelle une banque, appelée banque émettrice ou banque apéritrice accepte à la demande d un acheteur, appelé donneur d ordre ou ordonnateur, de mettre des fonds à la disposition du vendeur, appelé bénéficiaire, contre remise de documents constatant la bonne exécution d une vente» 9. On constate donc qu un crédit documentaire met en présence au moins trois parties : un vendeur exportateur voulant avoir une garantie de paiement qui demandera à être réglé par crédit documentaire, un acheteur importateur qui s adressera à sa banque pour satisfaire cette demande, et la banque de ce dernier qui ouvrira, si elle en a convenance, le crédit. Cependant, le plus souvent, ledit crédit impliquera l intervention d une banque intermédiaire. L intervention de cette banque intermédiaire s explique par le fait que la banque émettrice est généralement une banque du pays de l acheteur et que, pour des raisons de confiance et de facilités matérielles, le vendeur préfère avoir affaire à une banque de son pays. Cette banque intermédiaire peut avoir d ailleurs un rôle plus ou moins étendu. A cet égard, on distingue principalement la banque notificatrice, la banque désignée et la banque confirmatrice. La banque notificatrice se borne à transmettre l accréditif au vendeur sans prendre aucun engagement à son profit 10. La banque désignée, sauf si elle est la banque confirmatrice, ne contracte pas non plus d engagement envers le bénéficiaire du crédit 11. Toutefois, à la différence de la banque notificatrice qui se borne à notifier le crédit, la banque désignée est investie du mandat de réaliser le crédit pour le compte de la banque émettrice. A ces qualités peut s ajouter celle de la banque confirmatrice ou confirmante qui contracte envers le bénéficiaire un engagement ferme, comparable à celui de la banque émettrice, et qui vient s ajouter à ce dernier T. Bonneau, «Droit bancaire», 4 ème éd., Montchrestien, 2001, p Art. 7, a) RUU : «Un crédit peut être notifié au bénéficiaire par l intermédiaire d une autre banque (Banque notificatrice) sans engagement de la part de la Banque notificatrice ( )». 11 Art. 10, c) RUU : «Sauf si la Banque désignée est la Banque confirmante, la désignation par la Banque émettrice n entraîne pour Banque désignée aucun engagement de payer». 12 Art. 9, b) : «La confirmation d un crédit irrévocable par une autre banque (la Banque confirmante), agissant sur autorisation ou à la demande de la Banque émettrice constitue un engagement ferme de la Banque confirmante s ajoutant à celui de la Banque émettrice». 10

11 Indépendamment de la participation de banques intermédiaires, le déroulement des opérations prévues dans le cadre du crédit documentaire reste fondamentalement le même. Lors de la conclusion du contrat de vente, l acheteur et le vendeur conviennent que le paiement du prix s effectuera à l aide d un crédit documentaire. En exécution de cette convention, l acheteur demande à sa banque d ouvrir un tel crédit au bénéfice du vendeur. Si la banque accepte de consentir ce crédit, elle l émet et le notifie au vendeur en faisant parvenir à ce dernier une lettre de crédit encore appelé accréditif 13. Ces opérations constituent l ouverture du crédit documentaire. En exécution du marché, le vendeur établira et fera établir les divers documents prévus par la lettre de crédit et les remettra à la banque. Après vérification de leur régularité, la banque réalisera le crédit documentaire. Ainsi, le crédit est réalisé. De ce déroulement on peut constater que l élément essentiel dans un crédit documentaire est la présence des documents. Ces documents ont une grande importance dans le fonctionnement dudit crédit puisque c est leur remise qui permettra la réalisation du crédit qui opère dans le même temps le règlement de la vente. Parce qu ils informent le banquier de la bonne exécution de la vente, ils constituent le lien entre le contrat de base, c est-à-dire le contrat de vente, et le crédit documentaire 14. Leur importance est d ailleurs démontrée par le nombre de dispositions qui y sont consacrées dans les RUU 15. Le choix des documents mentionnés dans la lettre de crédit, documents que le bénéficiaire sera obligé de présenter pour obtenir le paiement, appartient au donneur d ordre. Il les choisira avec d autant plus d attention que le paiement s effectuera sur leur simple apparence de conformité, indépendamment du respect du contrat commercial. Le plus souvent, les documents seront présentés en une seule fois. On distingue quatre types de documents, les documents de prix, les documents de transport, les documents d assurance et les documents annexes. Les documents de prix sont la facture commerciale 16, la facture consulaire 17 et la facture douanière 18. Les documents de transport ont vocation à remplir un double rôle : tout 13 La différence entre la lettre de crédit et l accréditif est que la première est notifiée par la banque émettrice tandis que le dernier par une autre banque. 14 V. E. A. CAPRIOLI, «Le crédit documentaire : évolution et perspectives», Litec, 1992, p 4, n 6 15 Il est caractéristique que les RUU consacrent un chapitre entier, intitulé «Documents», pour régler le contenu exact des documents. Cf Annexe de mémoire 16 La facture commerciale est une pièce essentielle établie par le vendeur lui-même et qui doit indiquer obligatoirement les noms et adresse du vendeur et du donneur d ordre, la nature, la quantité, le prix unitaire et total des marchandises ainsi que la date à laquelle elle a été établie (art. 37 RUU). 17 La facture consulaire est un document portant le visa du Consulat du pays destinataire et qui constate l origine et la valeur de la marchandise permettant ainsi l application du tarif douanier approprié. 18 La facture douanière remplit le même rôle que la facture consulaire. 11

12 d abord, celui de la preuve de la conclusion du contrat de transport, qui présuppose que le vendeur se soit dessaisi de la marchandise et ensuite, dans une mesure variable, celui de représenter la marchandise qui pourra ainsi servir de gage au banquier émetteur jusqu au remboursement par le donneur d ordre. Ces documents sont le connaissement maritime 19, la lettre de transport maritime non négociable (seaway bill) 20, le connaissement de transport multimodal 21, la lettre de transport aérien 22, la lettre de voiture internationale CMR et CIM et les récépissés postaux ou de sociétés de courrier express 23. Avec les documents de transport, les documents d assurance 24 jouent aussi un rôle essentiel dans la protection de l acheteur et de la banque émettrice, tandis que les documents annexes 25 sont nombreux et variés. La présentation de tels documents ouvre au bénéficiaire la voie au paiement. En effet, le droit de celui-ci est subordonné à la présentation, dans des délais impartis, de documents réguliers apparemment conformes à ceux énumérés dans l ouverture de crédit documentaire. Le banquier, quel que soit le rôle au titre duquel il interviendra dans le crédit, procédera à leur vérification. La mission de vérification dont est chargée le banquier se caractérise par l application d un principe essentiel : le formalisme. Ce principe fondamental du crédit documentaire se traduit notamment par le fait que le banquier doit exiger des documents présentant l apparence de conformité avec ceux énumérés dans l accréditif ; mais il ne peut exiger rien de plus. En effet l article 13 a des RUU dispose que «les banques doivent examiner avec un soin raisonnable tous les documents stipulés dans le crédit pour vérifier s ils présentent ou non l apparence de conformité avec les termes et conditions du crédit». Le banquier doit ignorer les conditions non-documentaires ou les documents remis mais non requis par l accréditif 26. C est en effet l accréditif qui, seul, fonde les droits du bénéficiaire. Ce principe entraîne les conséquences pratiques suivantes. D abord, la banque n a pas à vérifier la conformité des documents avec la marchandise. En effet, conformément à l article 4 des RUU «dans les opérations de crédit toutes les parties intéressées ont à considérer des documents à l exclusion des marchandises, 19 Le connaissement maritime constitue à la fois la preuve de la réception des marchandises par le transporteur et le document indispensable pour les retirer (art. 23 RUU) 20 Art. 24 RUU 21 Art. 26 RUU 22 Art. 27 RUU 23 Art. 29 RUU 24 Art RUU 25 Art. 38 RUU 26 Art. 13 a) : «Les banques n examineront pas les documents non requis dans le crédit». 12

13 services et /ou autres prestations auxquels les documents peuvent se rapporter». En outre, selon l article 14 b, la banque «doit déterminer sur la seule base des documents si ceux-ci présentent ou non l apparence de conformité avec les termes et conditions du crédit». Ensuite, à l égard du bénéficiaire, le banquier ne peut invoquer le défaut de conformité des documents avec ceux énumérés dans la convention unissant la banque et le donneur d ordre : seuls doivent être pris en considération les documents décrits dans l accréditif. En revanche, la conformité des documents présentés avec ceux énumérés dans l accréditif doit être rigoureusement contrôlée et les documents doivent être compatibles entre eux 27. Mais la conséquence la plus importante du formalisme est l exonération de la responsabilité bancaire quant à l authenticité des documents. En fait, d après l article 15 des RUU, «les banques n assument aucun engagement ni responsabilité quant à la forme, la suffisance, l exactitude, l authenticité, la falsification ou l effet juridique du/des document(s), ni quant aux conditions générales et/ou particulières stipulées dans le/les document(s) ou y surajoutées. Elles n assument également aucun engagement ni responsabilité quant à la désignation, la quantité, l état, l emballage, la livraison, la valeur ou l existence des marchandises représentées par un document quelconque ou encore quant à la bonne foi ou aux actes et/ou omissions, à la solvabilité, à la prestation ou à la réputation des expéditeurs, transporteurs, transitaires, destinataires ou assureurs des marchandises, ou de toute autre personne que ce soit». Au regard de ces dispositions, la vérification effectuée par la banque ne peut donc porter que sur les éléments formels et extérieurs des documents et non sur leur véracité et leur authenticité. Les obligations de la banque ont été très bien délimitées par la jurisprudence italienne comme suit : «La banque n est pas tenue de contrôler le document pour s assurer de son authenticité et de sa régularité intrinsèque. Elle doit seulement constater si on a respecté les exigences formelles prescrites, indispensables pour la validité extrinsèque du document» Art. 13, a) : «Les documents qui en apparence sont incompatibles entre eux seront considérés comme ne présentant pas l apparence de conformité avec les termes et conditions du crédit». 28 V. E. A CAPRIOLI., «Le crédit documentaire : évolution et perspectives», op. cit., p. 255, n

14 A présent, il convient de rappeler un autre principe qui régit le crédit documentaire : son autonomie. Selon ce principe, le contrat commercial demeure indépendant du crédit documentaire. Ceci est d ailleurs prévu dans les RUU de En effet, l article 3 a des RUU dispose que «les crédits sont, par leur nature, des transactions distinctes des ventes ou autre(s) contrat(s) qui peuvent en former la base». Il continue en énonçant que «les banques ne sont en aucune façon concernées ou liées par ce(s) contrat(s), même si les crédits incluent une quelconque référence à ce(s) contrat(s)». L abstraction de l engagement du banquier écarte toute discussion sur sa cause. Elle confère au bénéficiaire la sécurité qu il recherche, privilégiant la protection de celui-ci, au détriment de celle du donneur d ordre dont le contrepoids est constitué par les documents présentés par le bénéficiaire qui constituent l indication formelle de l exécution convenable du contrat commercial. Le souci d une sécurité absolue a trouvé son meilleur atout dans le crédit documentaire irrévocable, construction rigide et abstrait. Dans l hypothèse de ce crédit, le banquier de l acheteur s engage personnellement et directement auprès du bénéficiaire. Il va sans dire que, une fois ouvert, il échappe à l empire de l acheteur. Dès que le vendeur présente des documents réguliers et conformes à ceux prévus dans la lettre de crédit, le banquier doit payer celui-ci. En fait, l article 9 a des RUU consacre l essor de cette technique en stipulant clairement qu un crédit irrévocable «constitue pour la Banque émettrice, pour autant que les documents stipulés soient remis et que les conditions du crédit soient respectées, un engagement ferme de payer». Au surplus, les éventuelles modifications et amendements de cet engagement n auront aucun effet seulement avec le consentement de toutes les parties engagées 29. On est donc en présence d un engagement autonome du banquier. L engagement étant abstrait, c est-à-dire dégagé de sa cause, le droit du bénéficiaire est indépendant du rapport juridique existant entre le banquier et le donneur d ordre. Corrélativement, les exceptions tirées de la vente ne peuvent être opposées au vendeur, sauf défaut de conformité des documents. 29 Art. 9 d) RUU : «un crédit irrévocable ne peut être ni amendé ni annulé sans l accord de la Banque émettrice, de la Banque confirmante s il y en a une, et du bénéficiaire». 14

15 La rigueur de l engagement irrévocable s oppose diamétralement à la souplesse de l engagement révocable. Celui-ci constitue un simple mandat donné par l acheteur à son banquier de payer le vendeur. Le crédit révocable peut être amendé ou annulé à tout moment sans que le vendeur en soit préalablement averti 30. Cette faculté de révocation n est certes pas absolue. Elle fait ainsi l objet d une restriction. La révocation serait sans effet si le banquier avait déjà exécuté le mandat reçu. Il est évident que la sécurité ainsi apportée par le crédit documentaire révocable est insignifiante. Le crédit documentaire irrévocable étant à la fois le plus caractéristique et le plus utilisé, il sera dans notre présentation seul traité. Toutefois, la sécurité que les principes du formalisme et de l autonomie offrent à l institution du crédit documentaire risque d être ruinée par l existence d une fraude. En effet, la fraude qui est une notion souvent confrontée dans le domaine du droit, consiste à contourner une règle obligatoire à dessein d un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable en droit, et sans encourir une sanction 31. L invocation du principe général de la fraude, connue sous le concept général de «fraus omnia corrumpit» et dégagée par la Cour de cassation au début du 19 ème siècle, permet de faire échec à toutes les règles de droit. Il constitue une correction aux solutions légales qui, sans son intervention pourrait aboutir à des solutions injustes ou inadaptées. De plus, la fraude a été, de tout temps une réalité malheureuse du commerce international. L ampleur qu elle connaît de nos jours se relève, cependant, sans commune mesure. Ses effets néfastes sur le crédit documentaire sont alarmants. L insécurité grandissante qui s ensuit sème la méfiance dans cette belle mécanique dont la fiabilité fait tout réputation. La diversité de ses formes n a apparemment pour limite que l imagination de ses auteurs. Les faux documents de toute nature, ainsi que les fausses lettres de crédit, n en sont que les exemples les plus connus. D une part, la prédominance de la fraude documentaire est due à l augmentation du nombre des opérations commerciales effectuées dans le monde. D autre part, le développement remarquable de technologie qui rend plus facile l œuvre du fraudeur est une autre cause de ce phénomène. En plus un autre facteur est la croissance du nombre de banques émettant des crédits documentaires. 30 Art. 8 a) RUU : «Un crédit révocable peut être amendé ou annulé par la Banque émettrice à tout moment et sans que le bénéficiaire en soit averti au préalable». 31 V. J. HESBERT, note sous Cass. com., 29 avril 1997, Les petites affiches, 14 janv. 1998, N 6, p. 23, n 9 15

16 La lutte contre la fraude dans le crédit documentaire résulte des efforts conjugués des différentes sources du droit du crédit documentaire. La CCI, qui constate des usages et trace les limites des droits et obligations attenants aux crédits documentaires (avec la CNUDCI), la jurisprudence qui sanctionne et dit le droit, la doctrine qui éclaire les zones d ombre. En effet, dans la préface à la révision 1983 des RUU, on lit sous la plume de M. WHEBLE, président de la Commission de Technique et Pratiques bancaires de la CCI que cette nouvelle édition «a tenu compte du grand problème actuel de la fraude» 32. Effectivement, la CCI n était pas restée inactive face au problème de la fraude. Au début des années 80, elle a mis en place à Londres trois services destinés à combattre les délits commerciaux: le Bureau Maritime International s'occupant de tous les types de délit maritime, le Bureau d'enquêtes sur la Contrefaçon, et le Bureau d'enquêtes Financières. Les Services pour la Prévention des délits chapeautent et coordonnent les actions de ces trois bureaux. Une nouvelle unité, chargée de combattre la cybercriminalité a vu le jour en Cependant, à l exception de l article 5, section de l Uniform Commercial Code des Etats-Unis, il n existe pas un régime spécifique pour les fraudes commises en matière de crédit documentaire. Les RUU ne prévoient pas de disposition relative à la fraude. Toutefois, elles n ignorent pas ce problème puisqu elles y font allusion dans leurs articles 7 et Selon le Doyen STOUFFLET 34, cette absence de régulation concernant la fraude n est pas difficile à expliquer. La fraude est traditionnellement un sujet impliquant l ordre public et à cet égard doit être réglée par une autorité professionnelle. Normalement, la fraude ne devrait pas avoir sa place dans les crédits documentaires. Le principe du formalisme assure, par sa rigueur, la protection des intérêts de toutes les parties en imposant le rejet des documents irréguliers. Personne ne pourrait contester à cet égard l irrégularité des documents entachés de fraude. Cependant, tout formalisme a un aspect quelque peu aveugle et mécanique qui permet une utilisation parfois frauduleuse. Mais comme toutes les règles du droit commun, ainsi le formalisme connaît une limite naturelle, celle qui surgit lorsqu il est détourné de sa fin. Par conséquent, la fraude qui permet de 32 V. Claude Martin, «Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des RUU», RDAI, 1985, p Art. 7 a) : La banque notificatrice doit «apporter un soin raisonnable à vérifier l authenticité apparente du crédit qu elle notifie». 34 V. J. STOUFFLET, Fraud in the documentary credit, letter of credit and demand guaranty, Dickinson Law Review, Summer 2001, p

17 profiter de cet aspect aveugle du formalisme afin d obtenir l indu constitue une limite à ce principe (PARTIE I). Egalement, la fraude est une exception à l autonomie du crédit puisque son existence autorise le banquier, en dépit de son engagement irrévocable, de refuser le paiement frauduleux (PARTIE II). PARTIE I. La fraude documentaire : une limite au formalisme du crédit documentaire Le problème de la fraude ne se pose réellement que lorsque les banques ont examiné «les documents avec un soin raisonnable» et ont constaté «qu ils présentent l apparence de conformité avec les conditions de crédit» 35. En effet, si cette conformité n existe pas, plusieurs solutions sont envisageables. La banque peut d abord réaliser le crédit avec des réserves 36. Cette hypothèse aboutit à réserver les recours en cas d impayé de la part de la banque émettrice à raison des irrégularités ayant motivé les réserves. Une autre option pour la banque est d envoyer des documents à l encaissement, pratique consistant pour la banque chargée de la réalisation à traiter les documents, avec l autorisation du bénéficiaire, comme une simple remise documentaire. Mais la solution la plus convenable pour banque est de rejeter les documents 37. Mais la conformité apparente constatée et la fraude alléguée, voire prouvée, l article 3 des RUU indiquant que «toutes les parties intéressées ont à considérer des documents à l exclusion des marchandises» primera-t-il? Un crédit documentaire implique nécessairement que les documents soient conformes mais également et nécessairement authentiques et sincères. 35 Art. 13 a RUU 36 Art. 14 f RUU 37 Art. 14 b RUU : «Si les documents ne présentent pas l apparence de conformité avec les termes et conditions du crédit, les banques ci-dessus peuvent refuser de lever les documents». 17

18 En effet, la limite que la fraude pose au formalisme du crédit documentaire permet de faire exceptions à ces règles. Il autorise la confrontation de la marchandise avec les documents et en même temps limite le système d exonération de la responsabilité bancaire en cas de fraude connue par la banque. Afin de mieux comprendre cet effet de la fraude, on examinera tout d abord sa nature documentaire (TITRE I) afin d analyser ensuite comment la fraude documentaire s apprécie (TITRE II). TITRE I. La nature documentaire de la fraude Aux termes de l article du Code pénal «constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accompli par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d établir la preuve d un droit ou d un fait ayant des conséquences juridiques». De cette définition on peut déduire l élément matériel de l infraction de faux qui est l altération de la vérité. Dans le cas de la fraude dans le crédit documentaire, la nature documentaire de ladite fraude implique une altération de la vérité véhiculée par les documents remis au banquier. Celle-ci constitue l élément essentiel du faux et porte sur des faits que les documents ont pour but de constater. Son objectif est de faire naître chez le banquier une conviction contraire à la vérité. En effet les procédés d altération de la vérité sont trop variés pour être énumérés. Cependant, nonobstant l existence de différents types de fraude (Chapitre I), cette altération reste fondamentalement unitaire (Chapitre II). Chapitre I. Les différents types de la fraude documentaire Il existe deux techniques de fraude qui servent les desseins malhonnêtes de certains commerçants. La première technique menaçant les intérêts des exportateurs consiste en l émission d un faux crédit documentaire ou d une fausse lettre de crédit 38. Dans cette hypothèse qu on pourrait qualifier de «grossière» mais néanmoins dangereuse, le fraudeur 38 Cette technique, déjà ancienne, a été déjà dénoncée depuis longtemps. Elle s est développée dans certains pays, tels que Nigeria, où des officines spécialisées fabriquaient à longueur d années des pseudo-crédits documentaires. Maintenant les commerçants connaissent ces pays sensibles où des faux crédits documentaires sont fabriqués et ils évitent d y avoir des affaires. 18

19 fait imprimer des fausses lettres de crédit, soit au nom de banques qui n existent pas 39, soit en contrefaisant des formulaires de banques qui existent bel et bien. C est l exportateur qui sera la victime de cette technique frauduleuse. Hormis ces cas extrêmes, il y a une autre technique de fraude dont la victime est l importateur. Cette fois, le crédit documentaire sera vrai, mais la fraude portera sur un ou plusieurs documents présentés par l exportateur pour obtenir le paiement, qui sont faux ou qui contiennent des énonciations mensongères. A l instar du droit pénal, il est traditionnel de distinguer deux types de fraude dans les documents, la fraude matérielle (Section 1) et la fraude intellectuelle (Section 2). D ailleurs, certaines fraudes peuvent cumuler les deux qualificatifs. Section 1. La fraude matérielle Selon la manière dont l altération de vérité a été produite par son auteur, la doctrine du droit pénal distingue traditionnellement le faux matériel du faux intellectuel. S agissant du faux matérielle, celui-ci est d abord constitué par le procédé le plus élémentaire de falsification qui consiste à modifier physiquement l écrit ou le support. Il s agit notamment de l altération des actes, des écritures ou des signatures, de l emploi des fausses signatures, de la fabrication de conventions. Le procédé utilisé est constitutif du délit et le faux est punissable, même si le contenu de l écrit est exact, sans qu il soit nécessaire d établir la fausseté des faits ou des chiffres mentionnés. En matière de fraude documentaire, on qualifie celle-ci de matérielle lorsque les documents que le bénéficiaire doit remettre afin d obtenir son paiement sont des faux matériels. En fait, la fraude matérielle est constituée lorsque l un des documents prévus au crédit est faux ou apocryphe, au sens où il est contrefaçon ou qu il a été émis par quelqu un qui n en avait pas le pouvoir, dans l intention de nuire. Le document faux, matériellement, trompe d abord sur son identité et, en général, sur l identité de son auteur qui est, dans sa constitution, un élément essentiel. Il se traduit principalement par la contrefaçon d un document existant ou la création d un document nouveau. Il aboutit à la falsification d un document qui n est pas un document 39 A titre d exemple, v. Cass. com., 24 mars 1980, SOCIETE ANONYME FOURNIER-DEMARS, JCP, éd. CI, 1980, 8790, p. 173, obs. B. CASTAGNEDE. En l espèce, la lettre de crédit émanait d une banque étrangère qui s est révélée ensuite fictive. 19

20 «authentique», c est-à-dire provenant réellement de son auteur apparent. On constate, donc, que le faux matériel se caractérise par son défaut d authenticité. En effet, on peut songer à titre d exemple de la fraude matérielle aux faux certificats d origine ou à la contrefaçon des certificats d inspection. On rencontre aussi de fausses polices ou de faux certificats d assurance. Mais c est en matière de documents de transport que ladite fraude trouve son terrain d élection. Les contrefaçons de lettres de voiture ferroviaires 40, de lettres de voiture routières 41 ou de lettres de transport aérien ou notamment les connaissements qui n émaneraient pas de transporteurs ou de transitaires sont les cas de fraude matérielle les plus envisageables. Avec les connaissements, on pénètre dans le vaste et complexe domaine de la fraude maritime. Pendant les années 80, déjà, la fraude maritime constituait une véritable industrie, représentant une perte annuelle mondiale de plusieurs de millions de dollars. En effet, en 1983, M. TINAYRE dénonçait dans son rapport 42, présenté devant l Association Française du Droit Maritime, des cas de fraude matérielle tant à l embarquement par le biais de connaissements falsifiés attestant une marchandise réellement inexistante qu au débarquement à l aide de faux documents (faux connaissements et fausses factures) aboutissant à la livraison de la marchandise à un tiers et non au vrai acheteur. Plus récemment, les Services pour la Prévention des Délits (SPD) de la Chambre de Commerce International ont recommandé aux banques d être particulièrement vigilantes quant à la vérification de l authenticité des connaissements présentés. Le Directeur des SPD a ainsi donné une liste de mentions que le connaissement doit comporter et dont le défaut devrait soupçonner les banques d une fraude éventuelle 43. Au-delà de ces exemples tirés de la pratique du commerce international, la jurisprudence ne fournit guère d exemples de fraude matérielle. On peut cependant citer l arrêt de la Cour d appel de Colmar datant du 14 juin En l espèce, une société alsacienne avait conclu avec une société suisse un contrat prévoyant la livraison de viande congelée d origine 40 Lettre de voiture internationale CIM 41 Lettre de voiture internationale CMR 42 A. TINAYRE, «La fraude maritime et le connaissement», DM F, 1983, p V. site de CCI : («Cargo frauds warning to banks», Londres, 7 septembre 1999) 44 CA Colmar, 2 ème ch. civ., 14 juin 1985, UNION DE BANQUES SUISSES c/ BANQUE FEDERATIVE DU CREDIT MUTUEL et SOCIETE ANONYME PLATS CUISINES HUBSCH : D., 1986, IR, p , obs. M. VASSEUR ; JCP, 1986, I, chron., 3265, n 112, obs. C. GAVALDA et J. STOUFFLET 20

21 argentine. Un crédit a été ainsi ouvert en France par la Banque fédérative du Crédit mutuel et il a été également notifié et confirmé par l Union de Banques Suisses (U.B.S.), qui était en même temps la banque de la société venderesse. Il a été prévu que la marchandise transiterait par l Italie. Parmi les documents à produire par la société suisse était mentionné, notamment, un document douanier communautaire 2TL, lié à l importation et au transit de la marchandise en Italie. L U.B.S., après avoir reçu du bénéficiaire, sa cliente, les documents énumérés par l accréditif, les expédie à la Banque fédérative et lui demande de lui verser le montant du crédit documentaire, qu elle n a pas encore payé à sa cliente. La Banque fédérative a ensuite écrit à l U.B.S. pour lui faire savoir que le document douanier 2TL n était pas de «digne foi». L information venant de la direction des douanes françaises. Entre-temps, la marchandise avait été saisie par la douane française, au motif que le document douanier 2TL était faux. Il s agissait évidemment d une fraude matérielle puisque le document en question n était pas authentique. Un autre exemple de fraude matérielle est fourni par l affaire N 3031 jugée par la Cour Internationale d Arbitrage 45. Il s agissait d un litige opposant une banque thaïlandaise à une banque espagnole. En l occurrence, la banque espagnole, banque émettrice, a rejeté la demande de paiement de la banque thaïlandaise, banque négociatrice, au motif qu un certificat («certificate of survey») n était pas authentique et qu en conséquence, cela avait permis à l expéditeur d envoyer des marchandises qui n étaient pas conformes. En réalité, comme l a soulevé l arbitre de Paris, ledit certificat était un faux portant une fausse signature. On était en présence d une fraude consistant dans l utilisation d un document faux, c est-àdire d une fraude matérielle. Il est vrai en outre, que la constatation d une fraude matérielle ne présente pas de grandes difficultés. En théorie un examen attentif du document, sinon une simple inspection, pourrait permettre de déceler la fraude. En revanche, il n en va pas de même quand on est en présence d une fraude intellectuelle, qui s avère être beaucoup plus subtile. 45 Sentence CCI n 3031, 1977, JDI, 1978, p , obs. Y. DERAINS 21

22 Section 2. La fraude intellectuelle Conformément à la doctrine pénale, dans le faux intellectuel l altération de la vérité porte sur le contenu, la substance ou les circonstances de l acte. Les procédés du faux intellectuel peuvent être la supposition de personne, la dénaturation des actes ou conventions ou encore la constatation de faits faux, en constatant soit comme vrais des faits faux soit comme avérés des faits qui ne le sont pas. En effet, l acte peut être régulier en sa forme tout en contenant des faits mensongers. D ailleurs, la fraude intellectuelle dans le crédit documentaire est constituée par des documents comportant de fausses mentions. Alors que le faux matériel affecte l élément extrinsèque des documents, le faux intellectuel implique une altération de sa substance. Le document auquel ladite fraude s applique émane bien de son auteur et est irréprochable dans son apparence matérielle. Or, malgré son apparence de conformité, il contient toutefois des énoncés contraires à la vérité. D après M. GARRAUD «il dénature la pensée qu il est destiné à exprimer» 46. D où son défaut de sincérité. Selon M. MATTOUT 47, ce type de fraude pose non seulement tous les problèmes rencontrés dans la fraude matérielle, mais encore l autre problème : la fraude intellectuelle impliquera généralement la prise en considération du contrat commercial, de la marchandise. Même si la fraude intellectuelle peut se constater dans les seuls documents, puisque ceux-ci ne remplissent pas la condition de sincérité qui doit leur appartenir, cette absence de sincérité ne peut s évaluer que par rapport aux marchandises elles-mêmes. Il s agit, donc, d une exception à la règle de base du crédit documentaire 48. Toutefois cette exception doit s entendre de façon restrictive. Comme on va le relever au deuxième chapitre de ce titre, la fraude reste documentaire et ne consiste pas en une mauvaise exécution du contrat de base. La jurisprudence française a déjà admis depuis longtemps ce type de fraude. En effet, selon une jurisprudence constante, le fait pour le vendeur d émettre ou de laisser émettre et utiliser des documents qui ne correspondent pas à la réalité, constitue une fraude, voire 46 V. K. KAWAN, «La fraude dans le crédit documentaire : Confusion ou Cohésion?», RDAI/IBJL, N 6, 1991, p V. MATTOUT J.-P., «Droit bancaire international», 2 ème éd., Banque Editeur, 1996, p. 246, n Art. 4 RUU : «Dans les opérations de crédit toutes les parties intéressées ont à considérer des documents à l exclusion des marchandises, services et /ou autres prestations auxquels les documents peuvent se rapporter.» 22

23 intellectuelle 49. Tel était le cas dans l affaire SOCIETE ANONYME STANDING MEUBLES contre CREDIT DU NORD 50. En l espèce, la quantité de la marchandise embarquée ne correspondait pas à ce qui était mentionné dans les documents remis par le vendeur, puisque ce dernier n avait pas livré et effectivement embarqué la totalité des marchandises convenues. On retrouve un pareil exemple dans l affaire jugée par la Cour de Cassation le 7 avril Dans ce cas-là, la fraude prenait la forme d un défaut de sincérité de la mention de la facture indiquant la quantité de marchandises contenues dans les cartons expédiés à l acheteur. En effet, le bénéficiaire avait produit une facture et une lettre de voiture CMR indiquant la livraison de articles tandis que l expédition ne contenait que 580 articles. La Cour a donc pu déduire l existence du défaut de sincérité au moins d un document, la facture. D ailleurs, les jurisprudences étrangères offrent aussi des exemples de fraude intellectuelle. Plus particulièrement, la jurisprudence américaine, avec son fameux arrêt de 1941 STZEN 52, qu on va citer ensuite, fournit une illustration intéressante concernant le faux intellectuel, tandis que la jurisprudence canadienne, dans un arrêt du 5 mars 1987 de la Cour Suprême du Canada 53, offre encore un exemple utile sur le sujet. En l espèce, un crédit documentaire réalisable par négociation a été émis à l occasion d une vente internationale entre une société canadienne et une société de Hong Kong. La lettre de crédit avait prévu, sans autre précision, que la traite devait être accompagnée d une «facture commerciale» en trois exemplaires. Ladite lettre ne faisait pas état des prix, à partir desquels la facture devait être établie ; ceux-ci avaient été mentionnés par le contrat de base. En l occurrence, la fraude consistait dans le fait que le vendeur bénéficiaire du crédit a frauduleusement augmenté le prix de la facture qui accompagnait la traite par rapport à celui convenu dans le contrat de base. 49 Trib. com. Paris, 3 ème ch., 23 mars 1994, SOCIETE NIAGARA LTD et autres c/ SOCIETE RAINBOW INSURANCE COMPANY LTD et autres : Gaz. Pal., 1995(1 er sem.), som., p CA Aix-en-Provence, 2 ème ch. civ., 28 janv. 1988, SOCIETE ANONYME STANDING MEUBLES c/ CREDIT DU NORD, D., 1989, 20 ème cahier, som. com., p. 197, obs. M. VASSEUR 51 Cass. com., 7 avril 1987, CREDIT GENERALE c/ BANQUE NATIONALE DE PARIS et autres : RTD com., janv.-mars 1988, p , n 9, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE ; JCP, 1987, N 28, II, 20829, note J. STOUFFLET ; JCP E, 1987, N 24, 14973, p , note J. STOUFFLET ; D., 1987, 26 ème cahier, juripr., p , note M. VASSEUR ; Banque, N 473, juin 1987, p , obs. J.-L. RIVES-LANGE ; J.-P. MATTOUT et A. PRUM, «Mise en œuvre de l adage fraus omnia corrumpit dans le crédit documentaire irrévocable réalisable à terme», DPCI, 1988, p ; RD bancaire et bourse, nov.- déc. 1987, N 4, p , obs. M. CONTAMINE-RAYNAUD 52 Arrêt STZEN c/ J. HENRY SCRODER BANKING CORPORATION, cité par E.P. ELLINGER, Documentary credits and fraudulent documents, Singapore Conferences on International Business Law, Current problems of international trade financing, Edited by C.M. Chiukiu, P.J. Davidson, W.J.M. Ricquier, Published by Malaya Law Review & Buterworth, 1983, p Cour Suprême du Canada, 5 mars 1987, BANQUE DE LA NOUVELLE-ECOSSE c/ ANGELICA- WHITEWEAR LTD et ANGELICA CORPORATION, D., 1988, 17 ème cahier, som. com., p , obs. M. VASSEUR 23

24 La jurisprudence anglaise, elle aussi, ne fait pas exception. Dans l affaire ETABLISSEMENT ESEFKA INTERNATIONAL ANSTALT contre CENTRAL BANK OF NIGERIA 54, la banque avait payé une partie du montant du crédit contre des documents, parmi lesquels un certificat d origine dont les énonciations étaient fausses. La banque, après avoir découvert que les navires sur lesquels la marchandise devrait être embarquée, ne se sont jamais échoués au port d embarquement, a refusé le paiement frauduleux du crédit au bénéficiaire. Certes, cette opposition bipartite des procédés de faux ou autrement dit des types de fraude est naturelle. Ses prolongements en droit pénal ne font aucun doute. Aussi la doctrine du crédit en rend-elle systématiquement compte et la jurisprudence s en fait souvent écho. Enfin, les RUU en entérinent clairement le principe. Leur article 15 distingue «la forme, la suffisance, l exactitude, l authenticité, la falsification», de leur «valeur ou existence des marchandises». Toutefois, il serait inexact de vouloir exagérer l importance d une telle division dans le domaine du crédit. Derrière l apparence de la multiplicité, la fraude découvre, dans l illicéité de sa nature et de ses supports, son fondement unique. Chapitre II. Le fondement unique de la fraude documentaire La fraude documentaire n est pas tributaire de sa typologie. Quelle que soit la variante employée, la fraude tend toujours à cacher la violation du crédit. Le régime juridique du crédit est parfaitement conscient des dangers qu il a lui-même créés. L apparence dans laquelle est confinée la vérification bancaire serait une facilité qui pourrait être détournée de sa finalité si une fraude sensible à la substance des documents n était pas reconnue. Les documents sans valeur ne sont pas des documents conformes. Afin de sanctionner ce comportement frauduleux d une manière efficace, la jurisprudence applique en matière de crédit documentaire le principe général de fraude. Ce principe, qui permet de faire exception à toutes les règles du droit a également permis une exception aux règles du crédit documentaire (Section 1). Cependant, la fraude reste documentaire et, à ce titre, doit être constatée dans les seuls documents (Section 2). 54 Arrêt ETABLISSEMENT ESEFKA INTERNATIONAL ANSTALT c/ CENTRAL BANK OF NIGERIA, cité par E.P. ELLINGER, Documentary credits and fraudulent documents, op. cit., p