ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013

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1 ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 Décembre 2013 Lefèvre Pelletier &associés Avocats

2 ACTUALITE BANCAIRE ET FINANCIERE 2013 Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la neuvième année consécutive, cette synthèse de l activité juridique et judiciaire de 2013 en matière bancaire et financière. Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner un aperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives. L ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à votre disposition pour toute précision ou information complémentaire. Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitons une bonne lecture. Le département Banque Finance Décembre 2013 Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires en conseil comme au contentieux. 2

3 SOMMAIRE 1 Opérations de banque p Protection du consommateur : introduction des «class actions» en droit français p Introduction et calendrier p Champ d application et contenu p Instruments de paiement et crédit p Moyens de paiement p Instruments de crédit p Le banquier, teneur de comptes : réception sans protestation ni réserve des relevés de compte --- p Le banquier, dispensateur de crédits p Crédits à la consommation p Stipulation d intérêts p La loi de séparation et de régulation bancaire : un recentrage des activités vers le financement de l économie et un renforcement des pouvoirs du régulateur p La séparation des activités et la lutte contre les opérations risquées p La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux p La prévention des crises bancaires et le renforcement des pouvoirs de l ACPR p La protection du consommateur p Le nouveau statut des sociétés de financement p.09 2 Marchés financiers/services d investissement p Révision de la directive MIF p Les points toujours en discussion en décembre p Etapes à venir p Responsabilité du PSI p Obligation du PSI d informer son client «de la manière dont elle se rémunère pour sa prestation même dans le cadre d opération à prime nulle» p Obligation du CIF d informer son client de l'existence, de la nature et du montant de sa rémunération, lorsqu elle est versée ou fournie par un tiers p Précision quant à la notion de service de conseil en investissement p.12 3 Gestion collective p Introduction : réforme du cadre général de la gestion d actifs à l occasion de la transposition de la Directive AIFM p Impacts de la réforme sur les sociétés de gestion françaises ---- p Harmonisation du statut des sociétés de gestion p Nouvelles règles relatives à l organisation des SGP p Nouveau panorama des fonds français p Définition d un FIA en droit français p Mesures spécifiques à certains types de fonds p.16 4 Procédures collectives p La fin de la saisine d office du tribunal de commerce pour l ouverture d un redressement judiciaire p L adoption du plan de la première sauvegarde financière accélérée (SFA) p Responsabilité d une banque pour crédit abusif p Capitalisation des intérêts moratoires d une créance indemnitaire p.17 3

4 SOMMAIRE 4.5 Les droits de la caution du débiteur en procédure collective p Admission de la créance d une caution au passif du débiteur principal p L élargissement du principe de la décharge de la caution p Le sens et la portée de la mention manuscrite p Précisions en matière de gage de stock p Gage de stock : l établissement de crédit n a pas le choix p Gage de stock de véhicules et droit de rétention p L épilogue de l affaire Cœur défense : vade mecum du plan de sauvegarde p.18 5 Financement de projet p Financement participatif p Définition p Propositions de modification du dispositif juridique actuel p Prêts et produits financiers souscrits par les collectivités publiques p Validité des crédits structurés souscrits par des collectivités publiques, réserve faite de la problématique du TEG sur les télécopies de réservation du taux p Inopposabilité au PSI des circulaires administratives interdisant aux collectivités de conclure des contrats financiers spéculatifs p Les enjeux de la décision de la CJUE relative aux tarifs éoliens p.20 6 Actualités Maroc, Algérie, Tunisie p Actualités Maroc p D un centre financier offshore à une place financière régionale intégrée p Consécration légale des prêts de titres ---- p Promotion du microcrédit p Autonomisation de l autorité de marché p Optimisation du cadre juridique applicable à la titrisation p De nouveaux concepts en matière financière : instrument financier, démarchage et publicité p Criminalisation accrue du droit financier p Application du régime protecteur des consommateurs aux relations avec les banques p Actualités Algérie p Optimisation des instruments de lutte contre la fraude, les infractions financières, le blanchiment d argent et le financement du terrorisme p Renforcement de la solidité financière des sociétés d assurances et de réassurances p L Algérie accroît l attractivité du microcrédit p Rééquilibrage des relations entre la banque et son client, en faveur de ce dernier p Actualités Tunisie p Innovation financière p Orientation de l épargne collective vers la PME tunisienne p Optimisation des transactions interbancaires p.26 4

5 1 Opérations de banque 1.1 Protection du consommateur : introduction des «class actions» en droit français Introduction et calendrier Le projet de loi sur la consommation élaboré par le ministre délégué à la consommation, Benoît Hamon, prévoit la création d une class action «à la française». Adopté en première lecture par l Assemblée Nationale (26 juin 2013), le projet a ensuite été modifié par le Sénat (13 septembre 2013). Un examen du projet ainsi amendé en deuxième lecture par l Assemblée Nationale est prévu dans les prochains mois. Sous réserve de l adoption du projet dans les délais prévus (a priori début 2014), le nouveau dispositif devrait pouvoir entrer en vigueur dans le courant du premier semestre En parallèle, un projet de directive européenne portant sur les actions en dommages-intérêts ainsi qu une recommandation sur les mécanismes de recours collectifs ont été publiés en juin 2013 par la Commission européenne. L objectif étant d harmoniser sur ces sujets des législations européennes souvent très différentes, des incidences futures sur la législation française ne sont pas à exclure Champ d application et contenu L action de groupe a pour objectif l indemnisation du préjudice patrimonial résultant de dommages matériels subis par des consommateurs du fait d un professionnel à l occasion de la vente d un bien ou de la fourniture d un service, en ce compris tout service bancaire et/ou financier. L action de groupe devrait par conséquent pouvoir concerner les contentieux propres à la matière bancaire, s agissant notamment des crédits octroyés à des consommateurs (e.g. cas de frais réputés indûment perçus par la banque, non inclusion de certains frais dans l assiette du TAEG, ou encore contentieux relatifs aux tarifs bancaires). Cette procédure permettra aux associations de consommateurs représentatives au niveau national d agir en justice pour représenter les consommateurs qui auront volontairement manifesté leur intention de participer à la procédure (mécanisme dit «d opt-in»). De plus, une action de groupe dite «simplifiée» devrait faciliter une indemnisation rapide lorsque les consommateurs victimes sont connus (dans leur identité et leur nombre) et ont subi un préjudice de même montant étant précisé que dans ce cas, le juge pourra condamner le professionnel à les indemniser directement et individuellement. 1.2 Instruments de paiement et de crédit Moyens de paiement a. Transposition de la Directive «Monnaie Electronique 2» (DME2) La loi n du 28 janvier 2013 a transposé en droit français la Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 relative à l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE. Le décret n du 2 mai 2013 et l arrêté du même jour (NOR : EFIT A) ont complété cette transposition. Ces textes, qui ont notamment créé les articles L et suivants du Code monétaire et financier, établissent les règles applicables à l exercice de l activité d émission et de gestion de monnaie électronique, réservée aux établissements de monnaie électronique, aux établissements de crédit, aux établissements de paiement et à certaines institutions et services. b. Allègement, sous certaines conditions, des obligations de vigilance en matière de services de paiement en ligne Le décret n du 28 février 2013, entré en vigueur le 3 mars suivant, allège sous certaines conditions les obligations de vigilance pesant sur les établissements de crédit ou de paiement en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, et les autorise notamment à ne pas vérifier l identité de leur client Instruments de crédit a. Le silence gardé par le client ne vaut pas nécessairement acceptation de la lettre de change présentée à la banque Quatre lettres de change avaient été payées à partir du compte d une société ouvert auprès d'une banque alors que le nom mentionné en qualité de tiré était celui d'une société tierce. Le titulaire du compte avait assigné 5

6 la banque en remboursement des traites. La Cour d appel avait rejeté cette demande en retenant que la société ne s'était pas opposée au paiement des quatre effets quand elle avait été, dans les conditions d'usage, mise en mesure par la banque de le faire. Les juges du fond en avaient déduit que la société était réputée les avoir acceptés conformément à la convention conclue avec la banque. La Cour de cassation a censuré cette décision en reprochant à la Cour d appel de n avoir pas recherché si le silence gardé par la société excluait toute faute de la banque, dès lors que le tiré désigné sur les titres n'était pas la société elle-même (Cass. Com. 5 février 2013 n ). b. Le droit cambiaire exclut l application des dispositions de droit commun protectrices de la caution L avaliste n est pas fondé à réclamer le bénéfice de l article L du Code de la consommation, car son engagement relève uniquement du droit cambiaire, pourvu que la traite avalisée soit régulière en la forme (Cass. Com. 30 octobre 2012 n ). Il avait déjà été jugé que l avaliste n est pas fondé à solliciter le bénéfice des dispositions de l article L du Code monétaire et financier relatives à l information annuelle de la caution (Cass. Com. 16 juin 2009 n ). 1.3 Le banquier, teneur de comptes : réception sans protestation ni réserve des relevés de compte L'envoi et la réception des relevés de compte constituent de simples faits pouvant être prouvés par tout moyen. Lorsque (i) la banque produit en copie l'ensemble des relevés bancaires du compte litigieux et (ii) qu il ressort des circonstances de l espèce que, si son titulaire ne les avait pas reçus, il en aurait nécessairement averti la banque, le client est mal fondé à soutenir que la banque ne lui aurait pas envoyé les relevés litigieux. D autre part, l'absence de protestation dans le délai imparti conventionnellement à compter de la réception des relevés de compte n'emporte qu'une présomption d'accord du client sur les opérations y figurant, laquelle ne prive pas celui-ci de la faculté de rapporter, pendant la durée de la prescription légale, la preuve d'éléments propres à l'écarter. Enfin, la reconnaissance de l'obligation de payer des intérêts conventionnels afférents au solde débiteur d'un compte courant peut, en l'absence d'indication dans la convention d'ouverture de compte-courant, résulter de la réception sans protestation ni réserve, par l'emprunteur des relevés de compte indiquant les taux de ces intérêts (Cass. Com., 13 novembre 2012, n ). 1.4 Le banquier, dispensateur de crédits Crédits à la consommation a. Crédits liés Lorsqu un crédit à la consommation est affecté au financement d un bien ou d un service, il ne prend effet qu à compter de livraison du bien ou de l exécution de la prestation, sauf s il s agit d un contrat à exécution échelonnée (art. L du Code de la consommation, anciennement L du même code). La Cour de cassation précise que si les obligations de l emprunteur ne prennent effet qu à compter de la livraison du bien ou de la prestation de service, encore faut-il que cette livraison ou cette prestation soit complète : le prêteur qui libère les fonds au profit du vendeur ou du prestataire sans s être assuré de l exécution complète des obligations de ce dernier commet une faute et engage sa responsabilité (Cass. Civ. 1 ère, 16 janvier 2013, n ). Cette décision, rendue sous l empire des articles L et L anciens du Code de la consommation, est transposable aux articles L et L nouveaux du même code. b. Preuve de la remise d'un bordereau de rétractation détachable joint à l offre L article L du Code de la consommation, dans sa version applicable avant l entrée en vigueur de la loi n du 1 er juillet 2010, prévoyait que «lorsque l'offre préalable ne comporte aucune clause selon laquelle le prêteur se réserve le droit d'agréer la personne de l'emprunteur, le contrat devient parfait dès l'acceptation de l'offre préalable par l'emprunteur. Toutefois, l'emprunteur peut, dans un délai de sept jours à compter de son acceptation de l'offre, revenir sur son engagement. Pour permettre l'exercice de cette faculté de rétractation, un formulaire détachable est joint à l'offre préalable. L'exercice par l'emprunteur de sa faculté de rétractation ne peut donner lieu à enregistrement sur un fichier.» En ce qui concerne la preuve de la remise de ce formulaire détachable, la Cour de cassation a précisé que la reconnaissance écrite, par l'emprunteur, dans le corps 6

7 de l'offre préalable, de la remise d'un bordereau de rétractation détachable joint à cette offre laissait présumer la remise effective de celui-ci (Cass. Civ. 1 ère 16 janvier 2013 n ) Stipulation d intérêts a. Modalités de calcul des intérêts En application combinée de l'article 1907, alinéa 2, du Code civil, et des articles L , L et R du Code de la consommation, le taux de l'intérêt conventionnel mentionné par écrit dans l'acte de prêt consenti à un consommateur ou à un non-professionnel doit, comme le taux effectif global, être calculé sur la base de l'année civile sous peine de se voir substituer l'intérêt légal (Cass. Civ. 1ère 19 juin 2013 n ). b. Modalités de calcul du TEG (i) Frais de l assurance-incendie obligatoire Lorsque la souscription d une assurance-incendie constitue une condition d octroi du prêt, les frais relatifs à cette assurance doivent être pris en compte dans le calcul du TEG. Tel n est pas le cas si la souscription d une telle assurance ne constitue pas une condition d octroi du prêt mais une obligation pesant sur l emprunteur à peine de déchéance du terme (Cass. Civ. 1 ère 6 février 2013 n ). (ii) Commission d intervention du banquier Le montant de la commission d intervention facturée par le prêteur ne doit pas être inclus dans le calcul du TEG, pour autant que cette commission constitue le prix d'un service lié à la tenue du compte du client emprunteur ou d un service de caisse, distinct du crédit, de sorte qu'elle ne constitue pas la contrepartie de ce crédit (Cass. Com. 8 janvier 2013 n ). (iii) Souscription de parts sociales Lorsque l'octroi du prêt est subordonné à la souscription par l emprunteur de parts sociales de la société coopérative de banque dispensatrice du crédit, et que cette souscription influe sur le coût du prêt le prix de ces parts doit être pris en compte pour le calcul du TEG (Cass. Civ. 1 ère 24 avril 2013 n ). c. Délai de prescription extinctive de l action de la banque contre l emprunteur Le prêt fourni par un établissement de crédit à un consommateur constitue un service financier et entre dans le champ d application de l article L du Code de la consommation qui dispose que «l'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans.» La saisie diligentée par la banque prêteuse contre l emprunteur plus de deux ans après le prononcé de la déchéance du terme du prêt est donc irrecevable car prescrite (Cass. Civ. 1 ère 28 novembre 2012 n ). d. Sanction du défaut de mention du TEG, ou de la mention d un TEG erroné L article 60 du projet de loi de finance 2014 prévoit de modifier substantiellement les conséquences d un défaut de mention du TEG ou de la mention d un TEG erroné, dans les contrats de prêts conclus entre un établissement de crédit et une personne morale. Jusqu à présent, la jurisprudence décidait qu en cas de défaut de mention du TEG ou de TEG erroné, la stipulation d intérêts afférents au prêt était nulle et qu il y avait lieu d appliquer l intérêt au taux légal. Cet article de la loi de finance a été conçu en réponse aux trois jugements rendus le 8 février 2013 par le Tribunal de grande instance de Nanterre à propos des emprunts à taux structurés souscrits par certaines collectivités territoriales (cf. ci-après). En cas de défaut de mention du TEG, le projet de loi prévoit de valider les contrats de prêt conclus antérieurement à la publication de la loi, sous réserve que ces prêts mentionnent (i) le montant ou le mode de détermination des échéances de remboursement du prêt en principal et intérêts, (ii) la périodicité de ces échéances et (iii) le nombre de ces échéances ou la durée du prêt. En cas d erreur affectant le TEG, le projet de loi prévoit d ajouter au Code de la consommation un article L ainsi rédigé : «Lorsqu un contrat de prêt conclu entre un établissement de crédit et une personne morale mentionne un taux effectif global inférieur au taux effectif global déterminé comme il est dit à l article L , l intérêt conventionnel reste dû par l emprunteur mais celui-ci a droit au versement par le prêteur de la différence entre ces deux taux appliquée au capital restant dû à chaque échéance.» 1.5 La Loi de séparation et de régulation bancaire : un recentrage des activités vers le financement de l économie et un renforcement des pouvoirs du régulateur. Le législateur français est intervenu afin de renforcer la surveillance du secteur bancaire. La loi n promulguée le 26 juillet 2013, dite loi de «Séparation et de Régulation des Activités Bancaires» («loi SRAB»), 7

8 est venue considérablement renforcer les prérogatives de l Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) La séparation des activités et la lutte contre les opérations risquées La loi SRAB prévoit la séparation entre activités utiles au financement de l économie et activités spéculatives. Aux termes de l article L I du Code Monétaire et Financier (CMF), les banques sont tenues de mettre en place des structures spécifiques visant à accueillir les activités spéculatives. Il est interdit, notamment aux établissements de crédit dont les activités de négociation sur instruments financiers dépassent certains seuils, d effectuer ces opérations autrement que par l intermédiaire d une filiale. Le cantonnement des activités spéculatives a pour effet de renforcer la solidité d autres secteurs. Il implique la création d une filiale autonome, strictement séparée de l ensemble du groupe et bénéficiant d une dénomination et d une direction propres. Cette filiale devra respecter les ratios de liquidité et de solvabilité de Bâle III. La filiale, agréée par l ACPR, ne pourra recevoir des dépôts ni fournir des services de paiement à ses clients. Le contrôle de l ACPR portera sur l ensemble du groupe et de ses filiales. Outre la séparation des activités spéculatives et de financement, la loi SRAB vient également interdire certaines opérations, notamment celles de trading à haute fréquence ainsi que les opérations pour compte propre sur les produits dérivés agricoles. Afin d éviter que les banques ne se livrent à des activités purement spéculatives, une communication à l ACPR contenant une description précise ainsi qu un compte rendu des activités de marché des banques est prévue. En ce qui concerne le traitement automatisé des ordres de vente ou d achat relatifs aux titres de sociétés dont le siège est situé en France, un mécanisme de traçabilité doit être mis en place La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux a également été renforcée par la loi SRAB. Dans un souci de transparence et d information, l article L du CMF met à la charge des établissements de crédit, des compagnies financières et des compagnies financières holding mixtes, l obligation d annexer à leurs comptes annuels consolidés ou au plus tard 6 mois après la clôture de l exercice, la liste de leurs implantations, de leurs activités dans ces implantations, de leur chiffres d affaires et de leurs effectifs. En cas de manquement à cette obligation de publication, l ACPR pourra utiliser la procédure d injonction sous astreinte La prévention des crises bancaires et le renforcement des pouvoirs de l ACPR La nouvelle autorité supervisant le secteur bancaire, l ACPR, a été dotée de pouvoirs étendus tant en ce qui concerne la supervision du secteur bancaire que la prévention des difficultés. La loi SRAB crée un nouveau «Collège de résolution» complétant le collège actuel qui prendra lui le nom de «Collège de supervision». L objectif est de différencier clairement les fonctions de supervision des fonctions de résolution visant à la prévention en amont des difficultés et des crises bancaires. Le législateur a mis en avant la volonté de limiter le recours au financement par les pouvoirs publics en cas de difficultés comme cela a été le cas précédemment. Afin de permettre une meilleure prévention des difficultés, les banques devront communiquer à l ACPR un «plan préventif de rétablissement» ou «testament bancaire» (article L du CMF). Ce plan sera soumis à l approbation de l ACPR qui pourra émettre des observations et exiger des modifications en conséquence. L ACPR quant à elle, devra parallèlement à l établissement du plan préventif de rétablissement, procéder à la mise en place d un plan préventif de résolution afin que soient déterminées par anticipation les mesures nécessaires en cas de défaillance de l établissement de crédit. En cas de saisine du Collège de résolution, l ACPR peut, lorsque la situation de défaillance est constatée, ordonner la mise en œuvre des mesures de résolution. L ACPR peut décider de transférer une branche d activité ou encore de recourir à des établissements relais recevant selon les cas certains biens et obligations de la personne soumise à la procédure dérogatoire de résolution. Dans le cadre des mesures susceptibles d être prises par l ACPR, on retrouve la nomination d un administrateur provisoire, une réduction ou une augmentation de capital ainsi que l interdiction de la distribution de dividendes. En cas de défaillance de l établissement, la loi SRAB a 8

9 prévu un recours au fond de garantie des dépôts et de résolution afin de permettre l indemnisation des déposants mais également de financer la procédure de résolution. Toutefois, il n est possible de recourir à ce fond qu à la demande de l ACPR et suite à la mise en œuvre de la procédure du bail-in qui consiste à faire contribuer au préalable les actionnaires, et les créanciers dans une certaine limite. La loi a considérablement étendu les pouvoir de l ACPR dans la mesure où il est possible pour cette dernière de s ingérer dans la gouvernance des établissements en s opposant notamment aux nominations ou au renouvellement de dirigeants lorsque ces personnes ne remplissent pas les conditions d expérience et d honorabilité requises. Ces mesures sont énumérées à l article L du CMF La protection du consommateur Dans le cadre de la protection du consommateur, de l accès aux services bancaires et de la lutte contre le surendettement, la loi SRAB a introduit diverses mesures permettant un meilleur encadrement des pratiques bancaires. A titre d exemple, ont été prévus le plafonnement des frais d intervention prélevés par la banque lors de la survenance d un incident de paiement, ou encore l offre de services adaptée aux personnes en difficultés financières. Ces diverses mesures visent également à renforcer la concurrence dans l octroi d assurance emprunteur. 1.6 Le nouveau statut des sociétés de financement Dans le cadre de la transposition du «paquet européen CRD IV», l ordonnance du 27 juin 2013 vient redéfinir les catégories d établissements de crédit et préciser le statut de société de financement. A compter du 1 er janvier 2014, la définition de l établissement de crédit sera harmonisée au niveau européen avec le cumul de deux critères : l octroi de crédits et la réception de fonds remboursables au public. A compter de cette date, les sociétés financières deviendront de plein droit des établissements de crédit au regard de la définition européenne et devront alors respecter l ensemble de la règlementation propre à ce statut. Un délai d un an courant à partir du 1 er octobre 2013 leur est octroyé afin d opter pour le statut de société de financement. En choisissant le statut de société de financement, il ne leur sera plus possible de recevoir des dépôts ou d émettre de manière continue des titres de créances. Elles pourront toutefois réaliser des opérations de crédit, de services de paiement et de services d investissement. Le nouveau statut de société de financement ne donne pas un accès direct au refinancement de la Banque Centrale Européenne. De plus, ces sociétés perdent le droit au passeport européen d établissement de crédit. Elles pourront toujours bénéficier du passeport d établissement financier à la condition d être filiales à 90% d un établissement de crédit leur accordant une garantie inconditionnelle. Les sociétés de financement ne bénéficiant pas du passeport pourront néanmoins s établir dans différents pays de l Union Européenne mais en se conformant aux obligations locales. Les sociétés de financement sont soumises aux règles de solvabilité du règlement européen Capital Requirement Regulation qui transpose le cadre prudentiel Bâle III, mais bénéficient d une exemption pour les exigences de liquidité et de levier prévues pour les établissements de crédit. 2 Marchés financiers / services d investissement 2.1 Révision de la directive MIF Le 20 octobre 2011, la Commission européenne a adopté le projet de révision de la directive sur les marchés d instruments financiers («MIF 2»), qui comprend deux textes de niveau 1 : un règlement, portant essentiellement sur les aspects «marchés» («MIFIR») et une directive, traitant principalement des questions relatives à la «distribution» («MIFID 2»). Saisi de ce projet initial, le Parlement européen a adopté le 26 octobre 2012 un certain nombre d amendements suite à la présentation d un rapport par la commission des affaires économiques et monétaires. Le 21 juin 2013, les Etats membre de l UE ont conclu un accord ouvrant ainsi la voie au trilogue avec le Parlement européen. Lors du conseil ECOFIN sous présidence irlandaise du 21 juin 2013, les ministres européens des finances des Etats membres de l UE se sont mis d accord sur les principaux objectifs suivants : limiter les transactions sur le marché parallèle («dark pool») et introduire un nouveau régime de transparence pour les marchés autres que les actions ; 9

10 introduire un nouveau type de plateforme de négociation : le système organisé de négociation (OTF) ; permettre un accès non discriminatoire aux infrastructures de négociation et aux contreparties centrales ; mettre en place de nouvelles garanties pour prendre en compte les développements technologiques tels que la négociation algorithmique ou à haute fréquence ; veiller à une meilleure protection des investisseurs ; instaurer de nouvelles règles sur la gouvernance d'entreprise et la responsabilité des dirigeants ; établir un cadre renforcé pour les marchés de dérivés ; et mettre en place une aide spécifique permettant de faciliter l accès des PME aux marchés de capitaux Les points toujours en discussion en décembre 2013 Le trilogue réunissant la Commission européenne, le Parlement européen et le Conseil des ministres européens a entamé des discussions qui devraient prendre fin dans le courant du mois de décembre Parmi les principales questions qui restaient à trancher début décembre, les suivantes méritent une attention particulière. a. Système bancaire parallèle et systèmes d'appariement des ordres (BCN) La Commission européenne estime que les marchés parallèles ou «dark pools» doivent offrir des prix améliorés permettant la négociation à de meilleurs prix que ceux proposés sur les marchés publics. Par ailleurs, des plafonds de volume de transactions doivent être fixés par plateforme de négociation et à l'échelle européenne. Le Conseil a repris la notion de plafonnement des volumes dans son propre projet de directive MIF II, tandis que le Parlement européen a publié une position récente en faveur de la règle des prix améliorés. Les acteurs de marché sont quant à eux divisés : les sociétés de bourse tendent à soutenir les dernières propositions de la Commission, tandis que les courtiers et les entreprises coté acquisition («buy-side») soulignent plutôt les conséquences néfastes en termes de coûts, qui risquent de limiter le choix des investisseurs. Un autre sujet relatif aux dark pools concerne les réseaux internes de négociation utilisés par les courtiers pour croiser les ordres enregistrés dans leurs livres. La Commission européenne, soutenue par le Conseil, propose une nouvelle catégorie connue sous le nom de système organisé de négociation (OTF) qui engloberait toutes les classes d'actifs (y compris autres que actions), et couvrirait les BCN. Jusqu'à présent, les BCN se réalisaient de gré à gré et n étaient donc pas reconnus comme une plateforme de négociation. Le Parlement propose quant à lui d exclure du champ des OTF les instruments financiers qui ne sont pas des titres de capital. Selon des sources non-officielles, le Conseil pourrait finalement soutenir la position du Parlement sur les OTF en échange d'un compromis sur d'autres questions. b. Négociation des produits dérivés et des obligations En ce qui concerne les produits dérivés, la directive MIF II devait permettre la mise en conformité à l'un des trois piliers de la réforme annoncée par le G20 sur les marchés dérivés de gré à gré, en particulier, l'obligation de négocier des dérivés standardisés sur des marchés électroniques transparents. Cependant, le Conseil et le Parlement ont proposé que les opérations sur dérivés réalisées par les systèmes vocaux de négociation soient exemptées, ceci contre l avis du commissaire européen au marché intérieur et aux services, Michel Barnier qui déclara, fin octobre, dans une lettre adressée au Parlement que ces exemptions «permettraient aux marchés de poursuivre leurs activités dans une opacité totale et (...) saperaient les réformes fixées par la communauté mondiale à travers le G20». S agissant des titres obligataires, l'un des principaux objectifs de la directive MIF était de s'appliquer à d'autres classes d'actifs que les titres de capital, notamment les obligations, afin d'accroître la transparence des marchés. Mais à l instar de la proposition pour les dérivés, le Parlement et le Conseil souhaitent exempter les systèmes vocaux de négociation de l'obligation de révéler publiquement les prix des obligations avant leur négociation. Le Conseil souhaite également exonérer du régime de transparence pré-négociation les systèmes qui permettent aux investisseurs de demander des prix indicatifs pour les obligations. Dans un document interne qui définit sa position sur la question, la Commission a décrit ces propositions comme «inacceptables», ajoutant que cela «ne ferait pas progresser la transparence». c. Interdiction des rétrocessions La Commission et le Conseil proposent d'interdire les rétrocessions de commissions pour les conseillers indépendants et les entreprises d'investissement fournissant le service de gestion de portefeuille. L amendement proposé par le député européen Markus Ferber prévoit quant à lui d instituer uniquement une obligation 10

11 d informer les clients de l existence et du montant ou des modalités de calcul des rétrocessions et autres incitations et commissions versées par des tiers. La plupart des membres de la Fédération bancaire de l'union européenne (FBE) estiment également qu'une interdiction pure et simple des rétrocessions ne devrait pas être introduite dans la mesure où : la communication des rétrocessions peut permettre de proposer aux clients des prestations de conseil moins onéreuses ; les conflits d'intérêts potentiels seraient mieux traités par des exigences renforcées en matière de communication des rétrocessions et de sanctions. d. Rémunération des dirigeants et employés de PSI Afin de garantir une meilleure protection des consommateurs, le Parlement avait adopté un amendement visant à encadrer la rémunération et l évaluation des performances des dirigeants et employés des entreprises d investissement - le principe étant que celles-ci ne doivent pas entrer en conflit avec l obligation des PSI de servir au mieux l intérêt de leurs clients. Plus précisément, la rémunération du personnel qui vend ou conseille des produits d investissement ne doit pas dépendre des objectifs de vente ou du bénéfice que l entreprise tire d un instrument financier spécifique. De son côté, l Autorité bancaire européenne avait publié dès 2012 des orientations sur les rémunérations découlant de la directive Adéquation des fonds propres (CRD3). L Autorité européenne des marchés financiers («ESMA»), dans un souci d application cohérente en Europe des exigences de la directive MIF, a quant à elle publié en juin 2013 des orientations relatives aux politiques et pratiques de rémunération des PSI, qui ont été intégrée dans la règlementation française par une position de l AMF publiée en novembre 2013 (cf. section 3.1 B b). e. Pays tiers Le projet de la Commission prévoit que les entreprises d investissement et opérateurs de marché des pays tiers seront soumis à un cadre réglementaire commun pour les services fournis sur le territoire de l UE. L un des amendements adoptés par le Parlement européen prévoit l institution d un passeport, qui leur permettrait d offrir des services d investissement et d exercer des activités d investissement dans toute l Union Européenne. A cet égard, la Fédération bancaire européenne («FBE») estime essentiel que les exigences qui s imposent aux pays tiers n empêchent pas les investisseurs de l'ue de recevoir des services ou des activités de sociétés de pays tiers ou les émetteurs de l'ue de lever des capitaux dans les pays tiers. La FBE est en faveur d'une évolution vers une approche harmonisée de l'ue sur l'accès aux marchés financiers de l'ue par des entreprises de pays tiers. En particulier, la FBE demande au Parlement de maintenir le texte de la Commission pour la partie qui ne rend pas obligatoire la fourniture de services par le biais d'une succursale aux clients non-professionnels qui ont explicitement demandé à être traités comme des professionnels Etapes à venir La révision de la Directive MIF entamée en octobre 2011, devait se terminer au plus tard au 4 ème trimestre 2013 avec une adoption définitive des deux textes de référence, MIFID 2 et MIFIR. La persistance de fortes dissensions au Conseil entre les Etats membres et au sein du trilogue avec le Parlement et la Commission a cependant retardé le processus d adoption. Si le Conseil de l Union Européenne valide la position du Parlement, l adoption d un texte final de niveau 1 devrait avoir lieu au cours du premier semestre de l année 2014, soit avant les prochaines élections du Parlement européen. En toute hypothèse, la directive MIF révisée ne devrait pas faire l objet d une transposition dans les Etats membres avant Responsabilité du PSI Obligation du PSI d informer son client «de la manière dont elle se rémunère pour sa prestation même dans le cadre d opération à prime nulle» La Cour d appel de Paris a jugé qu à l occasion de la conclusion d un contrat financier de couverture des variations de cours d une matière première, le PSI aurait dû informer son client de la manière dont sa prestation serait rémunérée et ce, même dans le cadre d une opération à prime nulle, en application des principes de loyauté et transparence (Paris, Pôle 5, Chambre 6, 26 septembre 2013, RG n 11/19539). Cette décision a été rendue dans des circonstances où le PSI était tenu, selon la Cour, d une obligation de conseil à l égard de son client. La question de savoir si la Cour d appel a entendu limiter cette nouvelle obligation d information (portant sur la méthode de rémunération du PSI) aux hypothèses dans 11

12 lesquelles le PSI est tenu d une obligation de conseil (i.e. en cas de fourniture du service de conseil en investissement, ou du service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers) ou l appliquer à tous les services, demeure incertaine Obligation du CIF d informer son client de l'existence, de la nature et du montant de sa rémunération, lorsqu elle est versée ou fournie par un tiers Dans une décision du 28 octobre 2013, la Commission des sanctions de l AMF a rappelé l obligation qui pèse sur les Conseillers en investissements financiers (CIF) de révéler à leurs clients l'existence, la nature et le montant de leur rémunération, lorsqu elle est fournie par un tiers (en l occurrence l émetteur) conformément aux dispositions de l article du Règlement général de l AMF. La Commission des sanctions précise que cette information doit être communiquée de manière complète, exacte et compréhensible par le CIF lui-même : cette obligation n est pas satisfaite lorsque l information ne figure que dans les documents commerciaux établis par l émetteur et soumis aux clients du CIF, d autant qu en l espèce ces documents étaient moins précis que l information dont disposait le CIF (AMF, Commission des sanctions, 28 octobre 2013, réf. SAN ) Précision quant à la notion de service de conseil en investissement La Cour de justice de l Union européenne a précisé la notion de conseil en investissement (étant rappelé que la fourniture de ce service engendre des obligations précontractuelles plus contraignantes à la charge du PSI, notamment l obligation de s enquérir «auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation» : art. L I du Code monétaire et financier). La Cour rappelle que pour caractériser la fourniture d un conseil en investissement, il faut identifier de la part du PSI une recommandation adressée au client en sa qualité d investisseur, portant sur la souscription de tel instrument financier présenté comme adapté audit client ou fondée sur l examen de sa situation. La CJUE en déduit que la proposition d un contrat de swap adressée à un client peut constituer la fourniture d un conseil en investissement, pourvu qu elle s accompagne d une recommandation personnalisée portant sur la conclusion de ce contrat présenté comme adapté audit client ou fondée sur l examen de sa situation (CJUE, 4 ème Ch., 30 mai 2013, aff. C-604/11). 3 Gestion collective 3.1 Introduction : réforme du cadre général de la gestion d actifs à l occasion de la transposition de la Directive AIFM La transposition en droit français de la directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs (la «Directive») est effective en France depuis la publication de : l ordonnance et son décret d application n datés du 25 juillet 2013 ; l arrêté du 25 juillet 2013 plus spécifiquement relatif aux entités pouvant exercer la fonction de dépositaire. Ces mesures législatives et réglementaires (les «Mesures de Transposition») visent non seulement à transposer la Directive en droit français mais plus généralement à simplifier la gamme des produits de placement collectif français afin d en accroître la lisibilité et de les rendre plus attractifs, notamment à l international. Elles refondent ainsi largement les dispositions du Code monétaire et financier («CMF») encadrant la gestion collective dans son ensemble, et entraînant en cascade la mise en cohérence de nombreuses autres dispositions législatives (Code général des impôts, Code des assurances etc.). De son côté, l Autorité des marchés financiers («AMF») a également mis partiellement à jour son règlement général (le «RGAMF») pour y intégrer les modalités d application relatives aux acteurs de la gestion collective (cf. arrêté du 8 août 2013 modifiant le livre III du RGAMF). Elle a par ailleurs publié : en avril, un guide d accompagnement à l attention des sociétés de gestion déjà agréées (le «Guide AIFM SGP»), consacrant la possibilité pour cellesci de présenter leur demande d agrément au titre de la Directive en amont de la date du 22 juillet 2013 afin d être formellement habilitées aussitôt que possible après l entrée en vigueur du nouveau cadre ; 12

13 en juillet, un guide des mesures de modernisation apportées aux placements collectifs français, présentant toute une série de mesures en faveur de l'attractivité de l'offre commerciale de l'industrie de la gestion française (le «Guide AIFM Produit»); en septembre, une position relative aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d investissement alternatifs («FIA»), qui met en œuvre les orientations de l ESMA sur le sujet (cf. ci-dessous) ; en octobre, une position relative aux notions essentielles contenues dans la Directive, qui reprend également les orientations de l ESMA (cf. ci-dessous). Le cadre de la réforme n est cependant pas encore complet, le livre IV du RGAMF (relatif aux produits) et les instructions AMF d application (relatives aux procédures d agrément, à l information des investisseurs etc.) devant être mis à jour d ici la fin de l année 2013 et n ayant toujours pas été publiés à la date d impression de la présente brochure. Au plan européen, relevons que : le règlement d application de la Directive (règlement délégué 231/2013 du 19 décembre 2012 ci-après le «Règlement Délégué»), directement applicable en droit français depuis le 22 juillet 2013, fixe de nombreuses normes auxquelles se réfèrent les Mesures de Transposition, s agissant notamment de la fonction dépositaire et des règles d organisation des sociétés de gestion de FIA ; l'esma a publié : en juillet, ses orientations relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaire de FIA, en août, ses orientations relatives aux notions essentielles contenues dans la Directive, définissant les différents critères permettant de qualifier un FIA, en octobre, ses recommandations sur les obligations d'information et de reporting applicables aux gestionnaires de FIA. Le dispositif européen doit encore être complété d ici la fin de l année par différents standards et orientations techniques de l ESMA, notamment ceux permettant de préciser les critères de distinction entre les produits fermés et les produits ouverts au sens de la Directive. Parmi les principaux volets des Mesures de Transposition, on relèvera plus spécialement ceux tenant au statut des sociétés de gestion (3.2) et au nouveau panorama des fonds français (3.3). 3.2 Impacts de la réforme sur les sociétés de gestion françaises Harmonisation du statut des sociétés de gestion De manière générale, le processus de transposition de la Directive a été l occasion de revisiter les différents types de sociétés de gestion françaises afin d apprécier dans quelle mesure les catégories existantes étaient compatibles avec la nouvelle nomenclature introduite par la Directive. Auparavant, la règlementation prévoyait deux types de société de gestion de portefeuille soumises à un agrément («SGP») : les SGP de type 1, qui relèvent de la Directive OPCVM, gèrent au moins un OPCVM coordonné et ne peuvent exercer d'autres services d'investissement que le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers et le service de conseil en investissement ; elles bénéficient du passeport européen leur permettant l exercice transfrontalier de ces services ; les SGP de type 2, qui relèvent de la Directive MiF, gèrent des fonds autres que coordonnés et/ ou des portefeuilles individuels ; elles ne bénéficient pas du passeport européen au titre de leur activité de gestion de fonds stricto sensu mais peuvent fournir des services d investissement plus étendus et bénéficier du passeport prévu par la Directive MiF aux fins d exercer en libre prestation de services ou libre établissement la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, le conseil en investissement et la réceptiontransmission d ordres pour le compte de tiers. Afin de simplifier le régime des SGP, les Mesures de Transposition et le Guide AIFM SGP visent à établir un statut harmonisé pour toutes les SGP (a), avec un agrément unique mais adapté au périmètre des activités de chacune d entre elles (b). a. Statut harmonisé pour toutes les SGP Les conditions d agrément d un AIFM sont, de façon générale, similaires à celles qui existent déjà pour les autres SGP: moyens humains, matériels et financiers, honorabilité des dirigeants, organisation, prévention des conflits d intérêt, contrôle interne etc. Dans ce contexte, les Mesures de Transposition ayant trait au statut des SGP sont relativement limitées. Elles concernent principalement : 13

14 les cas de dérogation spécifiques aux AIFM et leur articulation avec les régimes d agrément existants (i) ; et d autres dispositions relatives en particulier à la procédure d octroi et de retrait d agrément et aux sanctions applicables à l exercice illégal de l activité de gestion, dont le but est d aligner le régime de toutes les SGP sur celui de l AIFM (ii). (i) Dérogations à l obligation d agrément des gestionnaires Exemption intra-groupe La Directive AIFM prévoit une dérogation à l obligation d agrément, s agissant de la gestion de FIA pour les seuls besoins du groupe auquel appartient le gestionnaire. En droit français, cette exemption existe déjà pour les prestataires de services d investissement agissant pour le compte de leur groupe mais pas pour les SGP gérant des organismes de placement collectifs. Exemption liée aux seuils La Directive prévoit une dérogation à l obligation d agrément pour les gestionnaires dont l ensemble des FIA gérés ne dépassent pas certains seuils (i.e. 100 millions d euros s il s agit de fonds recourant à l effet de levier ou 500 millions d euros s il s agit de fonds fermés pendant au moins 5 ans et ne recourant pas à l effet de levier). Cette dérogation est nouvelle en droit français et, ici encore, les Mesures de Transposition en limitent fortement la portée, en maintenant l exigence d un agrément de droit commun, même en deçà des seuils susvisés, pour : la gestion de FIA «par nature» (i.e. déjà connu du CMF ci-dessous) ; et la gestion de FIA «par objet» (ceux qui ne sont pas listés dans le CMF cf. point 2 ci-dessous) destinés au grand public. (ii) Mesures d harmonisation / de mise en cohérence du régime de toutes les SGP avec celui de l AIFM Procédure d agrément S agissant de la procédure d agrément, les Mesures de Transposition alignent le régime de toutes les SGP avec celui des AIFM, en particulier pour ce qui concerne la durée de la suspension éventuelle du délai d agrément, qui est limitée à 3 mois au maximum (ce qui n était pas expressément prévu par les textes s agissant des SGP existantes). Sanctions applicables Jusqu alors, la règlementation prévoyait des sanctions différentes pour l exercice illégal de l activité de gestion sous mandat et l exercice illégal de l activité de gestion collective. Pour plus de cohérence, les Mesures de Transposition introduisent la même sanction pour l exercice illégal de tout type de gestion (gestion sous mandat, gestion d AIF, gestion d OPCVM), désormais sanctionné par une peine d emprisonnement de 3 ans et euros d amende. b. Agrément adapté au périmètre des activités exercées (i) Activités de gestion La distinction SGP de type 1 / SGP de type 2 est supprimée et la grille d agrément des SGP modifiée. Trois types d agrément sont désormais prévus : agrément pour la gestion d «OPCVM» (anciennement «OPCVM coordonnés») ; agrément pour la gestion d AIF (en qualité d «AIFM» ou de simple SGP de droit commun lorsqu une des exemptions visées au point a) ci-dessus s applique) ; agrément «MiF» (pour la gestion de portefeuilles pour compte de tiers au sens de la Directive MiF). (ii) Services d investissement «auxiliaires» En vertu d une option ouverte par la Directive et dont le législateur français a choisi de faire usage, les SGP gérant des FIA pourront être agréées pour fournir en France les services de gestion de portefeuille pour compte de tiers, de conseil en investissement et de réception-transmission d ordres pour compte de tiers («RTO») Nouvelles règles relatives à l organisation des SGP Le cadre général de la règlementation déjà applicable aux SGP françaises est très proche de celui imposé par la Directive. L exercice de transposition n entraîne donc pas de modification majeure dans le fonctionnement actuel des SGP. Parmi les nouvelles obligations auxquelles devront se soumettre les SGP entrant de plein droit dans le champ de la Directive (au-dessus des seuils fixés par la Directive) et celles qui choisiront d opter et se placeront alors volontairement sous la Directive, on retiendra notamment : a. Renforcement de la responsabilité professionnelle des SGP de FIA Les Mesures de Transposition renforcent les exigences 14

15 en matière de couverture des risques éventuels en termes de responsabilité professionnelle. Les SGP concernées par ces nouvelles dispositions sont celles soumises au régime AIFM, y compris celles également soumises au régime OPCVM. b. Nouvelle obligation de mise en place d une politique de rémunération (i) S agissant de la gestion de FIA En ce qui concerne la gestion de FIA, la position AMF relative aux politiques de rémunération parue en août 2013 intègre l ensemble des orientations émises par l ESMA (ESMA/2013/232). Sont concernées par la mise en place d une politique de rémunération les SGP de FIA ayant opté et les SGP de FIA et «d autres FIA» au-dessus des seuils, à l exception : des SGP d organismes de titrisation, pour ceux qui sont effectivement exclus du champ de la réglementation FIA ; des SGP «d autres FIA» dédiés à un groupe. (ii) S agissant de la fourniture de services d investissements En outre, l'amf a intégré les orientations de l ESMA (ESMA/2013/606) relatives aux politiques et pratiques de rémunération des prestataires de services d investissement dans sa position DOC parue le 29 novembre c. Nouvelles dispositions concernant la délégation de la gestion financière et de la gestion des risques d un FIA En cas de délégation de la gestion financière ou de la gestion des risques d un FIA, la SGP devra notamment : informer l AMF de cette délégation avant qu elle ne prenne effet ; motiver objectivement la structure de délégation ; s assurer que le délégataire dispose des ressources suffisantes ; s assurer que cette délégation n entrave pas le bon exercice de la surveillance dont la SGP fait l objet ; prouver que le délégataire est qualifié et capable d exercer les fonctions qui lui sont confiées ; être en mesure de suivre de manière efficace et à tout moment la tâche déléguée ; veiller à ce que la délégation ne génère pas de conflits d intérêts entre la SGP ou les investisseurs du FIA et le délégataire. Notamment aucune délégation de gestion financière ou de gestion des risques ne peut être confiée au dépositaire ou à un délégataire du dépositaire ; veiller à ce que cette délégation prenne la forme d un accord écrit. 3.3 Nouveau panorama des fonds français Définition d un FIA en droit français a. Critères de reconnaissance La directive définit les FIA comme des : organismes de placement collectif («OPC») qui lèvent des capitaux ; auprès d un certain nombre d investisseurs ; en vue de les investir, conformément à une politique d investissement définie, dans l intérêt de ces investisseurs ; et qui ne sont pas des OPCVM conformes à la Directive OPCVM IV. Les «guidelines» de l ESMA sur l interprétation de ces différents critères ont été redéclinés dans une position de l AMF. (i) Dans ces textes, l OPC est défini comme une entité : qui ne poursuit pas un objet commercial ou industriel général ; qui mutualise des capitaux levés auprès de ses investisseurs aux fins d un investissement réalisé en vue de générer un rendement collectif pour lesdits investisseurs ; et dont les porteurs de parts ou les actionnaires n exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes, étant précisé que le fait qu un ou plusieurs mais pas l ensemble des porteurs de parts/actionnaires se voient accorder un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes ne permet pas d établir que l entité ne constitue pas un OPC. (ii) Quant à la «levée de capitaux» Les textes précisent notamment qu il s agit de «l activité commerciale» consistant à prendre des «mesures directes ou indirectes pour obtenir le transfert ou l engagement de capitaux par un ou plusieurs investisseurs» et ce, quelle qu en soit la fréquence (i.e. à une seule reprise, plusieurs occasions ou de manière courante) ou la forme (souscription en numéraire ou apport en nature). S agissant du critère tenant au nombre d investisseurs, 15

16 il suffira que la documentation juridique du véhicule n interdisent pas de lever des capitaux auprès de plus d un investisseur, ce même en présence d un seul investisseur en pratique. Quant à reconnaître l existence d une politique d investissement définie, l ESMA identifie plusieurs facteurs, tels que l existence d orientations d investissement dans les documents constitutifs du véhicule, pouvant notamment concerner certaines classes d actifs ou certaines zones géographiques spécifiques ou imposer certaines restrictions en matière d effet de levier ou de diversification des risques. b. Catégories de FIA : déclinaison pratique Du point de vue du droit français, les Mesures de Transposition retiennent deux catégories de FIA : les FIA «par nature» : véhicules autres que les OPCVM coordonnés, déjà règlementés par le CMF et dont la liste figure à l article L du CMF (OPCVM ARIA, OPCVM contractuels, FCPR, OT, SCPI, SEF, OPCI, SICF) ; et les FIA «par objet» ou «Autres FIA»: véhicules répondant à la définition de FIA au sens du droit européen (cf. supra) mais non listés expressément dans le CMF (Sociétés immobilières, SCR, groupements ) Mesures spécifiques à certains types de fonds a. Mesures relatives aux OPCI S agissant du régime des OPCI, les Mesures de Transposition prévoient un assouplissement des règles de valorisation du patrimoine des OPCI, notamment : la suppression du principe de double expertise indépendante pour les OPCI réservés aux investisseurs professionnels ; l allègement de la fréquence des expertises pour les OPCI réservés aux investisseurs professionnels (fréquence de l expertise calée sur la liquidité promise du fonds, et au moins une fois par an) ; la suppression de l obligation de faire évaluer, par les évaluateurs désignés de l OPCI, ses participations contrôlées lorsque celles-ci sont soumises par ailleurs à des modalités d évaluation prévues par les textes, un accès au crédit-bail en direct, autrement que via des filiales - étant rappelé qu auparavant, les OPCI ne pouvaient pas avoir accès à la technique du créditbail pour les immeubles composant les actifs de l OPCI, cette possibilité n étant ouverte que de manière indirecte par la détention de filiales utilisant cette technique. b. Mesures relatives aux SCPI S agissant des SCPI, les Mesures de Transposition prévoient notamment les aménagements suivants : gestion de l actif il est notamment prévu (i) d étendre l objet social des SCPI à : la détention indirecte au travers de SCI et de SCPI, contrôlées ou non, mais dans la limite de 10% ; l acquisition de terrains nus dans la limite de 10% ; (ii) de clarifier/encadrer la détention de la trésorerie des SCPI en définissant une liste exhaustive des éléments de trésorerie éligibles à leur actif, et (iii) d abaisser la durée minimale de détention des actifs de 6 ans à 5 ans. gestion du passif les textes introduisent un délai de validité des ordres de vente d un an avec une information préalable et une prorogation/renouvellement (sans perte de place dans la priorité d exécution) possible à la demande expresse de l associé ; affichage des frais il est créé une commission sur : les opérations d'arbitrage d'actifs immobiliers ; et le suivi et le pilotage de la réalisation des travaux sur le patrimoine immobilier (cette commission est pour le moment intégrée dans d autres commissions). c. Mesures relatives aux véhicules de capital investissement Les Mesures de Transposition consacrent la création d une forme sociétale pour le capital investissement (en complément de la forme FCP), permettant à ces véhicules de se constituer sous forme de SICAV en SA ou SAS. En outre, la gamme des actifs éligibles aux nouveaux «fonds professionnel de capital investissement» (ex. FCPR à procédure allégée) est élargie pour permettre à ces fonds : le rachat de dette ; l acquisition d obligations simples et autres titres de créances émis par des entreprises non cotées. d. Mesures relatives aux organismes de titrisation («OT») Dans la nouvelle nomenclature des OPC, telle qu elle figure dans le CMF, les OT sont classés dans les FIA, tout en étant exemptés, dans le cas général, de la plupart des dispositions y applicables. 16

17 D après l AMF, cette exemption doit s entendre «selon une définition stricte de la titrisation et ne doit pas aboutir, par l utilisation du véhicule OT à d autres fins que celle de la titrisation de créances, à un contournement de la Directive AIFM». Un décret est attendu. Il définira les critères permettant de préciser dans quels cas certains véhicules de titrisation seront néanmoins considérés comme relevant de la Directive et soumis à l intégralité des dispositions applicables aux FIA. Relevons que les gestionnaires de FIA devront en tout état de cause, s agissant de leurs investissements dans des positions de titrisation pour le compte des FIA, veiller au respect des exigences en matière d'intérêt retenues par l'initiateur, le prêteur initial ou le sponsor ainsi qu'à des exigences relatives aux sponsors ou initiateurs (accès aux informations, suivi des risques, diversification des portefeuilles, existence d'une politique de gestion du risque de crédit fixant des limites). 4 Procédures collectives 4.1 La fin de la saisine d office du tribunal de commerce pour l ouverture d un redressement judiciaire Le 7 décembre 2012, le Conseil constitutionnel a décidé que les tribunaux de commerce ne pourraient plus se saisir d office de l ouverture d une procédure de redressement judiciaire, ainsi que le prévoyait l article L alinéa 1 du Code de commerce. La décision a pris effet le 8 décembre 2012, date à compter de laquelle tout jugement prononçant l ouverture d un redressement judiciaire sur saisine d office est irrégulier (Cons. Const. 7 décembre 2012 n QPC : JO 8 décembre 2012 page 19279). 4.2 L adoption du plan de la première sauvegarde financière accélérée (SFA) Par jugement du 27 février 2013, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l ouverture de la première SFA (procédure de sauvegarde rapide n affectant que les droits des créanciers financiers, créée par la loi du 22 octobre 2010 et modifiée par la loi du 22 mars 2012). Le tribunal avait été saisi d une demande d ouverture d une SFA après que, dans le cadre d une conciliation, une des cinq banques consultées eut refusé de signer l accord proposé au comité des créanciers financiers. Dans le cadre de la SFA alors ouverte, le projet de plan d apurement du passif présenté a été adopté à une majorité de 80% des créanciers financiers constituant le comité et à l unanimité par l assemblée des créanciers obligataires. Le plan de sauvegarde a été arrêté par le tribunal de commerce pas moins d un mois après l ouverture de la SFA (T. Com. Nanterre 27 février 2013 RG n 2013 G ; T. Com. Nanterre 27 mars 2013 RG n 1013 L 00611). 4.3 Responsabilité d une banque pour crédit abusif La Cour de cassation a jugé que pour consentir un crédit, la banque prêteuse doit prendre en considération la situation de la société emprunteuse mais également celle des sociétés auxquelles elle est liée. La responsabilité d une banque qui, lors de l octroi du crédit, savait que les deux sociétés, mère et fille, ne pouvaient assumer la charge des emprunts dans des conditions d exploitation normales, a ainsi été engagée. Selon la Cour, la banque a ainsi accordé un crédit ruineux ayant conduit les deux sociétés à une situation de cessation des paiements (Cass. Com. 8 janvier 2013 n ). 4.4 Capitalisation des intérêts moratoires d une créance indemnitaire Les intérêts d une créance indemnitaire allouée par le juge pour une période antérieure à sa fixation, qui ont un caractère moratoire, peuvent être capitalisés dans les conditions prévues par l article 1154 du Code civil, qui est applicable sans distinction à tous les intérêts de retard. La Cour a considéré que les intérêts afférents à l indemnité que les banques avaient été condamnées à payer, étaient exigibles depuis l assignation en justice et que, n ayant pas été payés depuis lors, ils devaient être capitalisés tous les ans. (Cass. Com. 22 janvier 2013 n ). 4.5 Les droits de la caution du débiteur en procédure collective Admission de la créance d une caution au passif du débiteur principal La caution poursuivie pour sa quote-part par ses autres cofidéjusseurs dispose, après paiement de ladite quotepart, d un recours personnel contre le débiteur princi- 17

18 pal. Elle est ainsi recevable à déclarer le montant de la part qu elle a réglée au passif de la procédure collective du débiteur (Cass. Com. 1 er octobre 2013 n ) L élargissement du principe de la décharge de la caution Le principe de la décharge de la caution avait été admis sur le fondement de la perte du bénéfice de subrogation des droits, hypothèques et privilèges du créancier. Il ne valait donc que pour la caution d un créancier privilégié à la procédure collective (Cass. Com. 12 juillet 2007 n ). Aux termes d un arrêt de principe du 19 février 2013, la Cour de cassation a affirmé que le critère de la nature de la créance était inopérant pour que la caution soit déchargée de ses engagements, lorsque la créance principale qu elle garantit n a pas été déclarée à la procédure collective et dès lors que cette absence de déclaration de créance lui a fait perdre un avantage effectif, à savoir le droit d être admise dans les répartitions et dividendes de la procédure collective (Cass. Com. 19 février 2013 n ) Le sens et la portée de la mention manuscrite La 1 ère chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 10 avril 2013 (n ), a cassé l arrêt d appel qui avait invalidé un engagement de caution au motif que les mentions manuscrites écrites par la caution sur le contrat de garantie ne reprenaient pas exactement les mentions prescrites par les articles L et L du code de la consommation. En l espèce, la caution avait ajouté trois mots à la mention de l article L du code de la consommation : au lieu d écrire «en me portant caution», elle avait écrit «en me portant caution personnelle et solidaire» et remplacé plus loin le mot «prêteur» par celui de «banque». Dans la mention de l article L du même code, le mot «créancier» avait été remplacé par celui de «banque». Ces modifications, bien qu infimes en apparence, devaient selon la Cour d appel entraîner ex lege la nullité de l engagement. Cependant, la Cour de cassation a considéré qu une modification mineure de la mention écrite par la caution, par rapport au modèle légal, n affectait pas la validité du cautionnement si cette modification ne portait atteinte ni au sens, ni à la portée des mentions manuscrites prescrites par la loi. Cette décision conforte une jurisprudence en cours de formation visant à réduire les occasions de chicanes et à limiter autant que faire se peut les causes d annulation du cautionnement fondées sur des motifs de pure forme. 4.6 Précisions en matière de gage de stock Gage de stock : l établissement de crédit n a pas le choix Le créancier qui réunit des conditions pour se faire consentir le gage spécial sur stock prévu à l article L du Code de commerce, ne peut choisir d utiliser le gage du droit commun, dont les conditions sont fixées aux articles 2333 et suivants du Code civil. L option entre un gage spécial et un gage général est ainsi prohibée. Le principe posé par la Cour de cassation est donc que le droit commun du gage de stock ne trouve application qu à défaut de règlementation spéciale (Cass. Com. 19 février 2013 n ) Gage de stock de véhicules et droit de rétention Le droit de rétention du prêteur sur les documents administratifs permettant l immatriculation des véhicules ne s étend pas aux véhicules eux-mêmes et ne confère ainsi pas au prêteur le droit de se faire attribuer le produit de la vente des véhicules par le liquidateur. Il est également requis que le gage ait été publié au registre spécial pour être opposable, ce qui n était pas le cas en espèce. La Cour admet implicitement l efficacité du gage s il avait fait au moins l objet d une publication au registre spécial (Cass. Com. 23 avril 2013 n ). 4.7 L épilogue de l affaire Cœur défense : vade mecum du plan de sauvegarde Après plus de quatre années de procédure, la Cour d appel de Versailles a, le 28 février 2013, rendu deux arrêts qui constituent l épilogue de l affaire Cœur défense. L un se prononce sur la cession Dailly et l autre précise les modalités de conception du plan de sauvegarde arrêté par le tribunal de commerce après consultation des créanciers : la Cour a confirmé le jugement du tribunal de commerce du 19 octobre 2009, selon lequel les garanties que constituaient les créances de loyers, dans le cadre de la cession Dailly, étaient pleinement valables et opposables à la procédure de sauvegarde de Hold et de sa société-mère Dame Luxembourg ; 18

19 la Cour a reconnu la recevabilité de l intervention volontaire du fonds commun de titrisation à l encontre du jugement du tribunal de commerce du 9 septembre 2009 qui avait imposé audit fonds un plan de sauvegarde. Plusieurs règles légales et impératives protectrices des droits des créanciers avaient été violées par le jugement du tribunal. La Cour d appel a annulé ce jugement. Elle rappelle que le créancier qui refuse le plan proposé ne peut rien se voir imposer d autre que des délais uniformes de paiement. Surtout, elle décide que le minimum de 5 % du passif admis, qui doit être servi chaque année au-delà de la deuxième, doit-être calculé par référence, non pas à la totalité des créances, mais à leur montant, au fur et à mesure qu elle deviennent exigibles au cours de l exécution du plan. La cour prône ainsi le principe que la procédure de sauvegarde doit rester sans effet sur l exigibilité des créances et fait ainsi sa propre interprétation des alinéas 2 et 3 de l article L du Code de commerce (CA Versailles, 13 è ch. 28 février 2013 n 12/02755). 5 Financement de projet 5.1 Financement participatif Définition Le crowdfunding est un nouveau mode de financement qui permet de récolter, généralement via internet, des petits montants auprès d un large public en vue de financer un projet associatif, créatif ou entrepreneurial. Le crowdfunding peut revêtir différentes formes telles que le prêt à titre gratuit ou rémunéré, le don avec ou sans contrepartie en nature ou en numéraire, ou encore la souscription de titres de capital ou de titres de créance. Face au développement du crowdfunding en France et aux sollicitations des opérateurs, l ACP et l AMF ont publié en mai 2013 deux guides précisant le cadre applicable. Dans la mesure où le dispositif juridique actuel ne prend pas en compte les spécificités de ce nouveau mode de financement, le ministre de l économie et des finances a proposé différentes mesures visant à favoriser le développement du financement participatif dans le cadre du projet de Loi d habilitation à prendre par ordonnances diverses mesures de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises, présenté le 4 septembre Le gouvernement souhaite ainsi obtenir l accord du parlement pour adopter ces nouvelles mesures par voie d ordonnance dans le courant de l année Dans l attente de l adoption de ce projet, l AMF et l ACPR ont été chargées par les ministres concernés de formuler des propositions d évolution du cadre juridique (détaillées au point B ci-dessous) propositions qui ont fait l objet d une consultation publique ouverte jusqu au 15 novembre Au niveau européen, la Commission a également lancé le 3 octobre 2013 une consultation publique sur le sujet, ouverte jusqu au 31 décembre Propositions de modification du dispositif juridique actuel Les principales dispositions soumises à consultation visent à : Pour les dons et les prêts : créer un régime prudentiel dérogatoire pour certains établissements de paiement dès lors que le volume des paiements ne dépasse pas 3 millions d euros par mois. Le capital minimum serait alors d un montant qui se situerait autour de euros ; assouplir le monopole bancaire afin de permettre, sous conditions de montant, le prêt entre particuliers et/ou entreprises. Pour les souscriptions en titres financiers : écarter la qualification de service de placement non garanti (qui requiert un agrément et un capital réglementaire de euros) au profit de celle de service de conseil en investissement (aux exigences beaucoup moins fortes), dès lors que le paiement du service par l émetteur serait encadré et que les conditions suivantes, qui visent à protéger les investisseurs sont remplies : site internet d accès restreint pour les investisseurs ; sélection des clients via la réalisation d un test d adéquation ; sélection des projets entrepreneuriaux à l issue d une due diligence ; proposition de plusieurs projets répondant aux critères d investissement communs. créer le statut de conseiller en investissements participatifs (CIP), inspiré de celui du conseiller en investissement financier (CIF). Ce statut offrira un cadre régulé et adapté et sera encadré par l AMF. Ce statut n aurait pas d exigence en capital réglementaire ; en revanche, il serait exclusif d autres activités 19

20 et les opérations proposées seraient limitées, soit en montant ( euros) soit en nombre de personnes sollicitées. La rémunération par l émetteur des services qui lui sont fournis resterait possible mais encadrée ; adapter le régime et le périmètre des offres au public de titres financiers en prévoyant une exemption de prospectus, pour les offres de titres financiers réalisées via un site internet d accès restreint et dont le total calculé sur 12 mois consécutifs ne dépasserait pas euros pour un même émetteur ; mettre en place des obligations d information simples, claires et équilibrées à destination des investisseurs sur les spécificités du projet et sur les investissements tels que la description des risques ou les frais facturés. 5.2 Prêts et produits financiers souscrits par les collectivités publiques Validité des crédits structurés souscrits par des collectivités publiques, réserve faite de la problématique du TEG sur les télécopies de réservation du taux A l occasion de trois jugements remarqués rendus le 8 février 2013 (RG n 11/03778, 11/03779 et 11/03780), le Tribunal de grande instance de Nanterre s est prononcé sur la validité des emprunts à taux dits «structurés» souscrits par une collectivité publique. Le Tribunal a jugé d une part que ces contrats de prêts ne constituaient pas des opérations spéculatives et, d autre part, que la collectivité publique concernée (Conseil général de Seine-Saint-Denis) devait être considérée comme un emprunteur averti insusceptible de bénéficier du devoir de mise en garde du banquier. Le Tribunal a néanmoins annulé les stipulations d intérêts afférentes aux prêts litigieux et y a substitué l intérêt au taux légal, après avoir constaté que le TEG n étaitpas mentionné dans les télécopies de réservation du taux d intérêt échangées entre les parties avant la régularisation des contrats de prêt en eux-mêmes. Le Tribunal a considéré que ces télécopies, qui comportaient les éléments essentiels des contrats de prêt, constituaient des écrits constatant des contrats de prêt au sens de l article L du Code de la consommation et qu elles auraient donc dû mentionner le TEG, à peine de nullité de la stipulation d intérêts et de substitution du taux légal Inopposabilité au PSI des circulaires administratives interdisant aux collectivités de conclure des contrats financiers spéculatifs Une collectivité publique avait conclu avec une banque un produit financier à terme (contrat de swap), dont elle sollicitait la nullité au motif que les circulaires administratives des 15 septembre 1992 (NOR/INT/B/ 92/00260/C) et 25 juin 2010 (NOR/IOC/B/10/15077/C) lui feraient interdiction de souscrire des produits financiers spéculatifs. Le Tribunal de grande instance de Paris (25 juin 2013, RG n 11/04700) a rejeté cette demande en jugeant que ces circulaires administratives ne pouvaient pas conduire à annuler le contrat conclu entre la personne publique et la banque, sauf à violer le principe de liberté contractuelle des collectivités territoriales, lui-même fondé sur le principe de leur libre administration (art. 72 al. 2 de la Constitution et art. L du Code général des collectivités territoriales). 5.3 Les enjeux de la décision de la CJUE relative aux tarifs éoliens L Association Vent de Colère a soumis au contrôle de légalité du Conseil d Etat deux arrêtés des 17 novembre et 23 décembre 2008 fixant les conditions d achat de l électricité éolienne. Le Conseil d Etat a décidé de surseoir à statuer afin de saisir la CJUE d une question préjudicielle: le mécanisme d obligation d achat d électricité en contrepartie d une contribution obligatoire dont la charge finale repose sur le consommateur d électricité constitue-t-il ou non «une intervention de l Etat ou au moyen de ressources d Etat» au sens de 107 paragraphe 1 du Traité de Fonctionnement de l Union Européenne? Dans ses conclusions en date du 11 juillet 2013, l avocat général de la CJUE répondait par l affirmative à cette question. L arrêt du 19 décembre 2013 rendu par la CJUE confirme cette position. La Cour considère ainsi que le mécanisme de compensation intégrale des surcoûts constitue une intervention au moyen des ressources d Etat. Le Conseil d état peut dans ce cas qualifier le mécanisme contesté d aide d état. L aide d état sera déclarée illégale dans la mesure où elle n aurait pas été notifiée préalablement à la Commission. Cette décision peut conduire le Conseil d Etat à prononcer l annulation des arrêtés de 2008 fixant les conditions tarifaires de l énergie éolienne. 20