COUR SUPRÊME DU CANADA

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1 COUR SUPRÊME DU CANADA Dossier n o (EN APPEL D UN JUGEMENT DE LA COUR D APPEL DU QUÉBEC) ENTRE : PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA AGENCE DU REVENU DU CANADA APPELANTS (appelants) - et - CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUÉBEC INTIMÉE (intimée) - et - BARREAU DU QUÉBEC - et - INTIMÉ (intervenant) ADVOCATES SOCIETY CANADIAN BAR ASSOCIATION FEDERATION OF LAW SOCIETIES OF CANADA CRIMINAL LAWYERS ASSOCIATION INTERVENANTES MÉMOIRE DE L INTIMÉ BARREAU DU QUÉBEC (règle 42 des Règles de la Cour suprême du Canada) L Montréal Québec lafortune.ca

2 - 2 - M e Daniel Bourgeois M e Marc Ribeiro Ministère de la Justice Canada Tour Est, 9 e étage 200, boul. René-Lévesque Ouest Montréal (Québec) H2Z 1X4 Tél. : (M e Bourgeois) Tél. : (M e Ribeiro) Téléc. : daniel.bourgeois@justice.gc.ca marc.ribeiro@justice.gc.ca Procureurs des appelants M e Christopher M. Rupar Ministère de la Justice Canada Bureau , rue Wellington Ottawa (Ontario) K1A 0H8 Tél. : Téléc. : christopher.rupar@justice.gc.ca Correspondant des appelants M e Raymond Doray, Ad. E. M e Loïc Berdnikoff Lavery, de Billy Bureau , Place Ville Marie Montréal (Québec) H3B 4M4 Tél. : (M e Doray) Tel : (M e Berdnikoff) Téléc. : rdoray@lavery.ca lberdnikoff@lavery.ca Procureurs de l intimée Chambre des notaires du Québec M e Paul K. Lepsoe Lavery, de Billy Bureau , rue Albert Ottawa (Ontario) K1R 7X7 Tél. : Téléc. : plepsoe@lavery.ca Correspondant de l intimée Chambre des notaires du Québec M e Giuseppe Battista, Ad. E. M e Ronald Prégent Shadley Battista Costom S.E.N.C. 10 e étage 1100, avenue des Canadiens-de-Montréal Montréal (Québec) H3B 2S2 Tél. : , postes 208 / 203 Télec. : gbattista@sbclegal.com rpregent@sbclegal.com Procureurs de l intimé Barreau du Québec M e Marie-France Major Supreme Advocacy LLP Bureau , rue Gilmour Ottawa (Ontario) K2P 0R3 Tél. : Téléc. : mfmajor@supremeadvocacy.ca Correspondante de l intimé Barreau du Québec

3 - 3 - M e Pierre Bienvenu, Ad. E. M e Andres C. Garin M e Amélie Aubut Norton Rose Fulbright Canada S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bureau , Place Ville Marie Montréal (Québec) H3B 1R1 Tél. : Télec. : pierre.bienvenu@nortonrosefulbright.com andres.garin@nortonrosefulbright.com amelie.aubut@nortonrosefulbright.com Procureurs de l intervenante Advocates Society M e Sally A. Gomery Norton Rose Fulbright Canada S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bureau , rue O Connor Ottawa (Ontario) K1P 1A4 Tél. : Téléc. : sally.gomery@nortonrosefulbright.com Correspondante de l intervenante Advocates Society M e Mahmud Jamal M e Alexandre Fallon M e W. David Rankin Osler, Hoskin & Harcourt S.E.N.C.R.L. / s.r.l. Bureau , rue De La Gauchetière Ouest Montréal (Québec) H3B 4W5 Tél. : Télec. : mjamal@osler.com afallon@osler.com drankin@osler.com Procureurs de l intervenante Canadian Bar Association M e Patricia Wilson Osler, Hoskin & Harcourt S.E.N.C.R.L. / s.r.l. Bureau , rue Albert Ottawa (Ontario) K1R 7Y6 Tél. : Téléc. : pwilson@osler.com Correspondante de l intervenante Canadian Bar Association

4 - 4 - M e John B. Laskin M e Yael Bienenstock Torys LLP 30 e étage, TD South Tower 79, Wellington Street West Toronto (Ontario) M5K 1N2 Tél. : (M e Laskin) Tél. : (M e Bienenstock) Télec. : jlaskin@torys.com ybienenstock@torys.com Procureurs de l intervenante Federation of Law Societies of Canada M e Brian Gover M e Justin Safayeni M e Carlo Di Carlo Stockwoods LLP Barristers Bureau 4130, TD North Tower 77, King Street West Toronto (Ontario) M5K 1H1 M e Jeff Beedell Gowling Lafleur Henderson S.E.N.C.R.L., s.r.l. Bureau , rue Elgin Ottawa (Ontario) K1P 1C3 Tél. : Télec. : briang@stockwoods.ca justins@stockwoods.ca carlodc@stockwoods.ca Procureurs de l intervenante Criminal Lawyers Association Tél. : Téléc. : jeff.beedell@gowlings.com Correspondant de l intervenante Criminal Lawyers Association

5 - i - TABLE DES MATIÈRES Page MÉMOIRE DE L INTIMÉ BARREAU DU QUÉBEC PARTIE I EXPOSÉ CONCIS DE LA POSITION DE L INTIMÉ ET DES FAITS... 1 La position de l intimé... 1 Les faits... 3 PARTIE II EXPOSÉ CONCIS DES QUESTIONS EN LITIGE... 4 PARTIE III EXPOSÉ DES ARGUMENTS... 5 PREMIÈRE PARTIE Le régime des demandes péremptoires et l article 232 de la LIR portent atteinte à l article 8 de la Charte... 5 A) Mise au point préalable... 5 B) L importance cruciale du secret professionnel pour le système juridique canadien... 6 C) La position des appelants... 9 D) Un processus judiciaire «incomplet»... 9 E) La distinction entre le «privilège avocat-client de droit public» et les «obligations à caractère déontologique des avocats et des notaires» n est pas pertinente au débat F) L interprétation de l alinéa 232(1) de la LIR par la Cour d appel G) L absence de règles «simples» pour identifier l existence du secret professionnel H) L exception du relevé comptable I) Le contexte réglementaire J) Conclusion quant à la violation de l article 8 de la Charte canadienne... 20

6 - ii - TABLE DES MATIÈRES Page DEUXIÈME PARTIE Le régime des demandes péremptoires viole l article 7 de la Charte TROISIÈME PARTIE L article premier de la Charte PARTIE IV LES DÉPENS PARTIE V ORDONNANCES DEMANDÉES PARTIE VI TABLE DES SOURCES PARTIE VII EXTRAITS DES LOIS, RÈGLEMENTS ET RÈGLES Loi de l impôt sur le revenu, LRC 1985, c. 1 (5 e supp) Art (1) Art (1)(b) Art (3) Art. 232(1) «privilège des communications entre client et avocat» Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c. 11 Art Art Art

7 MÉMOIRE DE L INTIMÉ BARREAU DU QUÉBEC

8 - 1 - Exposé concis de la position et des faits MÉMOIRE DE L INTIMÉ BARREAU DU QUÉBEC PARTIE I EXPOSÉ CONCIS DE LA POSITION DE L INTIMÉ ET DES FAITS La position de l intimé [1] Le régime des demandes péremptoires accorde le pouvoir à un fonctionnaire de l Agence du revenu du Canada d exiger d un avocat qu il remette péremptoirement des documents qu il détient à titre de conseiller juridique, et ce, sans que le client en soit avisé et sans autorisation judiciaire préalable. L intimé Barreau du Québec est d avis que cette procédure porte atteinte au secret professionnel de l avocat et à son devoir de dévouement envers son client. Cette atteinte est non seulement préjudiciable aux intérêts du client, mais elle est aussi contraire à deux principes de justice fondamentale sur lesquels reposent les fondements de notre système judiciaire. [2] Si le secret professionnel du conseiller juridique n est pas absolu, il doit être «aussi absolu que possible». Lorsqu il agit comme conseiller juridique, l avocat ou le notaire est le mandataire du client contribuable et il lui est redevable. À titre de conseiller juridique, il a des devoirs professionnels et déontologiques à respecter, il est le gardien des secrets de son client et il ne peut agir à l insu de celui-ci à la demande de l État ou de toute autre personne. [3] Contrairement aux tiers qui peuvent faire l objet d une demande péremptoire les obligeant à produire des documents ou des informations qui concernent la situation d un contribuable 1, et ce, à l insu du contribuable, un avocat ne peut être assujetti à une telle procédure, car il ne peut divulguer des renseignements qu il détient en raison de sa fonction sans l autorisation, implicite ou explicite, de son client. [4] Le secret professionnel du conseiller juridique qui comprend une obligation de confidentialité et une immunité de divulgation est un «principe de justice fondamentale et (un) droit civil de la plus haute importance en droit canadien» 2. La raison d être de 1 2 R. c. Mckinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 627 [RS app., vol. I, onglet 42]. Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général); White, Ottenheimer & Baker c. Canada (Procureur général); R. c. Fink, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 36 [Lavallee] [RS intimé, onglet 6].

9 - 2 - Exposé concis de la position et des faits l obligation de confidentialité à laquelle sont tenus l avocat et le notaire découle du rôle unique qu ils jouent au sein du système de justice canadien. [5] La Cour d appel a conclu, avec raison, qu un régime qui permet la divulgation forcée de communications confidentielles à l insu du client ou sans son consentement, et ce, sans faire l objet d une ordonnance judiciaire à laquelle le client participe, constitue une saisie abusive au sens de l article 8 de la Charte canadienne. [6] Récemment, cette Cour a renforcé le poids des obligations de l avocat envers son client en reconnaissant comme principe de justice fondamentale le «devoir de dévouement» («duty of commitment») 3. [7] Le régime actuel des demandes péremptoires crée un conflit d intérêts chez l avocat en opposant d une part ses devoirs de confidentialité et de dévouement envers son client, et d autre part, son intérêt manifeste à ne pas faire l objet d une poursuite criminelle ou même d être à risque d une telle poursuite en refusant de produire les documents demandés sans l accord de son client ou sans une ordonnance judiciaire. [8] Un conseiller juridique ne doit pas être à risque de faire l objet d une accusation d entrave ou même d une condamnation aux frais du seul fait qu il soulève le secret professionnel dans le but de protéger les droits de son client, le tout en conformité avec ses devoirs professionnels et déontologiques. [9] Il en découle que le régime des demandes péremptoires porte aussi atteinte à la liberté et à la sécurité de l avocat en violation des principes de justice fondamentale. [10] Le régime des demandes péremptoires ne satisfaisant pas au critère de l atteinte minimale, la Cour d appel a eu raison de le déclarer inconstitutionnel en ce qui concerne les avocats et les notaires. 3 Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7 [RS intimé, onglet 2].

10 Les faits Exposé concis de la position et des faits [11] L intimé Barreau du Québec s en remet à l exposé de l intimée Chambre des notaires du Québec. Il souhaite toutefois mettre en évidence certains éléments qui découlent des faits concernant les demandes péremptoires adressées en l instance aux notaires par les représentants de l Agence du revenu. [12] Premièrement, il n'est pas allégué que les notaires qui ont fait l objet de demandes péremptoires aient de quelque façon : participé avec leurs clients à tromper les autorités fiscales; accepté de préparer ou de conserver des documents dans leur étude légale dans le but d éviter que les autorités fiscales aient accès auxdits documents; contribué, à leur insu, à ce que leurs clients trompent les autorités fiscales. [13] Deuxièmement, rien n indique que les autorités, avant de s adresser aux notaires, ont demandé au préalable aux clients : de fournir les informations qui ont été requises des notaires; d obtenir eux-mêmes les documents auprès des notaires, ou d autoriser les notaires à divulguer ces informations. [14] Troisièmement, aucune exception à la confidentialité des documents n a été invoquée par l Agence du revenu du Canada dans le cadre des demandes péremptoires. [15] Enfin, les demandes péremptoires adressées aux notaires indiquaient que ces derniers s exposaient à des poursuites criminelles s ils n obtempéraient pas dans le délai prévu. Au moins, un notaire a été avisé que s il soulevait le secret professionnel devant le tribunal au lieu d obtempérer immédiatement à la demande péremptoire de production, et que le tribunal en arrivait à la conclusion que les documents ne bénéficiaient pas de l immunité contre la divulgation, l Agence demanderait à la cour de condamner le notaire aux dépens reliés à la contestation

11 - 4 - Exposé concis des questions en litige PARTIE II EXPOSÉ CONCIS DES QUESTIONS EN LITIGE [16] Le 9 février 2015, la juge en chef a énoncé quatre questions qui se lisent comme suit : 1. Dans la mesure où le par (1), l art et la définition de «privilège des communications entre client et avocat» énoncée au paragr. 232(1) de la Loi de l impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl.), visent un avocat ou un notaire, ces dispositions portent-elles atteinte à un droit garanti par l art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés? 2. Dans l affirmative, s agit-il d une atteinte portée par une règle de droit dans des limites qui sont raisonnables et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d une société libre et démocratique suivant l article premier de la Charte canadienne des droits et libertés? 3. Dans la mesure où le par (1), l art et la définition de «privilège des communications entre client et avocat» énoncée au paragr. 232(1) de la Loi de l impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5 e suppl.), visent un avocat ou un notaire, ces dispositions portent-elles atteinte au droit garanti par l art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés? 4. Dans l affirmative, s agit-il d une atteinte portée par une règle de droit dans des limites qui sont raisonnables et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d une société libre et démocratique suivant l article premier de la Charte canadienne des droits et libertés? [17] L intimé Barreau du Québec soumet que les questions une et trois doivent recevoir une réponse positive et les questions deux et quatre, une réponse négative

12 - 5 - PARTIE III EXPOSÉ DES ARGUMENTS PREMIÈRE PARTIE Le régime des demandes péremptoires et l article 232 de la LIR portent atteinte à l article 8 de la Charte A) Mise au point préalable [18] Pour répondre aux questions relatives à l article 8 de la Charte, il faut essentiellement déterminer si le régime des demandes péremptoires de renseignement établi par la LIR porte atteinte de manière abusive au secret professionnel de l avocat. [19] Une mise au point s impose d entrée de jeu concernant les questions en litige dans le présent appel. Selon l intimé, il ne s agit pas de déterminer si les documents qui sont en possession d un notaire ou d un avocat donné qu il s agisse d un relevé comptable ou d un autre document sont couverts ou non par le secret professionnel et s ils bénéficient ou non d une immunité de divulgation. Ce qui est en cause, c est le pouvoir d une agence de l État de requérir d un avocat ou d un notaire qu il lui divulgue des documents qu il a obtenus d un client dans le contexte d une relation professionnelle, et ce, sans obtenir l autorisation du client, à l insu de ce dernier et sans une ordonnance judiciaire. [20] Dans cette perspective, l intimé soumet que plusieurs des arguments soulevés par les appelants et qui visent à établir que certains documents qui seraient en possession d un avocat ou d un notaire ne bénéficieraient pas d une immunité de divulgation ne sont pas pertinents aux fins du présent débat. Il en est de même de la distinction entre le «privilège des communications avocat-client» et les «obligations à caractère déontologique». L intimé reconnaît que cette distinction pourrait s avérer pertinente dans le contexte où un juge doit déterminer si un document peut ou non être divulgué. Par contre, elle n a aucune pertinence lorsqu il s agit de déterminer si la divulgation «automatique» de documents par l avocat, suite à une demande péremptoire, viole ou non le secret professionnel.

13 - 6 - B) L importance cruciale du secret professionnel pour le système juridique canadien [21] Au cours des trente dernières années, les tribunaux ont considérablement rehaussé l importance et la portée de la protection accordée à la confidentialité des communications entre un client et son avocat. Jusqu au début des années 1980, le secret professionnel de l avocat («solicitor-client privilege») était considéré comme une simple règle de preuve qui empêchait d introduire le contenu de telles communications lors d un procès. [22] Dans une série d arrêts, cette Cour a, dans un premier temps, constaté que cette règle de preuve était devenue une règle de fond 4 et, plus tard, elle a affirmé que cette règle de fond constituait un principe de justice fondamentale qui protège de manière quasi absolue la relation avocat-client elle-même 5. [23] Il est intéressant de souligner que le fondement de ce privilège «n'est ni la conséquence... d'une importance particulière que le droit attribue aux affaires des juristes, ni le résultat de dispositions particulières leur accordant une protection» 6. La Cour suprême explique plutôt que :... c'est en considération des intérêts de la justice, qui ne peuvent être respectés, et de l'administration de la justice, qui ne peut suivre son cours, sans l'aide d'hommes de loi versés dans la théorie générale du droit, les règles de procédure devant les tribunaux et les matières touchant les droits et les obligations, qui font l'objet de toutes les procédures judiciaires. Si le privilège n'existait pas du tout, chacun devrait s'en remettre à ses propres ressources en matière juridique. Privée de toute assistance professionnelle, une personne ne s'aventurerait pas à consulter un spécialiste ou oserait seulement divulguer partiellement l'affaire à son conseil. 7 [24] Et dans General Accident Assurance Company v. Chrusz, les juges Carthy et Rosenberg ont dit être en accord avec les motifs suivants du juge Doherty : The rationale underlying the privilege informs the perimeters of that privilege. It is often justified on the basis that without client-solicitor Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860 [RS app., vol. I, onglet 18]. Lavallee, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 40 [RS intimé, onglet 6]. Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, p. 834 [RS intimé, onglet 9]. Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, p. 834 [RS intimé, onglet 9].

14 - 7 - privilege, clients and lawyers could not engage in the frank and full disclosure that is essential to giving and receiving effective legal advice. Even with the privilege in place, there is a natural reluctance to share the "bad parts" of one's story with another person. Without the privilege, that reluctance would become a compulsion in many cases (citations omises). While this utilitarian purpose is central to the existence of the privilege, its rationale goes beyond the promotion of absolute candor in discussions between a client and her lawyer. The privilege is an expression of our commitment to both personal autonomy and access to justice. Personal autonomy depends in part on an individual's ability to control the dissemination of personal information and to maintain confidences. Access to justice depends in part on the ability to obtain effective legal advice. The surrender of the former should not be the cost of obtaining the latter. By maintaining client-solicitor privilege, we promote both personal autonomy and access to justice (citations omises). 8 [25] L importance particulière du secret professionnel de l avocat a été maintes fois réitérée par cette Cour : Le secret professionnel de l'avocat commande en soi une place exceptionnelle dans le système juridique. Les rapports importants qui existent entre un client et son avocat ne se limitent pas aux parties et font partie intégrante des rouages du système juridique lui-même. 9 Le rapport de confiance qui s établit alors entre l avocat et son client est une condition nécessaire et essentielle à l administration efficace de la justice. 10 Les avocats doivent garder secrètes les confidences de leurs clients et se dévouer au service et à la défense de leurs intérêts légitimes. Ces deux obligations sont essentielles à la bonne administration de la justice. 11 [26] Au-delà des intérêts particuliers d un client donné, le secret professionnel est l un des fondements du système judiciaire canadien et toute atteinte qui lui est portée constitue une atteinte à l un des fondements de ce système. C est pourquoi il est quasi absolu, ne cédant que dans le cadre d exceptions très limitées telle la démonstration de l innocence de General Accident Assurance Company v. Chrusz, [1999] O.J. No (C.A.), par [RS intimé, vol.1, onglet 5]. R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, par. 31 [RS intimé, onglet 7]. Blank c. Canada (Ministre de la Justice), [2006] 2 R.C.S. 319, par. 26 [RS intimé, onglet 1]. Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, par. 1 [RS intimé, onglet 2].

15 - 8 - l accusé. Mais même dans un tel cas, celui qui invoque l exception doit établir que les renseignements qu il recherche dans le dossier protégé par le secret professionnel de l avocat ne peuvent pas être obtenus ailleurs et qu il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable quant à sa culpabilité 12. Ce fardeau très lourd témoigne de l importance primordiale accordée à la protection du secret professionnel. [27] Récemment, cette Cour a noté les principes qui se dégagent en matière de saisies de documents en possession d un avocat : L un de ces principes veut qu avant de perquisitionner dans un cabinet d avocats, les autorités chargées de l enquête doivent convaincre un officier de justice qu il n existe aucune solution de rechange raisonnable. Les articles 62 et 63.1 n exigent pas d autorisation judiciaire préalable, et requièrent encore moins l absence de solution de rechange raisonnable. Toutefois, l art. 63 est moins problématique à cet égard. Selon cet article, il faut obtenir une autorisation judiciaire avant de perquisitionner dans un cabinet à domicile, notamment par la démonstration que la visite de l habitation en cause est nécessaire pour toute fin visant à faire respecter la partie I de la Loi. Selon un autre principe général formulé dans l arrêt Lavallee, «tous les documents en la possession d un avocat doivent être scellés avant d être examinés ou de le lui être enlevés», sauf si un mandat l autorise expressément (par. 49). En revanche, aux termes de l art. 64, l examen et la reproduction de documents dans un cabinet d avocats par le fonctionnaire ne cessent qu au moment où l avocat revendique le secret professionnel pour le compte d un client nommément désigné. Ainsi, l examen et la reproduction des documents se poursuivent jusqu à ce que le secret professionnel soit expressément invoqué, ce qui augmente considérablement le risque que des documents protégés soient examinés. De plus, il se peut que le nom du client soit protégé par le secret professionnel de l avocat (bien que cela ne soit pas toujours le cas) (par. 28). La Loi oblige alors l avocat à violer le secret professionnel pour revendiquer celui qui vise les documents réclamés par le fonctionnaire. À mon avis, cela vaut également pour l obligation, imposée à l avocat par le par. 64(10), de fournir aux autorités la dernière adresse connue du client R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, par [RS intimé, onglet 7]. Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, par [RS intimé, onglet 2].

16 C) La position des appelants [28] Selon les appelants, la Cour d appel aurait fait une première erreur en ne faisant pas une distinction importante entre le «privilège avocat-client de droit public» d une part, et les «obligations à caractère déontologique des avocats et des notaires» d autre part. À leur avis, seul le privilège avocat-client de droit public fait l objet d une protection particulière en vertu de la Charte. [29] Deuxièmement, la Cour d appel aurait erré dans son application de l arrêt Lavallee, qui concernait les perquisitions dans un contexte criminel, alors que le régime des demandes péremptoires vise la production de documents dans un contexte réglementaire. Selon les appelants, le fait de se trouver dans un tel contexte réglementaire imposait à la Cour d appel de soupeser l expectative raisonnable de vie privée de l individu par rapport aux objectifs de la LIR et aux intérêts de l État à obtenir l information recherchée aux fins de l application de la loi. [30] Enfin, les appelants soutiennent qu en vertu de l exception au privilège concernant un relevé comptable d un avocat, la production d un tel document doit être ordonnée, et ce, même si celui-ci contient de l information privilégiée. D) Un processus judiciaire «incomplet» [31] Les appelants exposent en détail, aux paragraphes 34 à 41 de leur mémoire, ce qu ils décrivent comme «le rôle de protecteur du privilège confié au juge dans le cadre du processus prévu à l article de la LIR» 14. À leur avis : Le régime des DPR, en raison du processus judiciaire auquel il est assujetti aux termes de l article de la LIR, protège de façon étanche la confidentialité de toutes les communications privilégiées entre une personne et son avocat ou son notaire, à l exception de celles qui pourraient être dévoilées dans un relevé comptable Mémoire des appelants, p. 12, par. 35. Mémoire des appelants, p. 12, par. 33.

17 [32] L intimé soumet que cette démonstration souffre d une lacune majeure, à savoir qu elle ignore totalement la situation où l avocat ou le notaire qui reçoit une demande péremptoire produira les documents demandés. Cette situation ne peut être exclue et risque de se produire avec ou sans les «menaces» dont les demandes péremptoires peuvent être assorties. [33] Dans un tel cas, contrairement à ce qui est évoqué dans le mémoire des appelants, il n y aura aucun «processus judiciaire» et aucun juge n aura à se satisfaire du caractère non privilégié des renseignements demandés 16. Aucun juge ne pourra non plus soulever d office tout argument en faveur de la protection du privilège 17 ni imposer, à l égard de l ordonnance de production, les conditions qu il estime indiquées 18. [34] Ajoutons également que dans l arrêt Lavallee, la majorité a souligné que le détenteur du privilège était le client, et non l avocat, et que ce dernier n était pas l alter ego du client 19. En conséquence, le fait que l avocat ait la possibilité de soulever le secret professionnel ne pallie aucunement le fait que le régime n accorde pas ce droit au client lui-même. E) La distinction entre le «privilège avocat-client de droit public» et les «obligations à caractère déontologique des avocats et des notaires» n est pas pertinente au débat [35] Les appelants font grand cas de la différence qui existerait entre le «privilège avocat-client de droit public» «solicitor-client privilege» et les «obligations à caractère déontologique» du conseiller juridique. Selon eux, la définition du «privilège des communications entre client et avocat» en anglais solicitor-client privilege qui se trouve à l alinéa 232(1) de la LIR constitue un renvoi strict à la notion traditionnelle de «privilège avocat-client de droit public» tel qu illustrée dans la citation suivante de Wigmore : Les communications faites par le client qui consulte un conseiller juridique ès qualité, voulues confidentielles par le client, et qui ont pour fin d obtenir un avis juridique font l objet à son instance d une Mémoire des appelants, p. 13, par. 37. Mémoire des appelants, p. 13, par. 38. Mémoire des appelants, p. 13, par. 39. Lavallee, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 40 [RS intimé, onglet 6].

18 protection permanente contre toute divulgation par le client ou le conseiller juridique, sous réserve de la renonciation à cette protection. 20 [36] De l avis des appelants, ce «privilège avocat-client de droit public» est une protection fondamentale de droit public à laquelle s ajoute un ensemble de législations et de règlements provinciaux qui protègent ce droit de façon spécifique et supplémentaire. Ils font valoir que... la Cour d appel a interprété erronément la première portion de la définition prévue au paragraphe 232(1), soit le «droit qu une personne peut posséder, devant une cour supérieure de la province où la question a pris naissance, de refuser de divulguer une communication orale ou documentaire pour le motif que celle-ci est une communication entre elle et son avocat en confidence professionnelle» comme protégeant les informations devant être tenues confidentielles en raison des obligation déontologiques du notaire ou de l avocat prévue dans la législation et les règlements québécois. 21 [37] Ils ajoutent également que... l utilisation du terme «communications» dans la définition confirme encore davantage que ce dont il est question concerne le privilège. En effet, les obligations déontologiques de confidentialité concernent non seulement des «communications», mais également tous les faits dont le professionnel a eu connaissance dans le cadre de la relation professionnelle, y compris des transactions conclues avec des tiers pour le compte du client. 22 [38] Comme il a été mentionné ci-dessus, l intimé est d avis que cette distinction entre «privilège avocat-client de droit public» «solicitor-client privilege» et les «obligations à caractère déontologique» n a aucune pertinence dans le présent débat. [39] Dans l arrêt Société d'énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d'élimination des déchets (SIGED) inc., la Cour a pris note des «incertitudes Mémoire des appelants, p. 15, par. 45. Mémoire des appelants, p. 32, par. 95. Mémoire des appelants, p. 32, par. 96.

19 terminologiques dont témoignent ces confusions entre privilège avocat-client, secret professionnel, confidentialité ou immunité de divulgation» 23. [40] Elle écrit : Pour éviter ce type de problème, il faut demeurer conscient de la richesse du contenu de la notion de secret professionnel et savoir distinguer les composantes que touchent les problèmes particuliers soumis aux tribunaux. Plutôt que de parler indistinctement et sans précautions de secret professionnel, il importe de déterminer si l on traite d abord de l obligation de confidentialité ou du droit au silence ou encore de l immunité de divulgation à l égard d informations confidentielles ou d abord de l une, puis de l autre. Dans le cadre législatif québécois, on constate donc que l expression «secret professionnel» vise l institution dans son ensemble. Cette dernière inclut une obligation de confidentialité qui, dans les domaines où elle s applique, impose à l avocat un devoir de discrétion et crée un droit corrélatif à son silence en faveur de son client. Ensuite, à l égard des tiers, le secret professionnel comprend une immunité de divulgation qui protège le contenu de l information contre sa communication forcée, même dans les instances judiciaires, sous les réserves et les limites prévues par les règles et principes juridiques applicables. Ainsi, dans le présent appel, il faudra examiner successivement les deux volets du secret professionnel, soit d abord la portée de l obligation de confidentialité de l avocat, puis la mise en application de l immunité de divulgation destinée à protéger cette confidentialité, pour statuer sur la recevabilité des questions posées aux témoins assignés par Foster. 24 [...] Bien qu elle se soit en grande partie constituée à l occasion d affaires relevant du droit pénal, la jurisprudence a consacré clairement l importance fondamentale du secret professionnel de l avocat, à la fois règle de preuve, droit civil important et principe de justice fondamentale en droit canadien, tant pour la protection des intérêts essentiels de ses clients que pour le fonctionnement du système juridique du Canada, comme le soulignait la juge Arbour dans l arrêt Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, par. 49 (voir aussi Maranda, précité, par. 11). L obligation de confidentialité imposée à l avocat s explique ainsi par la nécessité de préserver une relation fondamentale de confiance entre l avocat et son client. La Société d'énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d'élimination des déchets (SIGED) inc., [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par. 28 [Foster Wheeler] [RS intimé, onglet 8]. Foster Wheeler, [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par. 29 [RS intimé, onglet 8]. Souligné par l intimé.

20 protection de l intégrité de ce rapport est elle-même reconnue comme indispensable à la vie et au bon fonctionnement du système juridique canadien. Elle assure la représentation effective des clients et la communication franche et complète de l information juridique nécessaire à ceux-ci (R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, p. 289, le juge en chef Lamer; Royer, op. cit., p ). 25 [41] Il y a donc deux composantes au secret professionnel de l avocat : l obligation de confidentialité et l immunité de divulgation. Or, comme l écrit la Cour ci-dessus, c est l obligation de confidentialité, bien plus que l immunité de divulgation, qui est nécessaire pour protéger la relation de confiance entre l avocat et son client et, du même coup, préserver l intégrité d un rapport qui est indispensable à la vie et au bon fonctionnement du système juridique canadien. [42] Comme il a été soulevé précédemment, ce n est pas le fait qu un document en possession de l avocat doive ultimement être divulgué à l État qui pose problème dans le régime des demandes péremptoires, mais la manière choisie par le législateur pour ce faire. Le juge devant qui un contribuable fera valoir que le document demandé est couvert par le secret professionnel devra décider si ce document est confidentiel et s il bénéficie d une immunité de divulgation. Cette façon de procéder est conforme aux exigences de l article 8 de la Charte. À l inverse, requérir de l avocat, gardien des intérêts de son client, de divulguer à l insu de ce dernier des documents qui lui ont été confiés sous le sceau de la confidentialité sans ordonnance judiciaire est prima facie abusif au sens de l article 8 de la Charte. F) L interprétation de l alinéa 232(1) de la LIR par la Cour d appel [43] L intimé soumet que l interprétation donnée par la Cour d appel à l alinéa 232(1) de la LIR est conforme au texte de la disposition et à la jurisprudence de cette Cour. [44] Premièrement, en définissant le privilège comme étant le «(d)roit qu'une personne peut posséder, devant une cour supérieure de la province où la question a pris naissance, de refuser de divulguer une communication orale ou documentaire pour le motif que celle-ci 25 Foster Wheeler, [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par. 34 [RS intimé, onglet 8]. Souligné par l intimé.

21 est une communication entre elle et son avocat en confidence professionnelle», la LIR renvoie explicitement au droit provincial. [45] Cette constatation de la Cour d appel entraîne que les dispositions concernant le secret professionnel de la Charte québécoise (article 9), du Code des professions (article 60.4), de la Loi sur le notariat (article 14.1) et de la Loi sur le Barreau (article 131) ainsi que des Codes de déontologie et des règlements sur la comptabilité sont pertinentes pour définir la notion de privilège des communications entre client et avocat. [46] Or, toutes ces dispositions donnent de toute évidence à la notion de secret professionnel une portée qui déborde largement l opinion, l avis ou le conseil donné par l avocat à son client. [47] Cette interprétation large du secret professionnel est conforme à celle adoptée par cette Cour au cours des dernières années. [48] Comme le souligne aussi la Cour d appel, le texte même de la définition de la LIR milite dans le même sens. Les mots utilisés pour définir l expression «privilège des communications entre client et avocat» solicitor-client privilege sont en effet très larges : «une communication orale ou documentaire... entre elle [la personne] et son avocat en confidence professionnelle»; «an oral or documentary communication... passing between the person and the person s lawyer in professional confidence». [49] Non seulement le terme «communication orale ou documentaire» peut-il décrire une multitude d échanges entre un client et son avocat, mais la référence à la «confidence professionnelle» met manifestement l accent sur le volet «obligation de confidentialité» qui doit régir les rapports entre avocat et client. G) L absence de règles «simples» pour identifier l existence du secret professionnel [50] L intimé soumet que la réponse à la question de savoir si un document en possession d un avocat est soumis ou non au secret professionnel et bénéficie d une immunité de divulgation est de nature à varier selon les circonstances.

22 [51] Il ressort clairement de l arrêt Foster Wheeler que dans une situation donnée, il n y a pas toujours une réponse simple ou «automatique» à la question de savoir si le secret professionnel entraîne une immunité de divulgation : En effet, en dépit de l intensité de l obligation de confidentialité et de l importance du secret professionnel, celui-ci ne couvre pas nécessairement tous les faits ou tous les événements que constate l avocat au cours de l exécution de son mandat. Le régime juridique du secret professionnel ne le dispense pas non plus en toutes circonstances de témoigner sur des faits impliquant ses clients. Passager dans une automobile en discussion avec son client, il ne serait pas admissible à témoigner sur l opinion qu il lui donnait alors, mais pourrait être forcé de rendre témoignage sur l excès de vitesse qui aurait provoqué une collision. On doit alors rechercher une méthode d analyse respectueuse du secret professionnel qui permette de résoudre ce genre de difficultés. On rêverait sans doute vainement de règles et de techniques absolument claires et simples, qui ne laisseraient jamais place à une marge d incertitude, ni de jugement prudentiel de la part des tribunaux de première instance. Les solutions varient en fonction des circonstances. Ainsi, dans le cas d un acte professionnel ponctuel, une preuve simple ou sommaire suffirait sans doute au titulaire du secret professionnel pour établir la confidentialité des informations recherchées et son droit à une immunité de divulgation. La charge de la preuve paraît alors pouvoir lui être imposée sans compromettre le fonctionnement et l intégrité de l institution. Dans le cas des mandats complexes et à exécution prolongée, l imposition d une obligation de justifier de chaque cas d application de la confidentialité, puis de l application de l immunité de divulgation judiciaire paraît mal adaptée à la fois à la nature des rapports professionnels et aux exigences d une protection efficace du secret. 26 [52] Cette inexistence de règles ou de solutions «simples» a également été soulevée dans l arrêt Maranda c. Richer. Dans cette affaire, la Cour a rejeté le point de vue qui soutenait l existence d une distinction nette dans tous les cas entre une communication et un fait. Elle a jugé que dans la situation qui lui était soumise, les honoraires de l avocat faisaient partie du secret professionnel couvert par l immunité de divulgation. Selon la Cour : La distinction [entre fait et communication] ne justifie pas toutefois une dissociation totale du fait que serait le paiement d un compte d honoraires d avocats et des actes de communication, qui constitueraient le seul objet 26 Foster Wheeler, [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par [RS intimé, onglet 8]. Souligné par l intimé.

23 véritable du privilège. Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., soulignent la fragilité de cette distinction et les risques d affaiblissement du privilège associés à son emploi (à la p. 734, 14.53) : [TRADUCTION] Il est souvent difficile de distinguer les faits des actes de communication et les tribunaux doivent se garder d établir une distinction trop subtile de crainte que le privilège ne s en trouve grandement affaibli. 27 [53] Par la suite, dans l arrêt Foster Wheeler, la Cour a rappelé ce principe dans un contexte de droit civil : En effet, il serait inexact de tenter de réduire le contenu de l obligation de confidentialité à celui de l opinion, de l avis ou du conseil donné par l avocat à son client. S il s agit souvent de l objectif principal de la création de la relation professionnelle, il arrive aussi que celle-ci implique des actes très diversifiés de représentation devant des tribunaux ou des organismes variés, des négociations ou des rédactions de contrats, de rapports ou de formulaires divers ou des discussions avec les membres des organismes dirigeants de corps publics ou de sociétés commerciales. Au cours de l exécution de ces mandats, l avocat reçoit et transmet des informations diverses. Certaines de ces activités ne soulèvent aucune difficulté en raison de leur caractère public, comme le dépôt d actes de procédure ou les actes de représentation devant un tribunal. Cependant, lorsque la relation professionnelle découle d un mandat complexe, à exécution prolongée, comme dans le présent dossier, la délimitation de l aire d application de l obligation de confidentialité exige du tribunal une analyse parfois poussée des rapports entre les parties, comme de la nature et du contexte des services professionnels rendus. En effet, en dépit de l intensité de l obligation de confidentialité et de l importance du secret professionnel, celui-ci ne couvre pas nécessairement tous les faits ou tous les événements que constate l avocat au cours de l exécution de son mandat. Le régime juridique du secret professionnel ne le dispense pas non plus en toutes circonstances de témoigner sur des faits impliquant ses clients. Passager dans une automobile en discussion avec son client, il ne serait pas admissible à témoigner sur l opinion qu il lui donnait alors, mais pourrait être forcé de rendre témoignage sur l excès de vitesse qui aurait provoqué une collision. On doit alors rechercher une méthode d analyse respectueuse du secret professionnel qui permette de résoudre ce genre de difficultés Maranda c. Richer, [2003] 3 R.C.S. 193, 2003 CSC 67, par. 31 [RS app., vol. I, onglet 33]. Foster Wheeler, [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par [RS intimé, onglet 8].

24 [54] Les relevés comptables, tout comme les autres documents d un client qui sont en possession d un avocat ou d un notaire sont couverts par le secret professionnel dans le sens où, minimalement, il existe une obligation de confidentialité les concernant. L intimé ne prétend pas qu ils devront forcément, dans tous les cas, bénéficier de l immunité de divulgation. Mais il conteste la position des appelants à l effet qu il n est pas nécessaire de s assurer, préalablement à leur divulgation, qu ils ne bénéficient pas d une telle immunité. Il ressort clairement de la jurisprudence qu on ne saurait présumer que leur divulgation ne violera pas le secret professionnel. H) L exception du relevé comptable [55] Ladite exception prévoit «[qu ] un relevé comptable d un avocat, y compris toute pièce justificative ou tout chèque, ne peut être considéré comme une communication» couverte par le privilège des communications entre client et avocat. [56] Le législateur n étant pas censé parler pour ne rien dire, l exception implique qu un relevé comptable et les pièces afférentes pourraient, dans certains cas, être couverts par le privilège des communications entre client et avocat, sinon il n y aurait nul besoin de l affirmer dans la loi. [57] Cette exception signifie qu en vertu de la LIR, un relevé comptable couvert par le secret professionnel et devant bénéficier de l immunité de divulgation doit néanmoins être divulgué. [58] L intimé soumet que la Cour d appel a eu raison de conclure en ces termes relativement à l exception de l article 232(1) de la LIR : [144] Je formulerai pour ma part les choses de la manière suivante. Il ressort de la jurisprudence de la Cour suprême que, dans le cas d'une procédure de saisie (car c'est ce dont il s'agit ici), le législateur ne peut pas se soustraire à l'article 8 de la Charte canadienne et à l'obligation de respecter le secret professionnel en édictant une exception législative, et moins encore une exception générique comme on prétend le faire ici pour une catégorie entière de documents.

25 [145] Car si l'on peut concéder que les documents en question ne contiennent souvent rien qui relève du secret professionnel, ce n'est pas toujours le cas, comme l'illustre d'ailleurs l'arrêt Maranda c. Richer. [146] À mon avis, dans le cadre d'une procédure de saisie par l'état, une telle exception contrevient à l'article 8 de la Charte canadienne, car elle entend priver le juge chargé de statuer sur la question (en l'occurrence dans le cadre d'une requête régie par l'article L.i.r.) de la possibilité de décider, au cas par cas, si les renseignements ou documents litigieux sont privilégiés ou non. 29 I) Le contexte réglementaire [59] S appuyant principalement sur l arrêt Lavallee, la Cour d appel a conclu que le régime des demandes péremptoires de renseignement portait atteinte à l article 8 de la Charte essentiellement parce qu il permettait «la violation potentielle du secret professionnel de l avocat sans que le client n en ait connaissance et encore moins qu il y ait consenti» 30. [60] Dans leur mémoire, les appelants reprochent à la Cour d appel d avoir appliqué l arrêt Lavallee sans tenir compte que celui-ci avait été rendu dans un contexte de droit criminel. Selon eux, dans un contexte civil ou réglementaire, les règles concernant le «privilège» sont différentes : 78. Ainsi, en dehors du contexte criminel, le privilège ne fera pas l objet d une protection constitutionnelle «entière». Dans un contexte civil, le législateur peut prescrire l obtention de certaines informations qui pourraient être privilégiées. Afin d illustrer ce propos, cette Cour, dans l arrêt Lavallee, donne l exemple des règles de procédure dans les litiges civils qui prévoient que les parties doivent fournir un affidavit énumérant tous les documents pertinents au litige, y compris ceux qui concernent des échanges entre client et avocat. La description des documents comprend des informations telles que la date du document et d autres détails nominatifs suffisants pour permettre d identifier le document. Même si certaines de ces informations périphériques pouvaient être couvertes par le privilège, elles doivent être communiquées puisque la législation l exige. Tout comme les dispositions en cause, ces règles sont acceptables constitutionnellement Jugement de la Cour d appel, par. 144 à 146 [Dossier des appelants, p. 144]. Jugement de la Cour d appel, par. 113 [Dossier des appelants, p. 132].

26 puisqu elles visent des fins civiles, et non une recherche de preuve visant à alimenter une enquête criminelle. 31 [61] L intimé ne conteste aucunement le fait que certains documents puissent bénéficier de l immunité de divulgation dans un contexte criminel et ne pas en bénéficier dans un contexte civil ou réglementaire. Là n est pas la question. [62] À notre avis, il s agit plutôt de décider si l État peut exiger de l avocat qu il divulgue de son propre chef, sans en référer aucunement à son client et sans y être requis par un juge, un document obtenu alors qu il agissait à titre de conseiller juridique de ce client. [63] Le fait que le document que l État cherche à obtenir soit ou non ultimement protégé par une immunité de divulgation ne change rien à l affaire. Ce n est pas seulement ou nécessairement le contenu divulgué qui pose problème en l espèce, mais plutôt le fait d utiliser l avocat pour en obtenir la divulgation sans que le client en soit informé et puisse faire valoir son droit au secret professionnel, le cas échéant. [64] Cette utilisation de l avocat pour obtenir des renseignements confidentiels protégés par le secret professionnel porte directement atteinte à la relation de confiance qui doit exister entre un avocat et son client et qui, de ce fait, mine un des fondements mêmes de notre système judiciaire. [65] Dans Lavallee, la Cour écrit : Depuis Hunter, la Cour s est efforcée d établir un juste équilibre entre le droit à la vie privée et les exigences de l application de la loi. Voir R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 665, et R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, 2001 CSC 83 (CanLII). Il arrive cependant parfois que l évaluation traditionnelle des intérêts en jeu dans une analyse relative à l art. 8 soit inappropriée. Comme il est déclaré dans R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, par. 86, «[l]e caractère approprié de l évaluation dépend [ ] de la nature des intérêts en jeu dans un contexte particulier et de la place qu ils occupent dans nos traditions juridiques et politiques». Lorsque l intérêt en jeu est le secret professionnel de l avocat principe de justice fondamentale et droit civil de la plus haute importance en droit canadien l exercice d évaluation habituel susmentionné n est pas particulièrement utile. En effet, le privilège 31 Mémoire des appelants, p. 26, par. 78.

27 favorise non seulement le droit à la vie privée d une personne susceptible d être accusée, mais aussi le droit à ce que le processus d application de la loi soit équitable et efficace. En d autres termes, bien compris, le privilège est une caractéristique positive de l application de la loi, et non pas un obstacle à celle ci. [ ] En effet, le secret professionnel de l avocat doit demeurer aussi absolu que possible pour conserver sa pertinence. Par conséquent, je suis d avis que la Cour est tenue d adopter des normes rigoureuses pour assurer sa protection, ce qu elle fait en qualifiant d abusive toute disposition législative qui porte atteinte au secret professionnel plus que ce qui est absolument nécessaire. 32 [66] L intimé soumet que dans Lavallee, la Cour a écarté la distinction que cherchent à faire les appelants, d abord en rappelant que le secret professionnel de l avocat est un droit civil de la plus haute importance en droit canadien, puis en affirmant que toute disposition législative et non seulement une disposition législative en matière criminelle ou pénale qui porte atteinte au secret professionnel plus que ce qui est absolument nécessaire sera considérée comme abusive au sens de l article 8 de la Charte. [67] S appuyant sur l arrêt Lavallee, la Cour d appel a eu raison de ne pas procéder à la pondération des intérêts du client et de ceux de l État tel que le proposent les appelants. Contrairement à ce que ceux-ci affirment, la question du secret professionnel telle qu elle se présente en l espèce ne met pas en cause les intérêts de l État d un côté et ceux du contribuable de l autre, comme c était le cas dans l arrêt McKinlay Transport Ltd. 33, mais uniquement l intérêt que le système de justice canadien a à protéger de manière quasi absolue le secret professionnel de l avocat. J) Conclusion quant à la violation de l article 8 de la Charte canadienne [68] Comme l a bien analysé la Cour d appel, le par (1), l art et la définition de «privilège des communications entre client et avocat» énoncée au paragr. 232(1) de la Loi de l impôt sur le revenu violent l article 8 de la Charte Lavallee, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 36 [RS intimé, onglet 6]. Souligné par l intimé. R. c. Mckinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 627 [RS app., vol. I, onglet 42].