La responsabilité des dirigeants sociaux

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1 Sujet et corrigé proposé par Gaël Henaff Maître de conférences en droit privé Université de Rennes 2 Haute Bretagne gael.henaff@uhb.fr 1

2 Remarques générales préalables 1. Le corrigé qui suit a pour but à la fois de vous servir de référence (de repère) dans la construction d un devoir, mais également de servir de document d information pour ceux qui n auraient pas le temps, le courage, d approfondir certaines parties du programme en droit. J ai rédigé quelques indications en caractère TMNS 10 pour vous donner quelques références complémentaires, indications de lecture ou d approfondissement, ou tout simplement réflexions personnelles. Sur ce dernier point, et de façon générale, il me semble que pour une dissertation, le correcteur attend plus et moins qu un exposé exhaustif sur une question. Plus car la dissertation doit exprimer un point de vue personnel, pas nécessairement partagé par le lecteur, étayé par de solides connaissances sur la matière. Il faut adopter un angle de vue qui autorise une progression dans le devoir. Moins car ces connaissances n ont pas à être nécessairement étendues ou très approfondies. Cette dernière remarque explique peut être en partie les échecs de «spécialistes» sur leur matière dans les épreuves de concours publics, d enseignement ou administratifs, ceux-là ayant tendance à multiplier les données et détails concrets sans toujours prendre le temps de les ordonner. 2. Sur le corrigé lui-même, le balayage de l étendue de la responsabilité des dirigeants en introduction avec quelques exemples, permet d une part de partir sur autre chose qu une liste dans le corps du devoir, de l autre d'indiquer au lecteur que vous avez envisagé une grande partie des situations de responsabilité. On peut moins vous reprocher de ne pas les traiter en détail dans le corps du devoir. L'introduction proposée ici présente seulement quelques paragraphes clefs, elle pourrait être un peu étoffée. 3. Sur la construction du devoir, plusieurs divisions ou sous divisions étaient envisageables, mais il n était pas nécessaire, ni très judicieux de les mobiliser dans la construction des grandes divisions du plan du devoir. Parmi celles-ci : 1. Responsabilité pénale 1. Dirigeant de droit 2. Responsabilité civile 2. Dirigeants de fait 3. Responsabilité financière D'autres divisions étaient plus facilement défendables mais pas toujours très dynamiques : 1. Fondement de la responsabilité 1. Conditions de la responsabilité 2. Régime de la responsabilité 2. Effets de la responsabilité (ou limites de la responsabilité) 1. Responsabilité civile à l égard des tiers 2. Responsabilité vis-à-vis des associés Notez que ces divisions pouvaient être utilement mobilisées dans le cadre des développements détaillés. 2

3 Eléments d introduction La condamnation au mois de novembre 2006 de deux anciens cadres supérieurs du groupe en courtage en énergie Enron à des peines de prison pour leur rôle dans la faillite du groupe ravive l actualité d une affaire fortement médiatisée fin 2001 et invite à s interroger de nouveau sur la responsabilité des dirigeants. Les entreprises (rapport du Medef, novembre ) mais également les pouvoirs publics (Mission d information sur la réforme du droit des sociétés 2, novembre 2003) tentent de fournir des éléments de réponse pour faire face à une crise de confiance qui touche aujourd hui les investisseurs et jette le doute sur l authenticité des rapports économiques et financiers. Parmi les réponses principales à ces affaires figure en bonne place celle de la gestion des entreprises, «la gouvernance», pour reprendre une expression plus moderne à défaut d être plus explicite. Et pourtant... Enron n était-il pas un groupe présenté par la presse d affaires comme un modèle d audace et de «modernité», de «gouvernement d entreprise» capable d opérer au mieux sur le marché déréglementé des produits dérivés. L exemple nous vient d outre atlantique, mais qu en est-il en France? Depuis le milieu du XIXe la réponse historique française à ces scandales qui retentirent dans la vie des entreprises a été l élaboration d une législation pénale spéciale visant à réprimer les infractions spécifiques au droit des sociétés. Telle est par exemple l origine des décrets-lois d août 1935 et 1937, consacrés dans la loi du 24 juillet 1966 aujourd hui codifiée aux articles L et s. du Code de commerce. (Développements possibles). Même si les réformes récentes (Loi NRE de mai 2001, loi du 1er août 2005 de sécurité financière) remettent clairement en cause l orientation répressive, les situations dans lesquelles les dirigeants sociaux sont susceptibles de voir engager leur responsabilité civile ou pénale sont ou restent très nombreuses. C est pourquoi il est nécessaire de préciser l étendue de la responsabilité des dirigeants sociaux, des dirigeants de droit, régulièrement désignés par les organes compétents de la société, aussi bien que celle des dirigeants de fait, ceux qui se sont immiscés sans titre dans la gestion de la société, leur responsabilité civile ou pénale étant quasiment identique. Les dirigeants sont responsables civilement, individuellement ou solidairement, envers la société, les associés ou envers les tiers, soit de la violation des dispositions législatives, réglementaires ou statutaires, soit, plus largement, des fautes commises dans leur gestion. Notons qu en principe les dirigeants ne sont responsables que pour les actes accomplis au cours de leur fonction, indépendamment des règles de publicité relatives au droit des sociétés (publication du changement de dirigeant par exemple). 1 Medef, novembre 2003, «Le gouvernement d'entreprise des sociétés cotées». 2 Rapport de la Mission d information sur la réforme du droit des sociétés de la commission des lois de l Assemblée Nationale rendu public le 26 novembre

4 L action en responsabilité contre le dirigeant peut être exercée par la personne lésée, soit l associé directement (action individuelle), soit par un associé ou un groupe d associés au nom de la personne morale (action sociale, C. com. art. L SARL ; C. com. art. L SA). Dans cette hypothèse, un actionnaire, seul ou mandaté par d autres actionnaires, une association d actionnaires, peut agir, quelle que soit sa part dans le capital, dans l intérêt de la société pour la réparation de l entier préjudice qu elle a subi. L action en responsabilité civile peut être enfin exercée par un tiers dans les conditions du droit commun de la responsabilité civile (développements possibles). La responsabilité des dirigeants, déjà fort lourde dans les textes peut être aggravée dans le cadre des procédures collectives. Avant la réforme opérée par la loi de sauvegarde des entreprises de 2005, le dirigeant de la société en difficulté pouvant être condamné à contribuer au passif social (action en comblement du passif) ou se voir déclarer personnellement en redressement ou liquidation judiciaire et s'exposer à des sanctions graves telles que la faillite personnelle ou l interdiction de diriger ou de contrôler toute entreprise commerciale ou même toute personne morale. Depuis la réforme de 2005, le dirigeant peut être condamné à contribuer au passif de la société en cas de résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale. Lorsqu une telle procédure fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (art. L ). Il faut noter également que la réforme de 2005 a substitué l obligation aux dettes sociales aux anciens cas d extension de la procédure ouverte à l entreprise à l encontre de ses dirigeants. Cette obligation nouvelle est limitée à la liquidation judiciaire (elle ne s appliquerait donc pas à la procédure de sauvegarde ou de redressement) (art. L ). A cette responsabilité civile vient se superposer une responsabilité pénale non négligeable qui rend l exercice des pouvoirs de direction particulièrement périlleux, la responsabilité pouvant toucher le président, mais également les administrateurs ou les directeurs généraux, les directeurs délégués ou toute personne qui, directement ou non, a exercé en fait la direction ou l administration de la société, contre les membres du directoire et du conseil de surveillance. Aux délits de droit commun, abus de confiance, faux et usage de faux, s ajoutent de nombreuses sanctions pénales spéciales au droit des sociétés. Celles-ci portent aussi bien sur la violation de règles relatives à la constitution (recherche du capital, formalités de constitution), à la direction et à l administration des sociétés (tenues des assemblées, modifications du capital social, abus de bien social) ou à la dissolution des sociétés. Il faudrait également ajouter de nombreuses dispositions particulières (distribution de dividendes fictifs, publication ou présentation d un bilan inexact, défaut de paiement des cotisations sociales ) Une dernière condamnation pénale doit être évoquée, celle de la banqueroute susceptible d'atteindre le dirigeant d une société en redressement ou liquidation judiciaire coupables de manquements particulièrement graves, aggravation du passif, détournement de l'actif, emploi de moyens ruineux pour retarder la procédure... 4

5 L étendue de la responsabilité des dirigeants sociaux se trouve élargie par d autres formes de responsabilité que nous ne traiterons pas, comme la responsabilité fiscale du dirigeant en cas d inobservations graves et répétées de ses obligations ayant rendu impossible le recouvrement de l impôt (LPF : art. L. 267) trop spécifique. De même de la responsabilité «politique» du dirigeant vis-à-vis des associés, qui peut prendre la forme d une révocation dont on sait aujourd hui qu elle est assez strictement encadrée même lorsque le dirigeant est révocable ad nutum. Ces dimensions, pour intéressantes qu elles soient, nous conduiraient à des développements dépassant largement le cadre de ce devoir. Aujourd hui, de nombreuses voix s élèvent pour remettre en cause la responsabilité qui pèse traditionnellement sur les dirigeants d entreprise et derrière le thème de la «gouvernance» des entreprises, qui est incontestablement un des sujets à la mode en droit des affaires, certains exigent davantage de normes, d autres plus de morale. Dans ce débat, quelle est la place et quel est le rôle de la responsabilité des dirigeants sociaux? apparaît aujourd hui cantonnée (I), assez strictement encadrée par la loi et la jurisprudence quand elle n est pas tout simplement effacée. Pourtant, et c est là un curieux paradoxe, nous verrons qu elle reste malgré tout contestée (II), encourant le reproche d être à la fois excessive et inadaptée. I. Une responsabilité cantonnée Il est constant que l exercice des fonctions de direction peut être source de responsabilité car une mauvaise gestion, aussi bien que des fautes dans la gestion peuvent être à l origine de préjudices conséquents aussi bien pour la société que pour les associés ou encore pour les tiers. Toutefois, la responsabilité des dirigeants est assez strictement encadrée et s efface parfois derrière la responsabilité de la personne morale. A. L encadrement de la responsabilité des dirigeants sociaux Le principe même de l exercice de l action en responsabilité civile est garanti (interdiction des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité art. L SARL ; art. L SA, nullité de plein droit), mais la mise en œuvre est complexe. L encadrement passe par une limitation des possibilités d agir en responsabilité, soit en définissant strictement les règles relatives à l exercice de l action, soit en limitant les actions en responsabilité dans le temps par la prescription. 1. Conditions relatives à l exercice de l action a. Il n'y a pas de texte applicable à l'ensemble des sociétés. En l'absence de textes particuliers (C. civ., art : sociétés civiles. - C. com. art. L : SARL; art. L , L : administrateurs, directeur général et membre du directoire de SA; art. L : renvoi concernant les SCA ; art. L ,8 : dirigeant de SAS), le droit commun de la responsabilité 5

6 civile trouvera à s'appliquer (C. art. 1382), notamment pour les gérants de SNC et les directeurs généraux délégués non administrateurs de la SA. Les conditions de l action en responsabilité sont donc les conditions classiques de la responsabilité civile : une faute, un dommage et un lien de causalité les unissant. Le dirigeant doit en effet avoir commis une faute causant un préjudice à la société ou aux associés. Le préjudice subi tant par les associés que par la société est généralement matériel (perte ou gain manqué). Même si la preuve de celui-ci apparaît facile à rapporter son évaluation s'opère assez difficilement des lors qu'une même décision peut produire des effets différés dans le temps; il faudra alors tenir compte de la globalité de l'opération. b. Sur l exercice de l action, les juges ont d un côté élargi la possibilité de se constituer partie civile en matière d infractions spéciales au droit des sociétés en admettant l action de l actionnaire d une société mère contre les dirigeants d une filiale. Mais la jurisprudence exige que les actionnaires invoquent un préjudice propre pour admettre leur action (cass. com. 4 novembre 1991). L actionnaire ne peut se prétendre lésé du seul fait de la baisse de l action qu il détient (Cass. com. juillet 1989), la perte de valeur consécutive à une infraction pénale est un préjudice de la société et non un dommage propre à l associé (Cass. crim, 13 déc. 2000). Les juges retreignent dans un même temps le champ des titulaires de l action. Ainsi les juges rejettent toujours l action lorsqu elle est exercée par les créanciers sociaux, les salariés, le comité d entreprise ou encore les syndicats professionnels faute d avoir démontré le caractère personnel de leur préjudice. 2. Règles relatives à la prescription de l action a. Pour limiter dans le temps la responsabilité civile qui pèse sur les dirigeants sociaux, le délai de prescription est abrégé pour l action individuelle comme pour l action sociale à trois ans (10 en droit commun de la responsabilité) ou 10 ans si le fait générateur est un crime (art. L SARL art. L SA). Le point de départ de ce délai est le fait dommageable ou sa révélation. La cour de cassation a étendu ce délai de prescription aux actions exercées contre le dirigeant pour faute de gestion. b. Au pénal la prescription des infractions en matière d omission ou convocation court du jour où le délit a été commis. La prescription de 3 ans court à partir du jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l exercice de l action publique, par exemple à l approbation des comptes sociaux par l assemblée. Le point de départ du délai de prescription en matière d abus de biens sociaux s aligne sur la prescription des infractions spéciales à la constitution et au fonctionnement des sociétés. Le point de départ du délai de 3 ans fixé sur le jour où le délit est apparu et a pu être constaté (Affaire Carignon oct. 1997) est abandonné au profit d un délai plus vite écoulé, celui du jour de la présentation des comptes (au commissaire aux comptes et aux actionnaires) (oct. 1999) Les affaires liées à l abus de bien social et les débats jurisprudentiels et doctrinaux sur sa qualification et sur sa prescription révèlent l importance du thème de la responsabilité pénale des dirigeants sociaux qu il faut mettre en parallèle avec la responsabilité pénale des élus. Dans de nombreuses «affaires» l abus de bien social était accompagné d actes de corruption ou de trafic d influence. (Pour un panorama de la question, V. M. Cozian A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, n 768 et 769). 6

7 B. L effacement de la responsabilité des dirigeants sociaux Le patrimoine des dirigeants ne suffisant pas nécessairement à répondre des fautes des dirigeants vis-à-vis des tiers, la jurisprudence a substitué la responsabilité de la société personne morale à leur propre responsabilité. Au-delà, l assurance personnelle permet, sinon un effacement total de la responsabilité du dirigeant, du moins l atténuation de ses conséquences financières sur le patrimoine du dirigeant, ce qui peut être présenté comme une forme de «déresponsabilisation». 1. L écran de la personnalité morale a. A l égard des tiers, et à l égard des tiers seulement, seule la faute détachable ou séparable des fonctions du dirigeant de société permet d engager la responsabilité personnelle du dirigeant (nota. malgré les termes du Code de commerce v. par ex. art. L SA). On peut d ailleurs noter que la jurisprudence fait échapper les gérants de fait aux actions en responsabilité ainsi intentées limitées aux gérants de droit, ce qui est tout à fait curieux. La solution, inspirée de la jurisprudence administrative, est assez critiquée en doctrine car elle conduirait en pratique à une irresponsabilité du dirigeant vis-à-vis des tiers sauf pour les fautes incontestablement détachables comme les fautes pénales attestées par une condamnation. Concrètement si la faute détachable ou séparable des fonctions du dirigeant de société n est pas démontrée seule la responsabilité de société, personne morale, est engagée. Cass. com., 20 juin Le fait pour un dirigeant de prendre au nom de sa société l engagement de garantir le paiement de dettes contractées par une société filiale et de ne pas révéler à un tiers la situation économique précaire de sa société ne caractérise pas une faute détachable de ses fonctions pouvant engager sa responsabilité personnelle. Nota. L écran ne fonctionne que pour les sociétés en bonne santé, in bonis. En cas de difficulté, le voile risque d être levé et la responsabilité du dirigeant aggravée (extension de la procédure, action en comblement du passif ). Sur l ensemble de la question : J.-F. Barbieri, Responsabilité de la personne morale ou responsabilité de ses dirigeants, in Mélanges en l honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 41 s. b. La jurisprudence semble aujourd hui assouplir la notion de faute détachable (arrêt du 20 mai 2003 : voir par exemple Petites Affiches 2003, n 223, p.13 s. note S. Messai). La chambre commerciale de la cour de cassation considère qu est ainsi caractérisée la «faute d une particulière gravité incompatible avec l exercice normal de ses fonctions sociales». Ce qui fait le caractère détachable de la faute, c est sa gravité et son caractère intentionnel. L exigence d une faute commise dans l intérêt personnel du dirigeant n est pas requise ; l arrêt du 20 mai 2003 permet de l affirmer puisque la faute regardée comme détachable des fonctions avait bien en l espèce été commise dans l intérêt de la société. Il subsiste un certain flou et il reviendra au juge de faire le départ entre les comportements qui méritent la qualification de faute détachable et ceux qui ne le méritent pas. La décision de 2003 «ouvre certainement des perspectives et la promesse d un élargissement des hypothèses de responsabilité» F. X. Lucas, La responsabilité civile des dirigeants sociaux, RLDC 2004, n 1, p.48 s. 7

8 2. L assurance dirigeant a. L assurance est un moyen pour le dirigeant de dégager sa responsabilité civile dans l hypothèse où elle serait engagée, que ce soit vis-à-vis des tiers ou à la suite d une action individuelle des associés ou d une action sociale. Réf. V. A. Constantin, De quelques aspects de l assurance de responsabilité civile des dirigeants sociaux, RJDA 2003, chron., p b. Deux limites cependant : - on peut discuter la pratique habituelle des sociétés qui prennent à leur charge directement les primes de cette assurance, seule la rémunération plus élevée paraît induscutable. - elle ne peut couvrir la responsabilité pénale du dirigeant. Malgré des aménagements substantiels de la responsabilité des dirigeants sociaux ces dernières années, leur responsabilité reste toujours assez contestée. Il y a là incontestablement un paradoxe qui nuit à la compréhension de l étendue réelle de la responsabilité des dirigeants. II. Une responsabilité contestée La remise en cause de la responsabilité des dirigeants touche aussi bien ses sanctions, jugées excessives quand elles empruntent la voie pénale, que son fondement que l on présente comme inadapté aux «nouveaux» modes de gestion des entreprises. A. Des sanctions excessives 1. L usage abusif de la sanction pénale a. La voie répressive a sans doute été trop souvent utilisée (ici comme dans d autres domaines ) pour assurer un maximum d efficacité aux dispositions du droit des sociétés, sans toujours distinguer entre les manquements contraires à des intérêts fondamentaux (ordre public de protection ou de direction) et ceux contraires aux intérêts des associés ou des tiers. b. Le détournement de l abus de biens sociaux. Il est admis que l abus de bien sociaux et le recel d abus de biens sociaux a servi de moyen à la répression du délit de corruption active et passive, dont la poursuite était entravée par les obstacles dressés sur le chemin de la poursuite de ces infractions : prescription plus courte et antériorité nécessaire du pacte de corruption par rapport à l avantage obtenu par l élu. 2. Poursuivre la dépénalisation 8

9 a. De nombreux auteurs, comme des praticiens des affaires ou des dirigeants d entreprise, souhaitent approfondir l œuvre de dépénalisation du droit des affaires, dont la dépénalisation de la responsabilité des dirigeants sociaux n est qu un des aspects. Dépénalisation relatives aux augmentations du capital, à l amortissement, à la gestion des sociétés par action institutionnelles, aux assemblées générales d actionnaires, relative à la protection des obligataires et actionnaires prioritaires sans droit de vote J.-H. ROBERT Tableau récapitulatif des dépénalisations opérées depuis 2003 dans le droit des sociétés par actions ; Droit des sociétés n 3, Mars 2005, Etude 3 : 1 re phrase : «Un humoriste de l'entre-deux-guerres disait que, sur le champ de bataille, les obus, les blessures et les décorations tombaient au hasard. C'est à cette boutade qu'on peut songer en contemplant le spectacle offert par le droit pénal des sociétés après le bombardement que lui ont fait subir quatre textes successifs : les deux lois n et du 1er août 2003, respectivement dénommées «de sécurité financière» et «pour l'initiative économique», l'ordonnance n du 25 mars 2004 «portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises» et enfin l'ordonnance n du 24 juin 2004 «portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales». b. Les évolutions législatives récentes sont plutôt orientées vers la recherche d une généralisation de sanctions alternatives aux sanctions pénales. C est le cas de l injonction de faire en matière de communication de certains documents aux associés. La disposition est valable pour tous les associés (art. L C. com.) et a entraîné la suppression des infractions pénales correspondantes (Loi NRE du 15 mai 2001). Insertion dans la loi NRE du d un Chapitre VIII intitulé, «Dispositions relatives aux injonctions de faire». Désormais les associés peuvent obtenir la production ou la communication de nombreux documents en demandant au besoin au président du tribunal statuant en référé d enjoindre sous astreinte au liquidateur, administrateurs gérants ou dirigeants de les communiquer, soit de désigner un mandataire chargé de cette communication. B. Une responsabilité inadaptée Si l accord semble acquis que la responsabilité pénale est assez inadaptée, les solutions de remplacement ne font pas l unanimité : pour les uns il faut recourir à «l autorégulation» à la «gouvernance» ou à la «déontologie» des affaires ; pour les autres, il est nécessaire de renforcer la responsabilité civile, corollaire de la liberté contractuelle. 1. Une autre morale du droit des affaires a. Certains auteurs s interrogent sur l efficacité du droit de la responsabilité dans sa dimension préventive ou répressive exemplaire comme nous y invitent quelques affaires médiatisées récentes, scandales financiers (Enron) ou surendettement de grandes entreprises (Vivendi Universal, France Telecom). Le rapport Bouton (sept.2002), suite directe et synthèse des rapports Viénot I (1995) et II (1999) développe un objectif principal, repris par les entreprises (v. rapport du MEDEF, novembre 2003, "le gouvernement d'entreprise des sociétés cotées») : préciser des principes de bon fonctionnement et de transparence propres à améliorer la gestion des sociétés cotées et leur image auprès des investisseurs et du public. On pourra remarquer perfidement que l introduction de la «gouvernance» dans les entreprises anglosaxonnes, qui ne date pas du rapport Bouton, n a pas empêché les plus grandes scandales financiers. 9

10 b. Les rapports insistent sur la méthode et les moyens pour y parvenir. Ils affirment ainsi l inutilité d une législation nouvelle qui «ne ferait que compliquer inutilement le fonctionnement des organes de gestion, sans assurer qu ils accompliront plus efficacement leurs missions». Mais l autre morale peut-elle jouer son rôle de régulateur de la vie des affaires? Déontologie, gouvernance sont-elles des notions floues dissimulent un réel refus de l intervention législative dans l organisation de la vie des affaires? L affranchissement du droit ou de la loi est l une des constantes du droit des affaires. L intervention législative (excessive?) est présentée comme étant contraire à la liberté d entreprise et à la liberté contractuelle. On peut citer à ce titre la loi du 1er août 2003 de sécurité financière (comp. "Sarbanes-Oxley Act") qui renforce l'encadrement de la profession d'auditeur et les règles de gouvernance des entreprises. Elle crée notamment le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C), chargé de surveiller les commissaires aux comptes. 2. Vers un renforcement de la responsabilité civile des dirigeants sociaux? a. L absence d intervention législative ne signifie pas l effacement du juge qui peut, par un travail jurisprudentiel et intervenant a posteriori, contribuer à la réhabilitation de la responsabilité civile personnelle des dirigeants à laquelle la personnalité morale des sociétés fait aujourd hui écran. V. F. Descorps-Declère, «Pour une réhabilitation de la responsabilité civile des dirigeants sociaux», Revue trimestrielle de droit commercial 2003, p.25 s. ; P. Didier, Les fonctions de la responsabilité civile des dirigeants sociaux, Rev. Sociétés 2003, p. 238 s. ; F. X. Lucas, La responsabilité civile des dirigeants sociaux, RLDC 2004, n 1, p.48 s. ; R. Vatinet, La réparation du préjudice causé par la faute des dirigeants sociaux, devant les juridictions civiles, Rev. sociétés 2003, p. 247 s. L arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 20 mai 2003, qui admet de façon plus libérale la responsabilité personnelle du dirigeant social à l égard des tiers, participe de cette tendance au renforcement de la responsabilité civile des dirigeants sociaux. Cette jurisprudence a été confirmée par des arrêts plus récents (par exemple Cass. com., 4 juill. 2006) Cass. com., 4 juill Le fait pour un gérant de s abstenir délibérément de payer la prime d assurance automobile malgré plusieurs relances de la compagnie d assurance, et de prêter le véhicule dépourvu d assurance, le contrat ayant été résilié, à un salarié de la société, sans l en informer, caractérise une faute séparable de ses fonctions sociales. Il n est toutefois pas certain que le travail du juge soit mieux reçu du «monde des affaires» que celui du législateur. On pourra ainsi comparer (raisonnablement) les réactions des milieux professionnels et du Parlement à l aggravation de la responsabilité des élus locaux (qui a entraîné l adoption de la loi dite «Fauchon», du 10 juillet 2000 sur les délits non intentionnels), ou de la responsabilité médicale (v. loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades) b. Pour que ce renforcement soit le plus large, certains auteurs estiment que la jurisprudence ou la loi devrait étendre également la responsabilité du dirigeant social à l égard des associés, en ouvrant par exemple plus largement l action individuelle des associés, notamment en cas de dépréciation de la valeur des parts sociales ou actions à la suite d une faute de gestion. Voir le récent rapport rendu par la Mission d information sur la réforme du droit des sociétés de la commission des lois de l Assemblée Nationale rendu public le 26 novembre 2003 et consultable sur le site de l assemblée nationale. 10

11 Quelques extraits : «Ce que le présent rapport vise, c est à poser la question du contrôle et de la responsabilité dans l entreprise du XXI ème siècle» ( ) «Mais si nous croyons indéfectiblement à la liberté et au contrat comme mode de régulation de l entreprise, nous croyons aussi à son indispensable corollaire, la transparence, et au principe de responsabilité qui la sanctionne. Que ces trois valeurs fondamentales viennent à manquer et le législateur fera à nouveau entendre sa voix.» ( ) «Enfin, pour intéresser l actionnaire à son rôle, la Mission propose de faciliter la mise en cause de la responsabilité civile des dirigeants sociaux en cas de faute de gestion : il s'agirait de renforcer le principe déjà inscrit dans la loi de la possibilité pour l'actionnaire de faire valoir l'existence d'un préjudice personnel distinct du préjudice social en cas de consécration de la responsabilité des dirigeants pour faute de gestion (proposition n 3).» ( ) Cette position était-elle vraiment réaliste? On sait les critiques récurrentes faites à l encontre de l action sociale exercée ut singuli qualifiée par certains de «ferment d anarchie». Sur l action sociale voir le paragraphe sur «Les soldats du droit des sociétés dans Cozian Viandier et Deboissy, Droit des sociétés, éd. Litec, 2000, n 767. Il n est dès lors pas difficile d imaginer les réticences à une action individuelle. Ce dispositif n a pas été adopté. La loi a seulement permis aux actionnaires d engager plus facilement la responsabilité des dirigeants sociaux en élargissant les possibilités d actions en justice exercées par une association d investisseurs pour la défense des intérêts individuels ou collectifs (C. mon. fin. article L452-1) Pour conclure, on peut se demander si la responsabilité personnelle des dirigeants, qu'elle soit civile ou pénale, peut encore jouer un rôle efficace en droit de l entreprise. Ses fonctions, indemnitaires (responsabilité civile) ou coercitive (responsabilité pénale), n ont-elles pas montré leurs limites? La réparation est plus certaine lorsqu elle est garantie par le patrimoine de l entreprise plutôt que par celui du dirigeant (à la solvabilité douteuse), la punition n assurant pas la disparition des infractions, mais leur multiplication. Cet aspect de la question ne doit pas être négligé, mais il ne doit pas cacher que les affaires Enron, Vivendi Universal et autres sont le fruit non pas d un excès de réglementation mais d un défaut d autorégulation ou d une conception défaillante de la gouvernance d entreprise. Face à de telles dérives, comment ne pas songer à l appel au juge (pour l indemnisation) ou au législateur (pour la réglementation)? Mais une question demeure, celle des buts de la responsabilité : réparer, prévenir ou punir? 11