Réseaux sociaux et protection de la personnalité. Bertil Cottier Facoltà di scienze della comunicazione, Università della Svizzera Italiana

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1 Réseaux sociaux et protection de la personnalité Bertil Cottier Facoltà di scienze della comunicazione, Università della Svizzera Italiana 1

2 Demandez le programme! Les instruments juridiques pertinents de protection de la personnalité Leur mise en œuvre sur les réseaux sociaux: les difficultés Des remèdes? 2

3 Les (principaux) instruments juridiques destinés à protéger la personnalité Art. 8 CEDH / 13 Cst Loi fédérale du sur la protection des données (LPD) Protection de la personnalité 28ss CC Soft law (codes de conduites) Art 173ss et 179ss CP 3

4 Violation du domaine secret 179 quater CP Celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci, ( ) celui qui aura conservé une prise de vues ou l aura rendue accessible à un tiers, alors qu il savait ou devait présumer qu elle avait été obtenue au moyen d une infraction visée à l al. 1, sera, sur plainte, puni d une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d une peine pécuniaire 4

5 L articulation 28ss CC / LPD La LPD a été adoptée dans le sillage de l art. 28ss CC qu elle complète, notamment Elle établit des motifs justificatifs Elle pose des principes de traitements des données: transparence, proportionnalité, finalité et sécurité du traitement (art. 4, 5 et 7 LPD) La LPD introduit une nouvelle dimension: assurer à tout un chacun la maîtrise sur les données qui le concernent (droit à l autodétermination informationnelle). 5

6 Un dispositif technologiquement neutre Art. 173 CP Diffamation 1. Celui qui, en s adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l honneur, ( ) celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon ( ) Art. 180 CP Menaces 1. Celui qui, par une menace grave, aura alarmé ou effrayé une personne sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. 6

7 Conséquence: le monde virtuel n échappe pas au droit! Facebook Je jure que je vous ferais tous payer (...), je vais tous vous détruire (...), personne ne peut plus vous protéger, pang, pang, pang!. Twitter Peut-être avons-nous à nouveau besoin d'une Nuit de Cristal... cette fois-ci contre les mosquées. Tribunal d appel de Zurich (2013): condamnation d'un ex-étudiant qui avait adressé des menaces à ses 290 «amis» par le biais de sa messagerie Facebook.(180 CP). Tribunal d arrondissement de Zurich (2014) : condamnation d un ex-politicien UDC pour discrimination raciale (261bis CP) 7

8 Un dispositif apparemment efficace Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection (action défensive, 28 al. 1 CC) contre toute personne qui y participe. y compris les intermédiaires techniques, les exploitants de services en ligne (moteurs recherche, réseaux sociaux, wikis) ou encore les fournisseurs de liens TF 14 janvier 2013 (5A_792/2011) l exploitant d un blog peut être contraint de supprimer les informations lésives Mesures (super-) provisionnelles (261/265s CPC) atteinte imminente ou actuelle risque de préjudice grave et difficilement réparable Mais, contre les médias périodiques: c est une forme de censure donc conditions plus strictes (notamment préjudice particulièrement grave, proportionnalité) TF 4 mai A 790/2010 un réseau social n est pas un média périodique 8

9 Réseaux sociaux: Quatre problèmes particuliers Ils démultiplient la communication Ils n oublient pas Ils désinhibent Ils favorisent l anonymat 9

10 Les réseaux sociaux démultiplient la communication n oublient pas désinhibent favorisent l anonymat 10

11 2011: la première condamnation pour atteinte à l honneur sur Facebook en Suisse Die Beschuldigte allerdings hat sich mit den strafbaren Äusserungen in einem öffentlichen Forum auf dem Internet vernehmen lassen, in einem Medium also, das den Gegenstand der Diskussion unbestimmt vielen Benutzern für eine unbestimmt lange Dauer zugänglich macht und dessen Inhalte grundsätzlich beliebig reproduzierbar sind. Tribunal d arrondissement de Saint-Gall, mai

12 Une implémentation juridique entravée, car la communication est devenue virale Sur les réseaux sociaux, chacun est à la fois: créateur de contenu, communicateur et destinataire de messages La communication est instantanément partagée, voire relayée d une plateforme à l autre 12

13 Communication attentatoire classique 13

14 Communication virale (réseaux sociaux) 14

15 Le crachat d Alexandre Frei 15

16 Sitôt éliminée, elle resurgit sur une autre plateforme 16

17 Les réseaux sociaux démultiplient la communication n oublient pas désinhibent favorisent l anonymat 17

18 Permanence Repérabilité Identifiabilité 18

19 Cour de Justice de l UE Google c./ Gonzalez, 13 mai 2004 Partant, dans l hypothèse où il est constaté, à la suite d une demande de la personne concernée en vertu de l article 12, sous b), de la directive 95/46, que l inclusion dans la liste de résultats, affichée à la suite d une recherche effectuée à partir de son nom, des liens vers des pages web, publiées légalement par des tiers et contenant des informations véridiques relatives à sa personne, est, au stade actuel, incompatible avec ledit article 6, paragraphe 1, sous c) à e), en raison du fait que ces informations apparaissent, eu égard à l ensemble des circonstances caractérisant le cas d espèce, inadéquates, pas ou plus pertinentes ou excessives au regard des finalités du traitement en cause réalisé par l exploitant du moteur de recherche, les informations et les liens concernés de ladite liste de résultats doivent être effacés. 19

20 Les réseaux sociaux démultiplient la communication n oublient pas désinhibent favorisent l anonymat 20

21 Cyberbulling (cyberharcélement) Moqueries, injures, intimidations et humiliations sur les réseaux Très rapidement relayé à grande échelle Les contenus publiés peuvent resurgir à divers endroits 21

22 107a - Österreichisches Strafgesetzbuch Beharrliche Verfolgung (1) Wer eine Person widerrechtlich beharrlich verfolgt (Abs. 2), ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. (2) Beharrlich verfolgt eine Person, wer in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt im Wege einer Telekommunikation oder unter Verwendung eines sonstigen Kommunikationsmittels oder über Dritte Kontakt zu ihr herstellt, 22

23 Happy slapping (vidéolynchage) 24 février 2014 Cinq mineures ont été placées en garde à vue, à Nice, à la suite d une série d agressions sur d autres jeunes filles. Des violences filmées façon "happy slapping" et partagées sur Internet Ces jeunes filles âgées d'une quinzaine d'années sont soupçonnés d'au moins sept faits de violences physiques ou vols avec violences. 23

24 Happy slapping: France (2007) du Code Pénal : «est constitutif d'un acte de complicité des atteintes volontaires à l'intégrité de la personne prévues par les articles à et à et est puni des peines prévues par ces articles le fait d'enregistrer sciemment, par quelque moyen que ce soit, sur tout support que ce soit, des images relatives à la commission de ces infractions. 2. Le fait de diffuser l'enregistrement de telles images est puni de cinq ans d'emprisonnement et de euros d'amende» 24

25 Les réseaux sociaux démultiplient la communication n oublient pas désinhibent favorisent l anonymat 25

26 Anonymiser? Un logiciel performant gratuitement à disposition en ligne. 26

27 France: norme spécifique depuis avril 2011 Usurpation d identité Art du Code pénal «le fait d usurper l identité d un tiers ( ) en vue de troubler sa tranquillité ou celle d autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d un an d emprisonnement et de d amende» 27

28 L auteur demeurant non identifiable ou hors de portée on se retourne contre les intermédiaires: exploitants de plateformes moteurs de recherches fournisseurs de liens / retweets 28

29 Hyperliens: la jurisprudence est claire 2 mai 2008 (6B 645/2007) co-auteur de représentation de violence 7 février 2011 (6B 757/2010) complicité de violation du droit d auteur 29

30 Responsabilité des intermédiaires techniques L incertitude règne: - car le CF renonçait de légiférer en la matière (2008), Rapport sur la cybercriminalité. - suite au postulat Armherd ( ) le CF fait marche arrière: «Vu les développements récents et les signaux donnés par la justice dans le domaine du droit civil, il paraît judicieux ( ) que le Conseil fédéral examine à nouveau la nécessité de réglementer la responsabilité des fournisseurs de services sur l'internet (c'est-àdire les fournisseurs d'accès et d'hébergement ainsi que les exploitants de plateformes). Cette tâche est cependant délicate, d'autant plus qu'une jurisprudence différenciée, qu'il faudra analyser soigneusement, se développe à l'étranger», (Rapport du Conseil fédéral du 9 octobre 2013, p. 77 ). 30

31 Pas d obligation de monitoring TF 2 mai 2008 (6B 645/2007) L'exploitation d'un forum de discussion est indissociable du risque que des contenus illégaux y soient déposés et, partant, que des intérêts juridiquement protégés par une norme pénale soient lésés. Si, en lui-même, ce risque n'excède pas ce qui peut être admis en société (Sozialadäquanz) et ne permet vraisemblablement pas de fonder une obligation de surveillance permanente, la situation est cependant différente lorsque l'exploitant du forum a effectivement connaissance de la présence de ce contenu illégal sur son site. 31

32 Mais obligation d éliminer les contenus illicites (28ss CCS). TF 14 janvier 2013 (5A_792/2011) «Selon le texte légal, fait partie du cercle des légitimés à défendre dans les actions défensives, quiconque "participe" à l'atteinte Cette formulation vise non seulement l'auteur originaire de l'atteinte, mais aussi toute personne dont la collaboration cause, permet ou favorise celle-ci, sans qu'il soit nécessaire qu'elle ait commis une faute ( ). En d'autres termes, peut ainsi être concerné celui qui, sans être l'auteur des propos litigieux ou même en connaître le contenu ou l'auteur, contribue à leur transmission». «En l'espèce, l'atteinte à la personnalité résulte de la publication d'un texte rédigé par B. sur internet, soit plus précisément sur le blog de ce dernier, hébergé par X. sur son propre site internet. Si le prénommé est l'auteur originaire de la lésion aux intérêts personnels, la recourante, en lui fournissant l'espace internet sur lequel il a pu créer son blog, a permis la diffusion du billet incriminé auprès du public et d'un large cercle de lecteurs.» 32

33 Les exploitants de plateformes sont souvent étrangers 16. Disputes You will resolve any claim, cause of action or dispute (claim) you have with us arising out of or relating to this Statement or Facebook exclusively in the U.S. District Court for the Northern District of California or a state court located in San Mateo County, and you agree to submit to the personal jurisdiction of such courts for the purpose of litigating all such claims. The laws of the State of California will govern this Statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions. Conditions d utilisation 33

34 Reste à demander le retrait des communications lésives en application des conditions générales 34

35 Un cadre juridique précaire, car VAGUE ET IMPRÉVISIBLE Art. 28 CCS II. Contre des atteintes 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe. 2 Une atteinte est illicite, à moins qu elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. Loi sur la circulation routière du 19 décembre 1958 Article unique 1 Le conducteur d un véhicule circule de façon à ne pas mettre en péril autrui. 2 Il ne prend pas de risques inutiles. 3 Il donne la priorité aux véhicules qui peuvent faire valoir un intérêt privé ou public prépondérant. 35

36 Un réveil du législateur? postulat Armherd ( ) "Donnons un cadre juridique aux médias sociaux" du 29 septembre 2011 dont le but est de déterminer si le droit en vigueur (notamment la LPD, le CC et le CP) est encore efficace le rapport du CF a été publié à l automne 2013: status quo ou presque. 36

37 La réponse est institutionnelle Accélérer la procédure législative Une Commission de la protection des données doit être créée et dotée de pouvoir réglementaire Accélérer (et améliorer) la résolution des litiges Préposé fédéral à la protection des données doit se voir attribuer la compétence de trancher les conflits en première instance Agir en réseau Concertation internationale renforcée des autorités de protection des données (unir leurs forces) Echange international des jugements entre les tribunaux 37

38 Monitoring de l activité des employés sur les réseaux sociaux Défense faite à l employeur de requérir de l employé ses mots de passe pour accéder à ses comptes de réseaux sociaux (Facebook, Twitter notamment) ou d exiger le statut d ami. Pionnier: Maryland, «Social Media Password Protection law (2012); 16 Etats depuis. Caractéristiques : Sanctions pénales NJ: en plus défense de demander à l employé à quels réseaux sociaux il est abonné 38

39 Le nouveau défi. 39

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