Enjeux, risques et opportunités de la franchise

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1 Enjeux, risques et opportunités de la franchise INPED Juin 2015 Frédéric Fournier Avocat associé Redlink #Redlinklaw #fredermfournier Redlink Redlink - Juin

2 La réglementation, signe de légitimité de la franchise? Création de la franchise Milieu du 20 ème siècle aux Etats-Unis. Imaginée par les juristes d un géant de l automobile (Général Motors), afin de contourner les rigueurs de la loi Antitrust. Mais elle a rapidement suscité une grande défiance. «Elle a été immédiatement perçue comme une forme d escroquerie du type «vente pyramidale» ou «vente à la boule de neige». L un des premiers ouvrages sur cette formule contractuelle avait ainsi pour titre «Franchising a trap for the trustee», Didier FERRIER, Revue des contrats, 1 er juillet 2012, n 3, p. 1068, Redlink - Juin

3 Définition de la franchise Technique contractuelle par laquelle des distributeurs ou prestataires de services concluent avec le concédant de signes distinctifs (enseigne, marques), détenteur d'un savoir-faire technique et/ou commercial, la transmission permanente de ce savoir-faire, une assistance commerciale ou technique, et le droit d'utiliser ces signes distinctifs. Origine de la réglementation Afin de contrôler cette pratique contractuelle, les Etats-Unis ont adopté la «full disclosure law» (loi du 31 décembre 1978). Cette loi met à la charge du franchiseur diverses obligations. La plus importante : une obligation d information précontractuelle, qui porte entre autres sur la personne du franchiseur, son expérience, le réseau, l état du marché, les droits d entrée, les condamnations l ayant frappé, etc. En France, c est la loi Doubin, adoptée le 31 décembre 1989, et dont l article 1 er a été inséré à l article L du Code de commerce qui règlemente l information précontractuelle. Redlink - Juin

4 1. Les raisons de la réglementation : l assurance d une réussite commerciale et une protection pour chaque partie, par l information précontractuelle 2. Une réglementation présente dans de nombreux pays 3. Une exigence, et non une contrainte 4. Un contrat protégé par le droit de la concurrence : l exemple européen Redlink - Juin

5 1. Les raisons de la réglementation : l assurance d une réussite commerciale et une protection pour chaque partie, par l information précontractuelle Etendue de l information précontractuelle Bien que les législations différent, certains renseignements sont toujours exigés : Identification et coordonnées du franchiseur Expérience du franchiseur et de ses dirigeants Droits de propriété intellectuelle Situation financière du franchiseur Identification et coordonnées des membres du réseau (y compris les membres ayant quitté le réseau) Cause de départ des anciens franchisés Clauses contractuelles (exclusivités, obligations financières, assistance, situation du franchisé à l expiration du contrat) Redlink - Juin

6 Objectifs Une réussite commerciale L information précontractuelle permet au franchisé de s assurer de la réussite commerciale passée et future de la franchise. Les cocontractants ont vocation à devenir partenaires : en matière de franchisage, le succès d une partie est étroitement liée à celle de son partenaire! L information précontractuelle est donc la base de la réussite commerciale future du franchisé, qui sera de fait, celle du franchiseur. Redlink - Juin

7 Objectifs La protection des deux parties L information précontractuelle se doit d être sincère. En France par exemple, cela est mentionné dans le Code de commerce : «Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause». Objectifs : permettre au franchisé de s engager «en connaissance de cause» afin qu il ne puisse pas s engager de manière précipitée. Mais également de protéger le franchiseur d une future action injustifiée. Le document d information précontractuelle (ci-après «DIP») prouvera que le franchiseur a donné toutes les informations nécessaires au franchisé, qu il n y a pu avoir d intentions dolosives. Redlink - Juin

8 2. Une réglementation présente dans de nombreux pays Comme nous l avons vu précédemment, les Etats-Unis ont adopté une loi relative à l obligation d information précontractuelle dès Pour autant, ils n ont pas été les premiers à adopter une telle loi, puisque la province canadienne de l Alberta s est dotée d un Franchises Act dès Par la suite, de nombreux pays ont adopté ce type de loi, du fait de l essor important de la franchise, notamment durant les années 90. Redlink - Juin

9 2. Une réglementation présente dans de nombreux pays France (1989, Loi Doubin) ; Mexique (1991, Ley de la Propriedad Industrial) ; Brésil (1994, Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial e dá outras providencias) ; Espagne (1996, Ordenación del Comercio Minorista) ; Corée du Sud (1997) ; Indonésie (1997) ; Australie (1998, Franchising Code of Conduct) ; Malaisie (1998, Franchise Act) ; Italie (2004, Norme per l affiliazone della disciplina commerciale) ; Belgique (2005, loi relative à l information précontractuelle dans le cadre d accords de partenariat commercial) ; Suède (2006, om franchisegivares informationsskyldighet); Afrique du sud (2011, Consumer Protection Act). Redlink - Juin

10 Focus sur 5 pays L essor continu de la franchise a donc inciter de nombreux pays à se doter d une telle réglementation, qui ne doit pas être perçue comme une contrainte, mais un formidable outil de promotion de la franchise. Cependant, de nombreux pays ne disposent toujours pas de réglementation sur l obligation d information précontractuelle (ex: Royaume-Uni, Allemagne). Focus sur l information précontractuelle dans 5 pays : Etats-Unis France Brésil Egypte Maroc Redlink - Juin

11 Etats-Unis Les Etats-Unis, précurseur dans l instauration de la franchise, est le pays dans le monde où la pratique est la plus régulée. La franchise y est gouvernée par la Federal Franchise Disclosure Rule (règle de régulation relative à la franchise (dite FTC Rule) établie par la Federal Trade Commission). Aux Etats-Unis, Etat fédéral, les législations peuvent cependant varier d un Etat à l autre. Ainsi, treize Etats exigent que le DIP soit enregistré et approuvé par une agence locale, avant que les franchiseurs puissent proposer ou vendre un concept se situant dans cet Etat ou aux résidents de cet Etat (p.5). De plus, vingt-deux Etats ont adopté des lois relatives aux relations franchiseurs-franchisés, auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par des stipulations contractuelles. Redlink - Juin

12 Etats-Unis Adoptée en 1979, la FTC Rule a été révisée en 2007, afin d être en phase avec l évolution de la franchise. Mais la FTC n est seule compétente en matière de franchise. Au total, trois entités peuvent être compétentes : The Federal Trade Commission (FTC), compétente en matière de concurrence, franchise et publicité. The Departement of Justice (DOJ), compétent en matière d antitrust et de concentrations. The United States Patent and Trademark Office (USPTO), compétent en matière de marques et de brevets. Redlink - Juin

13 Etats-Unis Existence d une loi spécifique à la franchise? OUI FTC Rule de 1979, révisée en 2007 Lois adoptées par les Etats fédérés pouvant avoir un contenu différent (obligations, délais, sanctions) Obligation d information précontractuelle? OUI Date de délivrance de l information précontractuelle 14 jours avant la signature du contrat, tout paiement ou tout autre engagement Redlink - Juin

14 Etats-Unis Etendue du contenu de l obligation d information Historique de la franchise, identité et expérience des dirigeants Historique des litiges Droit d entrée, obligations d approvisionnement, redevances, revenus du franchiseur, etc Montant des investissements, opérations marketing, etc Exclusivité consentie (territoriale, vente internet), clauses de non-concurrence Statut des marques et brevets détenus par la franchise Conditions de renouvellement du contrat de franchise Situation du franchisé après l expiration du contrat de franchise (sort du savoir-faire, clause de non-concurrence, etc) Responsabilité du franchiseur et du franchisé Redlink - Juin

15 Etats-Unis Contenu de l obligation d information L obligation d information précontractuelle y est sans doute la plus importante. Au total, la FTC Rule distingue 23 catégories d informations précontractuelles : 1. Le franchiseur, les sociétés apparentées, les prédécesseurs et les affiliés 2. Expérience professionnelle 3. Litiges 4. Banqueroutes 5. Frais initiaux 6. Autres frais 7. Estimation de l investissement initial 8. Restrictions imposées sur les produits et services 9. Obligation du franchisé 10.Financement 11.Assistance, publicité, système informatique et formation 12.Territoires 13.Marques 14. Brevets, copyright et renseignements complémentaires 15. Obligations de participer aux opérations de la franchise 16. Restrictions de vente 17. Renouvellement, extinction, transfert et résolution des litiges 18. Personnalités publiques 19. Performances économiques 20. Informations relatives à l entreprise et à la franchise 21. Etats financiers 22. Contrats 23. Accusé de réception Redlink - Juin

16 Etats-Unis Contenu de l obligation d information NB: Les franchiseurs sont parfois exemptés de fournir le DIP selon l opération envisagée (ex : franchise située à l étranger, investissements supérieurs à $, etc ) Conséquences du non-respect de l obligation d information précontractuelle Les violations de la FTC Rule sont considérées comme des pratiques commerciales déloyales et trompeuses. La FTC dispose alors de nombreux instruments visant à faire cesser la pratique (demande au Tribunal de prononcer une astreinte de $ par infraction et par jour, dédommagement du franchisé, gel des actifs de la société). Seule la FTC peut poursuivre les franchiseurs pour violation des règles de la FTC (pas de poursuite individuelle des franchisés sur ce fondement mais possibilité d engager une action devant les juridictions locales). Redlink - Juin

17 Etats-Unis Obligation d avoir testé sa formule sur le marché? Aucune obligation. Si cela est mentionné dans le DIP, le franchisé peut parfaitement s engager avec le franchiseur afin de «tester» le concept. Redlink - Juin

18 France Existence d une loi spécifique à la franchise? NON Les contrats de franchise sont soumis au droit des contrats. Cependant, la loi Doubin, si elle n est pas spécifique à la franchise, prévoit néanmoins une obligation d information précontractuelle générale, que les franchiseurs doivent respecter. NB : Un code de la déontologie non contraignant a été établi par la Fédération Française de la Franchise (FFF) Obligation d information précontractuelle? OUI Date de délivrance de l information précontractuelle 20 jours minimum avant la signature du contrat. Redlink - Juin

19 France Contenu de l obligation d information Présentation de l entreprise (coordonnées, activité, forme juridique) et identités des dirigeants Domiciliation bancaire Evolution de l entreprise Etat du marché national et local Présentation du réseau d exploitants Indications de la durée, conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, exclusivités, des investissements spécifiques à l enseigne Projet de contrat Redlink - Juin

20 France Conséquences du non-respect de l obligation d information précontractuelle Contravention de 5 ème classe Nullité du contrat et/ou dommages-intérêts subordonnés au vice du consentement du franchisé qu aurait pu entraîner une information incomplète ou inexistante (Com 10 février 1998, Bull n 71) Obligation d avoir testé sa formule sur le marché? Non imposée de manière explicite mais contenue implicitement dans l article R du code de commerce («expérience professionnelle») Préconisée par la Fédération Française de la Franchise Redlink - Juin

21 Brésil Existence d une loi spécifique à la franchise? OUI Loi du 15 décembre 1994 (Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial e dá outras providencias), qui a introduit une obligation d information précontractuelle Les contrats de franchise sont également soumis au droit des contrats du code civil brésilien Obligation d information précontractuelle? OUI Date de délivrance de l information précontractuelle 10 jours avant l exécution de tout contrat ou paiement Redlink - Juin

22 Brésil Contenu de l obligation d information Présentation de l entreprise Bilan et données financières des deux derniers exercices Litiges impliquant l entreprise, des sociétés détenues, les détenteurs de marques, brevets, les autres franchisés ou ex-franchisés, dont l issue peut affecter l évolution de la franchise Description de l activité Montant des investissements, droits d entrée, marketing, etc Montant des redevances, obligations d approvisionnement, etc Exclusivités territoriales consenties Services et produits offerts par le franchiseur (étendue de l assistance apportée au franchisé) Statut des marques et brevets que le franchisé sera autorisé à utiliser Situation du franchisé après l expiration du contrat de franchise (sort du savoir-faire, clause de non-concurrence, etc) Modèle du contrat de franchise, du projet de contrat Redlink - Juin

23 Brésil Conséquences du non-respect de l obligation d information Franchisé peut demander le remboursement des dépenses engagées et des dommages-intérêts si non-délivrance du DIP dans le délai de 10 jours, ou si les informations fournies ne sont pas précises et sincères Délai de 2 ans pour introduire une action en non-conformité ou non-communication du DIP Obligation d avoir testé sa formule sur le marché? Non exigée par la loi sur la franchise. Un projet de loi avait cependant été déposé en 2008 afin d exiger que le concept ait été testé 12 mois minimum avant de créer un réseau de franchise NB : Particularité brésilienne, bien que le contrat soit écrit, il doit être signé par deux témoins sous peine de nullité Redlink - Juin

24 Egypte Existence d une loi spécifique à la franchise? NON Contrats de franchise soumis à différentes branches du droit (droit de la propriété intellectuelle, droit de la concurrence, droit commercial et droit civil) Obligation d information précontractuelle? NON Cependant, ne pas communiquer d information précontractuelle peut être répréhensible sur le fondement de la loi égyptienne, si le silence peut constituer un comportement dolosif, destiné à obtenir la signature du franchisé, qui ne l aurait point consenti s il avait été destinataire de cette information. Le franchisé peut alors demander l annulation du contrat de franchise. NB: Un code de la déontologie non contraignant, contenant une obligation d information précontractuelle a été adopté par l Egyptian Franchise Development Association (EFDA) Obligation d avoir testé sa formule sur le marché? Non imposée mais adoptée par l EFDA Redlink - Juin

25 Maroc Existence d une loi spécifique à la franchise? NON Contrats de franchise soumis au droit des contrats et au contrat de franchise lui-même Obligation d information précontractuelle? NON NB : Un code de la déontologie, contenant une obligation d information précontractuelle a été adopté par la Fédération Marocaine de la Franchise (FMF) Obligation d avoir testé sa formule sur le marché? Non exigée par les textes, mais la franchise repose sur la transmission d un savoir-faire. Cela suppose donc le concept ait été exploité pendant un délai raisonnable, sans quoi, il ne pourra y avoir de transmission d un savoir-faire Redlink - Juin

26 UNIDROIT UNIDROIT a également élaboré une «loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise». L'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) est une organisation intergouvernementale indépendante dont le siège est à Rome. Son objet est d'étudier des moyens et méthodes en vue de moderniser, harmoniser et coordonner le droit privé - en particulier le droit commercial - entre des Etats ou des groupes d'etats et, à cette fin, d élaborer des instruments de droit uniforme, des principes et des règles. Il est fortement inspiré de la loi Doubin et a vocation à inspirer les droits étrangers (la Belgique s est dotée, le 19 décembre 2005), d une loi relative à l information précontractuelle dans le cadre d accords de partenariat commercial inspirée de la loi Doubin et de la loi UNIDROIT. Redlink - Juin

27 3. Une exigence, et non, une contrainte L obligation d information précontractuelle ne doit pas être perçue comme une contrainte. Elle exige une grande rigueur mais constitue un formidable outil de recrutement. C est cette exigence qui permet aux réseaux de franchise d intéresser de potentiels candidats, de recruter de nouveaux franchisés. Cette information constitue un formidable «prospectus» de la franchise, de ses atouts et des perspectives qu elle est susceptible d ouvrir aux futurs franchisés. Grâce à cette vitrine, les partenaires débutent une relation commerciale sur des éléments tangibles, sincères, avec l objectif de réitérer une réussite commerciale. L information précontractuelle permet ainsi aux franchisés de s assurer de la viabilité de leur projet. Elle constitue tout à la fois un gage de sérieux et un argument de «vente» pour les franchiseurs. Redlink - Juin

28 4. Un contrat protégé par le droit de la concurrence: l exemple européen Le principe : l interdiction des ententes anticoncurrentielles Le contrat de franchise pourrait être considéré comme une entente anticoncurrentielle répréhensible. Dans l Union Européenne, le contrat de franchisage était susceptible de constituer une entente sur le fondement de l article 101 du traité de fonctionnement de l Union européenne (TFUE), et les instances européennes ont donc du se prononcer sur leur validité. La Cour de Justice de l Union Européenne (CJUE) et la Commission Européenne (CE) ont admis la validité du contrat, en arguant de sa particularité et de son utilité économique (1986 : CJUE, 28 janvier 1986, Arrêt Pronuptia, aff. 161/84 ; CE : 17 décembre 1986, Yves Rocher, Décision n 87/14). Redlink - Juin

29 4. Un contrat protégé par le droit de la concurrence: l exemple européen - Introduction : Nouveau règlement n 330/2010 du 20 avril 2010 Redlink - Juin

30 4. Un contrat protégé par le droit de la concurrence: l exemple européen L exemption des contrats de franchise Si les règlements d exemption du 22 décembre 1999 (n 2790/1999) et du 20 avril 2010 (n ) ont abandonné la notion de franchise au profit de la notion d accords verticaux, il n en reste pas moins que le franchisage bénéficie toujours de cette exemption. Redlink - Juin

31 4. Un contrat protégé par le droit de la concurrence: l exemple européen L exemption des contrats de franchise Les lignes directrices sur les restrictions verticales prennent même le franchisage pour exemple, afin d illustrer différents éléments du règlement (savoir-faire, licence de marques, assistance technique et commerciale). Cela démontre que les instances européennes ont totalement assimilé la particularité du franchisage, qui est un modèle économique viable pour ne pas sanctionner cette pratique, dont l essor ne cesse de croître. NB : Les contrats de franchisage industriel et les franchises dont les parts de marché dépassent le seuil de 30% ne bénéficient pas de l exemption automatique. De plus, la Commission peut retirer le bénéfice de l exemption de manière individuelle si elle prouve que ces accords ont des effets incompatibles avec le TFUE ; ou par voie de règlement «lorsque des réseaux parallèles de restrictions verticales couvrent plus de 50% du marché en cause». Redlink - Juin

32 CONCLUSION Des textes simples Une sécurité juridique pour le franchiseur Un gage de sérieux et d information éclairée pour le franchisé Une législation pourrait prévoir que le franchisé doit se renseigner Redlink - Juin

33 Choukrane Redlink - Juin

34 Frédéric Fournier Avocat associé Redlink 78, avenue Raymond Poincaré Paris Tel Mob Fax #Redlinklaw #fredermfournier Redlink Redlink - Juin