LES OPPORTUNITES EN MATIERE DE PLANIFICATION IMMOBILIERE

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1 LES OPPORTUNITES EN MATIERE DE PLANIFICATION IMMOBILIERE Marie-Pierre DONEA Avocat au Barreau de Bruxelles Professeur à L E.S.S.F. marie-pierre.donea@cew-law.be 1. INTRODUCTION La pression fiscale sur la détention et la transmission d'immeubles (tant entre vifs que pour cause de décès) est telle que tout contribuable se pose à un moment donné la question de savoir comment faire l acquisition de ce patrimoine ou comment transférer ce patrimoine au moindre coût fiscal. Dans ce cadre, la question de la constitution d'une société immobilière revient à intervalles réguliers. L'abondante littérature sur ce sujet démontre tout l'intérêt que suscite cette matière. On note aujourd'hui peut-être un mouvement inverse. Pour une série de motifs (disparition des titres au porteur, insécurité juridique liée à certaines constructions juridiques aujourd'hui scrutées par l'administration fiscale, ), on constate que bon nombre de contribuables souhaitent dorénavant trouver un mécanisme pour sortir les immeubles de sociétés patrimoniales ou pour transférer leur patrimoine immobilier au moindre coût fiscal. Comme cela est toujours le cas en matière d'organisation patrimoniale, la réponse n'est pas uniforme. Il existe presque autant de solutions que de situations différentes. Malgré cette diversité de cas de figure, nous tenterons de faire le point sur les motifs qui ont conduit certains contribuables à mettre leurs propriétés foncières en société et sur les raisons qui les poussent aujourd hui à faire marche arrière. Nous évoquerons également quelques méthodes pour sortir les immeubles de la société. Nous verrons également comment s organiser pour réaliser une planification immobilière sans intervention d une société. Il est précisé que les immeubles auxquels nous nous intéressons sont essentiellement ceux qui sont destinés à l habitation. 1

2 2. QUELLES SONT (ONT ÉTÉ) LES MOTIVATIONS DU CONTRIBUABLE POUR TRANSFÉRER SES IMMEUBLES EN SOCIÉTÉ? Les motivations qui président à la création d'une société immobilière sont multiples et particulières à chaque cas d'espèce ou situation familiale. On enseigne toutefois traditionnellement que trois motivations essentielles semblent déterminer le contribuable : a. La séparation des patrimoines privé et professionnel, b. La pérennité du patrimoine, c. Les considérations fiscales La séparation des patrimoines privé et professionnel La constitution d'une société immobilière évite de faire courir aux avoirs immobiliers un risque d'entreprise. L'exercice d'une activité professionnelle en personne physique ne protège en effet pas le patrimoine personnel de l'entrepreneur, sous la réserve de la récente introduction dans notre droit de la possibilité de procéder à une déclaration d'insaisissabilité du domicile La pérennité du patrimoine Le décès risque de mettre à mal le patrimoine immobilier. Dans de nombreux cas, le décès signifiera en effet la disparation ou le morcellement de ce patrimoine. En cas de succession, le patrimoine immobilier tombera en effet en indivision entre les héritiers du défunt et sera souvent cédé à un tiers dans le cadre du partage. La société immobilière permet tout d'abord relativement facilement aux propriétaires des titres de les céder progressivement à leurs successibles. Lorsque les titres n'ont pas été (totalement) répartis du vivant du père de famille, l'indivision ne portera plus sur les immeubles mais sur les titres obtenus en échange de l'apport en société. 2

3 2.3. Considérations fiscales Les deux objectifs fiscaux généralement poursuivis par la mise en société du patrimoine immobilier sont : - assurer la transmission de ce patrimoine aux héritiers hors droits de succession et de donation; - alléger la charge fiscale directe liée à la détention d'un patrimoine immobilier important. La situation actuelle démontre combien ces objectifs sont délicats et les solutions aléatoires. En effet, l utilisation des sociétés patrimoniales a mené à des abus et a conduit à des réactions législatives parfois très sévères. De plus, ces matières subissant, à intervalles réguliers, d'incessants et importants changements, il devient tout à fait hasardeux de faire une programmation fiscale sur le long terme. 3. QUELLES SONT LES ÉVOLUTIONS CONSTATÉES? 3.1. En matière de droits d'enregistrement L'hypothèse de la constitution d'une société immobilière est fréquemment envisagée pour assurer la transmission du patrimoine à moindre coût en termes de droits d'enregistrement. Le scénario est d'autant plus séduisant que les fiscalités régionales en matière de donation de valeurs mobilières ont évolué favorablement ces dernières années. Il faut toutefois rester prudent et examiner la situation au cas par cas et région par région. Il existe tout d'abord un frein à la constitution d'une société de patrimoine depuis la loi du 30 mars 1994 laquelle a eu pour effet de soumettre dorénavant aux droits de mutation (12,5 % pour la Région wallonne et la Région de Bruxelles-Capitale et 10 % pour la Région flamande) les apports de biens immeubles situés en Belgique affectés ou destinés totalement ou partiellement à l'habitation. Une fois l'immeuble apporté en société, il est possible de procéder à des donations portant sur les titres de la société. De nombreuses planifications successorales ont ainsi été réalisées extrêmement facilement : les titres au porteur de la société faisaient l'objet d'une donation manuelle qui, si elle intervenait en dehors du délai de 3 ans précédant le décès du donateur, échappait à toute forme d'imposition (article 7 du Code des droits de succession). 3

4 La fiscalité, désormais favorable, des donations de biens meubles a par ailleurs constitué un incitant à l'enregistrement de donations de titres, de façon à supprimer l'aléa relatif à l'écoulement du délai de 3 ans dont question ci-avant. Toutefois, il existe une difficulté majeure en Région wallonne : les donations de parts et actions d'une société immobilière ne bénéficient pas du taux réduit (0 %, 3 %, 5 % ou 7 %). La taxation s'effectue en effet au taux ordinaire car la société immobilière, en Région wallonne, n'est pas considérée comme une société développant des activités commerciales au sens de l'article 131bis 2, 1 du Code des droits d'enregistrement, tel qu applicable en région wallonne. Le contribuable wallon n'a donc pas la possibilité d'enregistrer une donation portant sur les actions d'une société immobilière aux taux réduits. A cette particularité régionale, s'ajoute la suppression des titres au porteur résultant de la loi du 15 décembre Depuis le 1 er janvier 2008, une société ne peut en effet plus émettre que des titres sous forme nominative ou dématérialisée. Depuis cette même date, les titres au porteur existant qui sont inscrits en comptes-titres ne pourront plus faire l'objet d'une délivrance physique en Belgique. Pour les sociétés non cotées, la conversion en titres nominatifs ou en titres dématérialisés doit être demandée auprès de la société émettrice afin que cette conversion soit réalisée pour le 31 décembre 2013 au plus tard. Cette échéance concerne exclusivement les titres qui ont été émis avant la date de publication de la loi, soit le 6 février Pour les titres émis après cette date, la conversion en titres nominatifs ou dématérialisés devra être réalisée au plus tard le 31 décembre Dès lors que les titres au porteur auront complètement disparu, il ne sera plus possible de réaliser une donation manuelle de titres, de sorte que le contribuable n'aura plus d'autre choix que de procéder à une donation par acte notarié qui ne pourra, en Région wallonne, en principe être enregistrée aux taux réduits. Pour palier à cet inconvénient, certains soutiennent qu'une simple mention dans le registre des associés pourrait constituer un support neutre à une donation de titres et permettrait de réaliser un don indirect. Ce procédé de la simple mention, dans le registre des parts, de la transmission reste dangereux. En effet, il faut distinguer, d'une part, le transfert même de titres nominatifs et, d'autre part, l'opposabilité de ce transfert à la société et aux tiers. La mention de la transmission dans le registre des parts ne serait pas suffisante à mettre en échec le vice de forme, sanctionné de nullité absolue, pour absence d'acte notarié. Comme il s'agit d'une nullité absolue en droit civil, le donateur ne pourrait même pas réparer, par un acte confirmatif, le vice frappant la donation. 4

5 Certes, au décès du donateur, la nullité devient relative, de sorte que les héritiers pourraient confirmer valablement la donation. Il s'agit toutefois d'un fameux pari sur l'avenir En impôts des sociétés a. Jurisprudence relative à l'article 49 du CIR/92 L'article 49 énonce que pour être déductible, une charge professionnelle doit être faite ou supportée pendant la période imposable, en vue de conserver ou d'acquérir des revenus imposables et être justifiée au moyen de documents probants. La loi fiscale n édicte en cette matière aucune autre condition. Cependant, depuis quelques années, l'administration, suivie par la jurisprudence, s'est mise à ajouter une nouvelle exigence au texte de loi : les charges professionnelles doivent, en outre, rentrer dans les limites de l'objet social statutaire. Il n'est évidemment pas surprenant que cette théorie ait trouvé le plus large écho en matière de charges immobilières. L'une des illustrations les plus marquantes de cette théorie administrative, résulte d'un arrêt de la Cour d'appel de Liège du 10 mars 1999 (FJF, n 2000/137). Dans cet arrêt, la Cour d'appel de Liège a considéré que les redevances immobilières payées par une société n'étaient déductibles que si la société pouvait établir que ces dépenses étaient nécessaires à la réalisation de son objet statutaire. Dans le cas d'espèce, une SPRL constituée par deux médecins avait pour objet l'exercice de l'activité médicale. Les gérants avaient ensuite acheté, en personne physique, un terrain sur lequel ils avaient accordé un droit d'emphytéose à la société. Le contrat d'emphytéose prévoyait que la société pouvait construire sur le terrain des bâtiments qui resteraient sa propriété jusqu'au terme du contrat. Pendant la durée du contrat, il était également prévu que la société paierait un canon d'un montant de BEF par mois et que, dès la fin des travaux de construction, la société donnerait en location l'immeuble à ses gérants pour un loyer annuel de BEF. L'administration, suivie par la Cour d'appel, a estimé que toutes les charges liées au bâtiment constituaient des libéralités non déductibles de la société car de telles charges sortaient du cadre de l'activité sociale définie dans les statuts de la société. La Cour de Cassation a confirmé, dans un arrêt du 12 décembre 2003, la position du juge du fond (FJF, 2004, livre 5, 425, notes). La Cour de Cassation a ainsi confirmé la jurisprudence initiée par son arrêt du 18 janvier 2001 (Pas., 2001, I, n 34) par lequel elle avait décidé que l'administration avait le droit de rejeter la déduction de charges non nécessitées par l'activité de la société, telle que définie dans ses statuts. 5

6 Bon nombre d'auteurs n'ont pas manqué de critiquer cette jurisprudence en indiquant, notamment, qu'une telle position devrait entraîner, en toute logique, l'exonération des bénéfices sortant de l'objet social, puisque les charges corrélatives sont rejetées Cette jurisprudence de la Cour de Cassation, fût-elle critiquable, a pourtant été réitérée dans un arrêt du 9 novembre 2007 ( n C F). Celui-ci enseigne notamment qu'il ne suffit pas de modifier l'objet social d'une société pour que les charges deviennent déductibles. Il faut en effet que celles-ci soient véritablement liées à l'activité de la société. Il va de soi que cette jurisprudence doit être conservée à l'esprit dès lors que le but essentiel recherché par la personne physique qui met son immeuble en société est précisément la déduction des charges relatives à l'immeuble (amortissements, charges de financement, ). b. Jurisprudence en matière de démembrement de la propriété Depuis de nombreuses années, l'administration fiscale s'intéresse de très près aux montages impliquant un démembrement de la propriété de l'immeuble entre un dirigeant d'entreprise et une société qu'il détient. Les décisions de jurisprudence rendues récemment démontrent que l'administration fait en cette matière flèche de tout bois. Prudence est dès lors plus que jamais mère de sûreté. Il est rappelé que les vertus fiscales des démembrements de propriété sont multiples et variées. Ils permettent notamment : - d'alléger le coût particulièrement élevé des droits d'enregistrement, - de déduire la TVA grevant les frais de construction ou d'acquisition d'un bâtiment neuf, - d'amortir le bâtiment et le terrain sur la durée du droit réel, - de déduire les frais relatifs à l'immeuble, - d'éviter la requalification en revenus professionnels d'une partie des loyers perçus par un dirigeant d'entreprise de sa société, - de répartir les droits réels sur les biens immobiliers entre époux et/ou de planifier une succession, etc. On relèvera dans les lignes qui suivent les principaux arguments dont l'administration fiscale fait généralement usage pour critiquer ces mécanismes. 6

7 o lors de l'acquisition Pour éviter toute contestation de la part de l'administration fiscale, on sera premièrement particulièrement attentif à l'évaluation de l'usufruit (ou de tout autre droit réel démembré), sous peine pour le dirigeant d'être taxé sur un avantage de toute nature ou, pour la société, d'être imposée à la cotisation distincte de 300 %. Dans une décision anticipée du 30 septembre 2003, le service des décisions anticipées avait précisé que l'usufruit pouvait être évalué sur base de l'article 47, al. 2 du Code des droits d'enregistrement (décision anticipée n du 30 septembre 2003). Le Ministre des Finances avait pour sa part déclaré que pour évaluer l'usufruit, il convenait de se référer au produit actualisé des locations et qu'il ne fallait pas nécessairement se référer aux méthodes d'évaluation prévues dans le Code des droits d'enregistrement et dans le Code des droits de succession (Questions et Réponses, Chambre , n 76 du 2 mai 2005, p ). Par ailleurs, par avis du 8 février 2007 (aujourd'hui retiré) sur l'application de l'article er du CIR/92 aux constructions «usufruit», le service des décisions anticipées avait précisé que la valorisation d'un usufruit temporaire devait être effectuée sur base de sa valeur réelle. Le SDA précisait à cet égard que "pour l'application des impôts directs, les méthodes de valorisation forfaitaire utilisées en matière de droit d'enregistrement et de droit de succession ne sont pas appropriées. La valorisation doit être examinée au cas par cas et devra entre autres tenir compte de l'état dans lequel se trouve le bien, des travaux encore à effectuer, des frais générés par la constitution de l'usufruit (frais de notaire, droits d'enregistrement, etc), ainsi que de l'affectation effective donnée par la société au bien immobilier (utilisation propre, mise en location, usage intensif, usure, )". Cette approche avait fait l'objet de vives critiques par la doctrine. Dans un nouvel avis (lequel a été soumis à la consultation populaire jusqu'au 30 septembre 2009), le SDA avait pourtant réitéré sa position. Il semblerait aujourd'hui que, même si plus aucun avis officiel n'existe en cette matière, la jurisprudence du SDA demeure inchangée. Il semble par conséquent prudent dans ce contexte que le contribuable requiert une expertise immobilière ayant pour objectif de déterminer de manière raisonnable le revenu locatif brut annuel du bien avant et après les travaux de transformation, le cas échéant. Une fois la valeur économique de l'usufruit déterminée, les parties pourraient déterminer la durée de l'usufruit en s'assurant que la société retire un bénéfice de l'opération. Un arrêt récent de la cour d appel de Mons offre une illustration intéressante de cette problématique d évaluation (Mons, 30 novembre 2009, commenté dans le Fiscologue 1211 du 25 juin 2010). 7

8 En 1999, une S.A. avait acheté un bien immobilier avec ses administrateurs et avec une autre société pour un prix total de BEF. La S.A. avait acheté l usufruit pour une période de huit ans et avait payé BEF pour cet usufruit (80 % du prix total). Le fisc était d avis que la société anonyme avait payé son usufruit trop cher procurant ainsi un avantage de toute nature à ses administrateurs. Cet avantage de toute nature n étant pas repris dans les fiches individuelles et dans les relevés récapitulatifs, l administration a tenté de soumettre l avantage à la cotisation spéciale sur commissions secrètes (article 219 du CIR 92). Pour justifier sa décision, la cour d appel de Mons a recherché l évaluation correcte de l usufruit en consacrant à cette problématique des considérations théoriques intéressantes. La cour a commencé par signaler que la charge de la preuve de la surévaluation de l usufruit incombait à l administration. Elle a également rejeté d emblée l application de la méthode forfaitaire déterminée à l article 47 du code des droits d enregistrement pour calculer la valeur d un usufruit. Selon la cour, au cours de la durée de l usufruit, les nus-propriétaires sont privés des produits générés par le bien immobilier de sorte qu il convient de vérifier si cette perte de revenus correspond au prix qu ils ont payé et si, en devenant nus-propriétaires, ils ont ou pas obtenu un avantage. La cour d appel rappelle également toutes les spécificités civiles de l usufruit et notamment la répartition des charges entre le nu-propriétaire et l usufruitier. La cour poursuit ensuite en faisant une analyse concrète de la situation, sur la base des principes civils et économiques. La cour constate ainsi que le bâtiment auquel se rapporter l usufruit avait moins de vingt-cinq ans au moment de l achat. Le vendeur l avait donné en location pour un loyer mensuel de BEF, augmenté de plusieurs charges supplémentaires à supporter par les locataires. Sur la base des données qui lui étaient soumises, la cour a été amenée à conclure que la valeur économique de la perte des fruits pour les nus-propriétaires (le rendement locatif brut) pouvait être évaluée objectivement à BEF par mois ou BEF par an. La cour poursuit en constatant qu aucun élément ne permettait de conclure qu au moment de l achat des travaux importants étaient prévisibles et qu en conséquence, au maximum 15 % de charges pouvaient être déduits du rendement locatif brut pour arriver au rendement net. La cour conclut que la valeur des produits dont sont privés les nus-propriétaires, par le fait des droits de l usufruitier, s élève donc à BEF par an. 8

9 Enfin, ce montant annuel doit être pris en considération durant les huit années de l usufruit et être actualisé à la valeur actuelle. Pour obtenir cette valeur actuelle, la cour effectue deux calculs : - La cour se base par analogie sur l article 47 du code des droits d enregistrement et parle d un taux d intérêt de 4 %. Dans ce cas, on arriverait pour une durée de huit ans à un coefficient de 6, La valeur de l usufruit deviendrait alors BEF x 6, = BEF. - Si l on tient compte du taux d intérêt réel pour une période de huit ans entre 1999 et 2007, la cour considère qu il convient de se baser sur un taux d intérêts de 3 %, ce qui aboutirait à un coefficient de 7, La valeur de l usufruit serait dans ce cas plus élevée. En tout état de cause, la cour constate que les parties ont fixé la valeur de l usufruit à BEF, de sorte qu aucune surévaluation n était démontrée. Cette décision est une belle illustration de la façon dont il convient de calculer la valeur de l usufruit. On ajoutera une nouvelle fois que pour éviter des discussions, un rapport d expert sera utilement versé au dossier dès la constitution de l usufruit. o En cours d'exécution du contrat Comme déjà indiqué, l'administration tente de plus en plus fréquemment de rejeter la déductibilité des charges inhérentes à l'immeuble. L'administration invoque le plus souvent le non-respect du critère de causalité dont question à l article 49 du CIR/92 : dépenses non inhérentes à l'exercice de la profession et ne se rattachant pas à l'activité sociale. Il y a lieu de rester extrêmement prudent en cette matière dans la mesure où la thèse administrative est diversement accueillie par les cours et tribunaux. Ainsi, dans une affaire soumise à la Cour d'appel de Gand, il était question d'une société usufruitière d'un immeuble qui amortissait une piscine adjacente à une habitation mise gratuitement à disposition du dirigeant. L'administration soutenait que les amortissements pratiqués sur la piscine devaient être rejetés. La Cour d'appel de Gand, dans son arrêt du 4 décembre 2002, a toutefois relevé que les statuts incluaient la gestion d'immeuble de sorte que l'achat de la piscine rentrait dans le cadre de l'objet social. 9

10 Dans le même sens, un jugement du tribunal de première instance de Liège du 20 septembre 2004 conteste la position administrative et indique que : - il n'appartient pas à l'administration de juger de l'opportunité ou de l'utilité d'une dépense : il ne peut être dès lors reproché à une société de mettre à disposition des dirigeants, pour leurs besoins privés et moyennant un prix relativement modique, une partie d'un immeuble dont la société est usufruitière, fût-il de standing; - la mise à disposition d'un immeuble par un employeur ou une société à un de ces travailleurs ou un de ces dirigeants n'a rien d'exceptionnelle, et a été envisagée expressément par le législateur qui a indiqué les règles à suivre pour déterminer la valeur de l'avantage en nature à retenir; - une telle mise à disposition peut résulter du souci ou de l'idée de placer son bénéficiaire dans un environnement favorable, de lui réserver des conditions et une situation de nature à le rendre plus disponible et mieux disposé à l'égard de son entreprise, bref, plus performant avec la conséquence d'en retirer, en définitive, un bénéfice; - une pareille mise à disposition peut aussi s'analyser comme une autre manière de rémunérer les personnes travaillant dans l'entreprise, avec le bénéfice (moindre coût) que cette autre forme de rémunération peut engendrer. Toujours dans le même sens, le tribunal de première instance de Namur a, par une décision du 14 juin 2006, confirmé la déductibilité des charges d'amortissement d'un usufruit acquis pour une durée de 15 ans par une société, alors que la partie de l'immeuble affectée à l'habitation privée était de 82 %. Le tribunal a notamment retenu que l'acquisition de l'usufruit procurait à la société la jouissance de l'immeuble et que la rétrocession de ce droit d'occupation sous forme de rémunération aux dirigeants relevait d'un choix souverain de la société. La thèse administrative a par contre été accueillie à de nombreuses reprises par la jurisprudence et notamment par la Cour de Cassation dans son arrêt du 12 décembre 2003, déjà commenté. Des juridictions de fond ont encore récemment suivi la jurisprudence de la Cour Suprême. Le tribunal de première instance d'arlon a notamment, dans une décision du 28 février 2007, rejeté une partie des dépenses prises en charge par une société qui avait construit un immeuble à affectation mixte sur un terrain sur lequel son dirigeant, médecin, lui avait constitué un droit de superficie pour une durée de 17 ans. Il faut souligner que dans l'espèce qui était soumise au tribunal, il était prévu que les constructions revenaient sans indemnités au tréfoncier à l'issue du droit de superficie. 10

11 Le tribunal de première instance de Bruges a également, par décision du 12 novembre 2007, refusé la déductibilité de l'amortissement d'un usufruit sur un appartement à la mer, tenant compte du fait que d'une part l'objet social était essentiellement l'exercice de la médecine et d'autre part que la société avait recouru à l'emprunt pour le financement de l'acquisition de l'usufruit. La diversité de cette jurisprudence démontre que pour assurer la déductibilité des charges inhérentes à l immeuble, il convient notamment de prendre les précautions suivantes : - l objet social statutaire doit impérativement viser également l activité immobilière ; - il est opportun de fixer le siège social de la société dans l immeuble et d affecter une partie significative de celui-ci aux besoins de la société (bureau, salle d archive, garage, salle de réunion, ) ; - il faut conserver à l esprit que l administration est plus encline à contester la déductibilité des charges dès lors que la société a dû recourir à l emprunt pour assurer le financement de l acquisition de l usufruit ou de travaux ; - dans le cadre de l exécution du contrat, le contribuable doit être spécialement attentif à la facturation des travaux réalisés (respect du droit civil). Sur ce dernier point, on rappellera que selon les dispositions du code civil, les grosses réparations demeurent à charge du nu-propriétaire, à moins qu elles n aient été occasionnées par le défaut d entretien de l usufruitier, alors que l usufruitier est tenu quant à lui aux seules réparations d entretien. Le succès d une planification fiscale ayant pour objet le démembrement de la propriété dépend notamment du respect des conventions et du fait que les différentes parties en cause acceptent les conséquences de leurs actes. Il y a dès lors lieu de respecter la répartition des travaux prévue par le code civil. En cours d exécution du contrat, l administration tente encore régulièrement de rejeter les charges afférentes à l immeuble par le recours à l article 344, 1er du CIR 92. Cette disposition rend inopposable à l administration fiscale la qualification juridique donnée par les parties à un acte ainsi qu à des actes distincts réalisant une même opération lorsque l administration fiscale constate que cette qualification a pour but d éviter l impôt. Le contribuable peut néanmoins démontrer que cette qualification répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique. Seule la qualification d un acte peut ainsi être rendue inopposable à l administration et l administration ne peut donner à cet acte une autre qualification qu en respectant ses effets juridiques (Cass., 4 novembre 2005, Juridat.be). Il appartient au juge, selon la Cour de cassation, de vérifier si les effets juridiques de l opération nouvellement qualifiée et ceux de l opération initialement qualifiée sont similaires. 11

12 En ce qui concerne l usufruit, l administration fiscale tente généralement de requalifier l opération en une vente de la pleine propriété au dirigeant d entreprise, suivie du versement d un loyer payé d avance par la société. Cette requalification permet à l administration d invoquer l article 32, 3 du CIR 92 dans la foulée. La jurisprudence a confirmé a plusieurs reprises que l administration fiscale ne pouvait procéder à une telle requalification. Il est ainsi acquis depuis un important arrêt prononcé par la Cour de cassation le 22 novembre 2007 que l administration ne peut procéder à la requalification d une opération que si la nouvelle qualification a des effets juridiques similaires au résultat final des actes juridiques posés par les parties. Or, dans l affaire qui lui a été soumise, la cour d appel de Gand avait constaté que la qualification de location substituée à la qualification d usufruit choisie par les parties n avait pas les mêmes effets, que la relation de propriété avait été sensiblement modifiée et que la relation juridique entre le tiers vendeur et la société avait également été ignorée. La Cour de cassation conclut que la cour d appel de Gand justifie légalement sa décision selon laquelle les actes contestés ne sont pas susceptibles de qualification différente, de sorte que l article 344, 1er du CIR 92 ne peut être appliqué. La cour d appel de Mons a rendu un arrêt dans le même sens le 21 avril La cour souligne notamment que le fait que des similitudes existent entre une constitution d usufruit et un contrat de bail n empêche pas qu une différence fondamentale subsiste, à savoir que l usufruitier est titulaire d un droit réel sur l immeuble tandis que le locataire n est titulaire que d un droit de créance à l égard du propriétaire. En l espèce, la qualification proposée par l administration fiscale ne respectait pas tous les effets de la convention conclue entre parties (Mons, 21 avril 2006, consultable sur fiscalnet). Il y a d ailleurs lieu de noter que même au sein de l administration fiscale, certains directeurs régionaux admettent que l article 344, 1er du CIR est inapplicable pour écarter la qualification de l usufruit (Civ. Louvain, 29 octobre 2004, consultable sur fiscalnet). Néanmoins, le service de décision anticipé avait indiqué dans son premier avis rendu en cette matière que l administration fiscale était fondée à requalifier, sur pied de l article 344, 1er du CIR 92, un montage usufruit-nue-propriété «lorsque plusieurs qualifications de l opération sont possibles et que le demandeur ne convainc pas le SDA que la qualification choisie répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique». 12

13 Le SDA avait ainsi estimé que l opération ne devait pas être requalifiée lorsqu elle réunissait les cinq conditions suivantes : - l usufruit devait être obtenu d un tiers ; - la durée de l usufruit devait être de minimum 20 ans ; - une partie importante de l immeuble (au moins 50 %) devait être affectée par la société usufruitière à sa propre activité ; - pour la partie non affectée à l activité de la société, un loyer devait être payé sur la base d un contrat de bail enregistré. Une mise à disposition gratuite ou un loyer fixé sur la base des montants forfaitaires prévus à l article 18 de l arrêté royal d exécution du CIR 92 ne satisfaisaient pas à cette condition ; - les frais exposés dans l immeuble devaient être répartis en fonction des dispositions du code civil. Compte tenu des critiques très vives formulées par la doctrine à l encontre de cet avis, le SDA l a retiré et a soumis un nouvel avis à la consultation populaire jusqu au 30 septembre Dans ce projet d avis, le SDA avait retiré les conditions qu il imposait au contribuable pour obtenir un ruling positif et avait maintenu la possibilité d une requalification. Il avait exclu toutefois cette possibilité chaque fois que les caractéristiques juridiques propres à l usufruit «produisent leurs effets in concreto». Force est de constater qu aujourd hui plus aucun avis officiel du SDA n existe en cette matière. Est-ce à dire que les anciennes directives ne sont plus d application? Compte tenu des décisions individuelles rendues à ce sujet par le SDA, rien n est moins sûr o A l expiration du contrat A l expiration du droit d usufruit, le nu-propriétaire recouvre la pleine propriété du bien par l effet de la loi. L administration fiscale indique régulièrement qu elle n exclut pas l éventualité de taxer dans le chef du nu-propriétaire, au moment de la reconstitution de la pleine propriété, un avantage de toute nature estimé à la valeur des travaux d amélioration réalisés par l usufruitier (décision anticipée n du 30 septembre 2005, consultable sur Fisconet.fgov.be). En réalité, à l expiration de la convention de l usufruit, le nu-propriétaire acquiert ce qu il a acheté lors de la conclusion du contrat, soit le droit de devenir plein propriétaire du bien dont il s est privé à la fois des revenus et de la jouissance pendant la durée du contrat. En conséquence, on aperçoit difficilement qu il puisse y avoir attribution d un avantage à l issue du contrat. 13

14 On constate pourtant que l administration fiscale n est pas de cet avis, suivie en cela par certaines décisions de jurisprudence. L administration a notamment montré une sensibilité particulière dans le cas de reconstitution de la pleine propriété d un bâtiment à l issue d un droit de superficie. Sur la base de l article 6 de la loi sur le droit de superficie du 10 janvier 1824, à l expiration du droit de superficie, la propriété des bâtiments, ouvrages ou plantations, passe au propriétaire du fonds, à charge pour lui de rembourser la valeur actuelle de ces constructions au propriétaire du droit de superficie qui, jusqu au remboursement, dispose d un droit de rétention. La loi distingue néanmoins la situation dans laquelle le superficiaire a acquis les constructions existantes de la situation dans laquelle il n a pas acquis celles-ci. Ainsi, si le droit de superficie a été établi sur un fonds sur lequel se trouvent déjà des bâtiments, ouvrages ou plantations dont la valeur n a pas été payée à l acquéreur, le tréfoncier reprendra le tout à l expiration du droit, sans être tenu à aucune indemnisation pour ces bâtiments (article 7 de la loi du 10 janvier 1824). Ces règles sont néanmoins supplétives de sorte que les parties peuvent y déroger. L administration fiscale a soutenu à de nombreuses reprises qu elle n excluait pas l éventualité d une taxation dans le chef du tréfoncier au moment de la reconstitution de la pleine propriété, au titre d un avantage de toute nature, estimé à la valeur des travaux réalisés par le superficiaire. La jurisprudence a rendu diverses décisions en la matière. Ainsi, le tribunal de première instance d Anvers (Civil Anvers, 19 mars 2002, Courrier fiscal, 2002/409) a tranché en faveur du contribuable dans un litige dans lequel l administration fiscale avait soutenu que l administrateur devenant plein propriétaire d un magasin à l issue d un droit de superficie devait être imposé sur un avantage de toute nature. Dans cette affaire, un administrateur avait accordé à sa société un droit de superficie sur une parcelle dont il était propriétaire. Ce contrat avait été conclu pour une durée de quinze ans. Il prévoyait que la société paierait à son administrateur une indemnité annuelle de 1BEF. Le contrat prévoyait également qu à son expiration, les constructions érigées par la société deviendraient, sans indemnité, la propriété de l administrateur. Le tribunal a estimé dans cette affaire qu il ne pouvait être question d un avantage de toute nature que si le contrat conclu entre l administrateur et la société avait un caractère anormal ou bénévole. Selon le tribunal, il appartient à l administration d en rapporter la preuve. 14

15 Toujours selon le tribunal, puisque le propriétaire du terrain n avait en l espèce reçu qu une indemnité symbolique en cours d exécution du contrat, il fallait admettre que l obtention gratuite des constructions ne visait qu à compenser la perte de revenus qu il avait subie pendant la durée du contrat de superficie. Le tribunal a dès lors décidé que l administration fiscale n avait pas établi que la société avait accordé un avantage à son administrateur. Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la cour d appel d Anvers du 27 septembre 2005 (Anvers, 27 septembre 2005, courrier fiscal, 2005/599). Enfin, on notera une aversion particulière de l administration fiscale pour les contrats de démembrement de la propriété auxquels il est renoncé de manière anticipative. Il peut arriver pour de multiples raisons que l usufruitier ou le superficiaire renonce de manière anticipée à leur droit. Si, à cette renonciation anticipée, s ajoute une absence d indemnisation de l usufruitier ou du superficiaire, la situation fiscale du bénéficiaire de la renonciation s avère risquée (sauf le cas bien entendu d une renonciation forcée, par exemple en raison d une faillite de l usufruitier ou du superficiaire). 4. AUTRES INCONVENIENTS LIES A LA DETENTION D UN IMMEUBLE EN SOCIETE Comme évoqué au titre précédent, la détention d immeubles en société peut présenter des risques fiscaux importants. Au-delà, la détention d immeubles en société présente en elle-même, en dehors de toute notion de risque, certains inconvénients. Ils sont essentiellement les suivants. 4.1 La taxation des loyers Les loyers réels perçus par une société détenant un immeuble sont taxables à l impôt des sociétés sans considération de la qualité du locataire. Ainsi, même si le locataire est une personne physique affectant l immeuble à son habitation, la société sera taxable sur le loyer réel déduction faite des charges afférentes à l immeuble, alors que si le même immeuble était donné en location par une personne physique, seul le revenu cadastral indexé et majoré de 40 % est taxable. 15

16 4.2. Les difficultés liées à la revente des parts d une société immobilière Le marché accessible au vendeur de sociétés immobilières est évidemment bien plus étroit que le marché immobilier «classique». Bon nombre d actionnaires de sociétés immobilières rencontrent aujourd hui un problème pour réaliser les actions d une société. Ceci est évidemment lié essentiellement au fait que l investisseur Lambda ne souhaite en général pas faire face aux difficultés administratives liées à la détention d un immeuble par le biais d une société. Par ailleurs, jusqu à récemment, les biens appartenant à une société immobilière ne pouvaient pas être donnés en sûreté à une institution de crédit dans le cadre de l acquisition des actions de ladite société. En effet, jusqu au 1 er janvier 2009, les SPRL, les S.A. et les SCRL ne pouvaient accorder à des tiers aucune avance de fonds, prêts ou sûretés en vue de l acquisition de ses propres actions (articles 329 et 629 du code des sociétés). Cette interdiction de ce qu on appelle l aide financière a été supprimée au 1 er janvier 2009, par arrêté royal du 8 octobre Cette modification est le résultat de la transposition en droit belge de la deuxième directive européenne (directive capital 77/91/CEE du 13 décembre 1976, modifiée par la directive 2006/68/CE du 6 septembre 2006). Depuis le 1 er janvier 2009, l article 629 du Code des sociétés, applicable aux SA, se lit comme suit : «1er. Les avances de fonds, prêts ou sûretés accordés par une société anonyme en vue de l acquisition de ses actions ou de ses parts bénéficiaires ou en vue de l acquisition ou de la souscription par un tiers de certificats se rapportant à des actions ou des parts bénéficiaires doivent satisfaire aux conditions suivantes : 1 les opérations ont lieu sous la responsabilité du conseil d administration à de justes conditions de marché, notamment au regard des intérêts perçus par la société et des sûretés qui lui sont données. La situation financière de chaque contrepartie concernée doit être dûment examinée ; 2 l opération est soumise à une décision préalable de l assemblée générale statuant aux conditions de quorum et de majorité prévues à l article 558 (celles prévues pour les modifications statutaires) ; 3 le conseil d administration rédige un rapport indiquant les motifs de l opération, l intérêt qu elle présente pour la société, les conditions auxquelles elle s effectue, les risques qu elle 16

17 comporte pour la liquidité et la solvabilité de la société et le prix auquel le tiers est censé acquérir les actions. Ce rapport est publié conformément à l article 74 (au moniteur belge) ; Si un administrateur de la société mère ou la société mère elle-même est bénéficiaire de l opération, le rapport du conseil d administration doit en outre spécialement justifier la décision prise compte tenu de la qualité du bénéficiaire et des conséquences patrimoniales de cette décision pour la société ; 4 les sommes affectées à cette opération doivent être susceptibles d être distribuées conformément à l article 617. La société inscrit au passif du bilan une réserve indisponible d un montant correspondant à l aide financière totale ; 5 lorsqu un tiers bénéficiant de l aide financière de la société acquiert des actions aliénées par la société conformément à l article 622, 2 (rachat d actions propres), ou souscrit des actions émises dans le cadre d une augmentation du capital souscrit, cette acquisition ou cette souscription est effectuée à un juste prix. 2. A l exception de l alinéa 1er, 4, le paragraphe 1er ne s applique pas : 1 aux opérations courantes conclues aux conditions et sous les garanties normalement exigées pour des opérations de la même espèce, par des entreprises régies par la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit; 2 aux avances, prêts et sûretés consentis à des membres du personnel de la société ou d une société liée à celle-ci pour l acquisition d actions de ces sociétés, ou de certificats se rapportant aux actions de ces dernières ; 3 aux avances, prêts et sûretés consentis à des sociétés dont la moitié au moins des droits de vote est détenue par les membres du personnel de la société, pour l acquisition par ces sociétés, d actions ou de certificats se rapportant aux actions de cette société, auxquels est attachée la moitié au moins des droits de vote». Moyennant le respect de l ensemble de ces conditions, il est aujourd hui envisageable qu une société donne une sûreté (de quelque nature que ce soit) pour un crédit à obtenir par son nouvel actionnaire, pour l achat des actions de ladite société. L article 329 du Code des sociétés prévoit des modalités analogues en matière de SPRL. Tout cela étant, il semblerait que le secteur bancaire ne fasse pas preuve d une grande souplesse en cette matière. 17

18 Par ailleurs, il va de soi que le prix obtenu dans le cadre de l acquisition directe d un immeuble n est pas identique à celui obtenu dans le cadre de la vente d une participation d une société immobilière. En effet, en vendant sa participation, l actionnaire de la société immobilière économise l impôt dû sur la plus-value latente. Il est alors habituel que cette économie d impôt soit répartie de manière équilibrée entre l acheteur et le vendeur. Il n est par ailleurs pas rare que le vendeur demande alors à son tour à bénéficier d une partie de l économie réalisée par l acheteur en matière de droits d enregistrement Taxation de la plus-value Alors qu en personne physique la plus-value réalisée sur immeuble n est en principe pas taxable (sous réserve de l application des articles 37, 90,1, 90, 8 et 90, 10 du CIR 92), les plus-values réalisées par une société à l occasion d une vente d immeuble sont taxables à l impôt des sociétés. Même si la taxation de cette plus-value peut se faire de manière étalée par le biais du remploi (article 47 du CIR 92), il n en demeure par moins que les plus-values réalisées sur immeubles en société sont en tout état de cause taxables. 5. COMMENT SORTIR UN IMMEUBLE D UNE SOCIETE? 5.1. Dissolution de la société La détention d un immeuble en société peut, comme on vient de le voir, représenter un risque ou un coût fiscal important. Pour ces raisons, ainsi que pour toute une série de motifs familiaux, les associés d une société immobilière pourraient souhaiter sortir des biens immeubles d une société. Cela peut bien entendu se faire de différentes façons. Certains mécanismes n iront pas de paire avec la dissolution de la société : la vente, l échange, l apport à une autre structure, la dation en paiement ou la réduction de capital en nature (lorsque c est possible). D autres mécanismes emportent par contre la dissolution pure et simple de la société patrimoniale. Ces différentes opérations ont bien entendu un premier impact en matière de droits d enregistrement. 18

19 En cette matière, il y a lieu d établir une distinction entre les immeubles qui proviennent d une société de personnes, d une société par actions, d une société coopérative ou d une société sans personnalité juridique. En ce qui concerne les sociétés de personnes, l article 129 du code des droits d enregistrement énonce que : «L acquisition par un ou plusieurs associés, autrement que par voie d apport en société, d immeubles situés en Belgique qui proviennent d une société en nom collectif ou en commandite simple, d une société privée à responsabilité limitée ou d une société agricole donne lieu, de quelque manière qu elle s opère, au droit établi pour les ventes. En cas de remise de biens sociaux par le liquidateur de la société en liquidation à tous les associés, l alinéa qui précède s applique à l attribution ultérieure des biens à un ou plusieurs associés. Le premier alinéa n est pas applicable (il y a donc exemption) en ce qui concerne : 1 les immeubles apportés à la société, lorsqu ils sont apportés par la personne qui a effectué l apport ; 2 les immeubles acquis par la société avec paiement du droit d enregistrement à fixer pour les ventes, lorsqu il est établi que l associé qui devient propriétaire de ces immeubles faisait partie de la société au jour de l acquisition par celle-ci». En ce qui concerne les sociétés par actions et les sociétés coopératives, l article 130 du code des droits d enregistrement énonce que : «L acquisition par un ou plusieurs associés, autrement que par voie d apport, d immeubles situés en Belgique et qui proviennent d une société par actions ou d une société coopérative, donne lieu, de quelque manière qu elle s opère, à la perception du droit de vente». Pour ces sociétés, on ne retrouve donc pas l exception prévue pour les sociétés de personnes. En ce qui concerne les sociétés sans personnalité juridique, la loi ne contient pas expressément de règles. Pour la perception, ces sociétés sont donc considérées comme des indivisions ordinaires auxquelles les articles 109 à 114 du code de droit d enregistrement sont applicables. Lorsqu un des associés est devenu copropriétaire, par voie d apport, d un immeuble apporté par un autre associé, l acquisition ultérieure du bien en question par le premier nommé donnera lieu, en application de l article 113 du code des droits d enregistrement, au droit de vente sur immeuble, mais seulement sur les quotités indivises qu il a acquises par l effet de la convention. Dans la mesure où seul l article 129 du code des droits d enregistrement permet l acquisition d un immeuble par un associé sans perception du droit proportionnel, nous ne reviendrons donc que sur l hypothèse des sociétés de personnes. 19

20 L article 129, al. 1 er du code des droits d enregistrement contient la règle générale qui s applique à l acquisition d immeubles situés en Belgique provenant d une société de personnes. Quelle que soit la manière dont l acquisition s opère, elle donne lieu au droit établi pour les ventes. Ce droit est exigible sans que l on distingue si l acquisition est translative (par exemple, vente aux associés par la société) ou déclarative (par exemple, partage entre les associés après dissolution de la société) ou même si elle n est ni translative ni déclarative (par exemple, dissolution après réunion de toutes les parts en une seule main). Les alinéas 2 et 3 de l article 129 du code des droits d enregistrement prévoient toutefois des exceptions à la perception du droit proportionnel. Ces exceptions sont les suivantes : 1 L acquisition par tous les associés ensemble, à la suite de la remise des biens sociaux par le liquidateur de la société mise en liquidation, n est assujettie qu au droit fixe. L application de la règle de l article 129, al. 1 er est différée jusqu à l attribution ultérieure des biens à un ou plusieurs associés ; 2 La règle générale de l article 129, al. 1 er n est pas applicable en ce qui concerne les immeubles apportés à la société, lorsqu ils sont acquis par la personne qui a précisément effectué l apport ; 3 La règle générale de l article 129, al. 1 er du code des droits d enregistrement n est pas non plus applicable en ce qui concerne les immeubles acquis par la société avec paiement du droit d enregistrement fixé pour les ventes, lorsqu il est établi que l associé qui devient propriétaire de ces immeubles faisait partie de la société au jour de l acquisition par celle-ci. En ce qui concerne la seconde exception, une circulaire du 24 décembre 1958 (répertoire R.J.E., 129/01-01) précise que l article 129 al. 3 du code des droits d enregistrement est, moyennant le respect de certaines conditions, également applicable lorsque les immeubles sont acquis par les héritiers ou légataires de celui qui a apporté ces biens ou le cas échéant les héritiers de ses héritiers. Précisons encore au sujet de cette deuxième exception que l associé qui, ensemble avec d autres, a apporté un immeuble, n a apporté qu une part indivise ; plus tard, lorsqu en cas de liquidation de la société entre les associés au cours de laquelle la totalité de l immeuble est attribuée, il ne peut invoquer l application de l article 129, al. 3 que pour la part qu il a lui-même apportée dans la société. 20

21 Compte tenu de cette deuxième exception, se pose évidemment la question de la transformation d une société par actions en une société de personnes lorsque l actionnaire veut sortir le bien immeuble de la société. Il résulte à ce sujet de la loi du 23 février 1967 que le changement de forme juridique n apporte plus de modification à la personnalité juridique de la société. La conséquence directe en l occurrence est qu en cas de liquidation ultérieure de la société de personnes, l exception de l article 129, al. 3 du code des droits d enregistrement peut être appliquée pour l acquisition par les associés d immeubles qui proviennent de la société dans son ancienne forme, comme si elle avait toujours eu la forme d une société de personnes (décision du 14 septembre 1972, Recueil général de l enregistrement et du notariat, n ). Il est enfin souligné que les exceptions contenus à l article 129, al. 3 du code des droits d enregistrement ne signifie pas une exemption du droit proportionnel d enregistrement mais a simplement pour conséquence que dans ce cas, la perception doit être opérée en respectant le caractère de droit civil de l opération intervenue. Le droit de partage sera ainsi dû si le partage est la conséquence d une cession de droit indivis ou d un partage entre associés. Le droit fixe n est perçu que lorsque l acquisition est la conséquence d un fait ou lorsque le bien immeuble est repris par l unique associé d une SPRL. Du point de vue de l impôt des sociétés, la liquidation d une société patrimoniale s apparente à celle d une société commerciale classique. L impôt des sociétés de liquidation est donc dû, de même qu un précompte mobilier de 10 % sur le boni de liquidation (voyez pour un exemple concret (S. MERCIER, Liquidation d une société patrimoniale, PACIOLI, n 249, p. 1 et sc) Rachat de l immeuble par une personne physique Le rachat de l immeuble par une personne physique donnera en principe lieu à la débition des droits d enregistrement fixés pour le droit de vente (12,5 % ou 10 %). Toutefois, l article 109, 1 et 2 du code des droits d enregistrement prévoit un droit de 1% pour : - Les partages, partiels ou totaux, de biens immeubles situés en Belgique ; - Les cessions à titre onéreux, entre copropriétaires, de part indivise dans de tels biens immeubles, sans qu il soit nécessaire que la cession se fasse avec l intervention de tous les copropriétaires ou qu elle fasse cesser l indivision à l égard de l un d eux. On voit donc tout l intérêt qu il y a de conserver toujours à tout le moins 1 % de la propriété de l immeuble en personne physique lorsqu on souhaite mettre son immeuble en société. Au surplus, il va de soi que la société sera imposable à l impôt des sociétés, le cas échéant, sur la plus-value réalisée à l occasion de la vente 21