L actualité du pôle. Transferts d actifs intracommunautaires et Exit tax. Par Michel Aujean

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1 L actualité du pôle Transferts d actifs intracommunautaires et Exit tax En septembre dernier (arrêt du 6 septembre 2012, affaire C-38/10), la CJUE a, de nouveau, condamné comme étant contraire à la liberté d établissement, un dispositif d exit tax (taxe à la sortie) frappant les personnes morales. En l espèce, il s agissait de la taxe à la sortie portugaise due à l occasion du transfert de siège statutaire et de direction effective hors du Portugal ainsi que des transferts d actifs rattachés à un établissement stable au Portugal d une société non-résidente, vers un autre Etat membre. Dans cet Etat, ces transferts entraînent l imposition immédiate des plusvalues latentes afférentes aux actifs concernés, alors que les mêmes opérations en régime domestique ne donnent lieu qu à l imposition des plus-values effectivement réalisées. On se souvient que dans l arrêt National Grid Indus BV (C-371/10 du 29 novembre 2011, voir également dans ce blog l article du 9 décembre 2011: Exit taxes, la réponse de la CJUE : l interdiction des exit taxes sur les transferts d actifs de sociétés - une société constituée selon le droit néerlandais, qui avait décidé de transférer son siège de direction effective au Royaume-Uni, avait, avec succès, invoqué la liberté d établissement pour contester l imposition sur les plus-values latentes acquittée au moment du transfert, conformément à son droit interne. Dans cette affaire, la CJUE a reconnu l existence d une restriction à la liberté d établissement constituée par le régime néerlandais d imposition à la sortie, et l a déclarée justifiée dans son principe par la préservation de la répartition du pouvoir d imposition entre les Etats. En revanche, c est sur le terrain de la proportionnalité de la mesure restrictive adoptée que le dispositif a été regardé comme critiquable. Le recouvrement immédiat de l imposition des plus-values latentes est le talon d Achille du dispositif. Pourtant, la CJUE n est pas allée jusqu à imposer un report d imposition jusqu à la date de cession effective des actifs mais a proposé d offrir le choix à la société sortante entre le désavantage de trésorerie qui résulte du paiement immédiat de l impôt sur les plus-values latentes et le coût du formalisme auquel le suivi des actifs conditionnant le paiement différé donne lieu, même en l absence de difficultés particulières. Par Michel Aujean Ancien directeur des analyses et politiques fiscale à la Commission européenne et associé au sein du cabinet Taj en charge du pôle Prospective Fiscale et Stratégie d Entreprise. 1. LA CONSTRUCTION PRÉTORIENNE DU JUGE EUROPÉEN SE POURSUIT Avec cette récente décision qui opposait la Commission au Portugal, la CJUE consolide sa jurisprudence et étaye sa démarche. En l espèce, une société portugaise qui transfère son siège statutaire ou sa direction effective hors du Portugal est imposée sur ses plus-values latentes. Une société

2 maintenant son siège sur le territoire portugais ne sera imposable que sur les plusvalues qu elle réalise effectivement. L imposition des plus-values latentes est également prévue en cas de transfert partiel ou total des actifs d un établissement stable d une société non résidente, alors qu un transfert d actifs sur le territoire portugais n entraine pas une telle conséquence. Cette différence pourrait conduire à décourager une société de transférer ses activités vers un autre Etat membre. Confirmant sa jurisprudence antérieure, la CJUE réaffirme sans surprise que constitue bien une restriction à la liberté d établissement, la taxation immédiate des plus-values latentes afférentes aux actifs en cas de transfert, par une société portugaise, de son siège statutaire et de sa direction effective vers un autre État membre, lorsque tel n est pas le cas de celles résultant d opérations purement intérieures à l Etat membre concerné. Une telle restriction est toutefois justifiée, confirme également la Cour, par la préservation de la répartition du pouvoir d imposer entre les deux Etats. Autrement dit, l Etat membre de sortie peut imposer «une plus-value née dans le cadre de sa compétence fiscale avant le transfert» (point 46 de l arrêt National Grid Indus BV) c est-à-dire qu une taxe à la sortie peut être prévue sur l accroissement de valeur réalisé sur le territoire de l Etat membre de sortie pendant la durée de la résidence fiscale de la société en cause. C est bien le droit d imposer la matière fiscale née durant la période d établissement sur le territoire de l Etat membre considéré qui est légitimé. Les plus-values générées au cours de la période au titre de laquelle la société a exercé une activité imposable sur le territoire de l Etat membre de sortie relèvent ainsi de sa compétence fiscale et peuvent être imposées dans l Etat dans lequel elles sont nées. Au moment du transfert, le montant de l imposition latente est alors fixé définitivement (quelles que soient la variation de valeur ultérieure des actifs considérés ou les règles d imposition de l Etat membre d accueil). On remarquera qu en matière de plus-values, l article de la convention modèle OCDE relatif aux plus-values attribue à l Etat de résidence le droit d imposer la plus-value réalisée. Rien n est dit sur le quantum. Contrairement à l article sur les rémunérations qui lie le droit d imposer à l exercice d une activité salariée sur le territoire de l Etat à qui on attribue ce droit, rien n est prévu pour les plus-values, de sorte que l Etat de résidence au jour de la cession est en droit d imposer conformément à ses règles de droit interne l intégralité de la plus-value réalisée et non pas seulement celle réalisée au titre de l exercice de son activité sur le territoire de l Etat. La double imposition de la même matière fiscale ne sera alors évitée que si les règles d imposition de l Etat membre d arrivée déterminent la plus-value à partir de la valeur qu avaient les actifs en cause le jour du transfert (step up) ou si elles prennent en considération l imposition déjà acquittée dans l Etat membre de sortie. Cet évitement de la double imposition est exactement l objectif de la Résolution adoptée par le Conseil des ministres des finances en 2008, faisant suite à la Communication que la Commission a consacrée en 2006 à la coordination des taxes à la sortie (voir article de ce blog du 11 mai 2009 : Des taxes à la sortie dans un marché unique?! ) LA PORTÉE DE L ARRÊT NATIONAL GRID INDUS BV EST OPPORTUNÉMENT ÉTENDUE Un des apports de l affaire Commission contre Portugal est de faire entrer expressément au rang des restrictions les impositions à la sortie frappant les transferts d actifs attachés à un établissement stable. La Cour affirme ici sans détour que sont visés non seulement les transferts de siège sociaux comme les transferts de siège de direction effective, mais également tout transfert, partiel ou total, des éléments d actifs affectés à un établissement stable. Comme le relève d ailleurs l avocat général (points 26 et 49 à 54), la liberté d établissement est applicable aux transferts d activités d une société d un Etat membre vers un autre Etat membre et cela indépendamment de la question de savoir si la société en question transfère son siège statutaire et sa direction effective ou si elle transfère des actifs d un établissement stable. La Cour rejoint ici les conclusions du Conseil de l union européenne dans sa résolution 2008/C323/01 du 2 décembre 2008.

3 En revanche, la Cour a écarté l application de la liberté d établissement au cas de cessation pure et simple d activité d un établissement stable portugais. En effet, dans cette dernière situation, l imposition provient de la cessation de l activité économique en cause et non du transfert des activités attachées à l établissement stable. 3. LES MODALITÉS DU DIFFÉRÉ D IMPOSITION RESTENT À PRÉCISER La contrariété à la liberté d établissement provient de l obligation d avoir à s acquitter immédiatement des impositions en cause. Une mesure moins attentatoire serait de laisser le choix à la société qui transfère son siège entre le paiement immédiat et le paiement différé de ladite imposition, augmenté le cas échéant d intérêts de retard. On pourra regretter que la Cour n ait pas saisi l occasion d être plus précise sur les modalités auxquelles ce report d imposition peut être subordonné. Ces obligations seront sans doute décisives pour les entreprises afin de retenir l option la plus favorable dans leur cas. L arrêt nous laisse donc avec les hésitations apparues suite à l arrêt National Grid Indus BV. Dans cette affaire, l avocat général avait conclu qu un suivi transfrontalier pouvait s avérer très complexe et presque impossible à réaliser tout en entrainant des charges considérables voire excessives pour la société concernée. Ainsi, la déclaration annuelle de suivi qui avait été suggérée par la Commission et qui porterait sur chaque élément du patrimoine pour lequel une plus-value latente a été réalisée ne serait pas forcément moins attentatoire à la liberté d établissement. En revanche, cette option serait bien adéquate lorsque le suivi des actifs est, compte tenu du patrimoine de la société, plus facile à réaliser. Dans ce cas, offrir le choix au candidat sortant entre le désavantage de trésorerie lié à l imposition immédiate et un différé d imposition assorti le cas échéant d intérêts et accompagné d une charge administrative relative au suivi des actifs serait une alternative acceptable. 3 En outre, se pose la question du risque de non recouvrement pour l Etat de sortie et pour lequel la constitution d une garantie bancaire pourrait être envisagée. Sur ce dernier point, toutes les questions ne sont pas résolues par la Cour, et il convient de s interroger sur le point de savoir si lorsque l Etat de sortie ne connait pas dans son droit interne un tel mécanisme, il est bien fondé à le mettre en œuvre dans son dispositif d imposition à la sortie. En tout état de cause, pour la Commission, une telle garantie ne pourrait être mise en place que lorsqu un risque réel et sérieux de non recouvrement existe. Ces conditions ont pu surprendre dès lors qu elles diffèrent de celles qui avaient été retenues pour les personnes physiques. En effet, dans les arrêts Lasteyrie du Saillant et N, le mécanisme de la garantie bancaire de nature à garantir le recouvrement avait été regardé comme disproportionné compte tenu des possibilités d assistance mutuelle en vigueur au sein de l Union européenne. En effet, la constitution de garantie peut tout autant être regardée comme une restriction disproportionnée, dès lors qu elle peut être aussi pénalisante que l exigibilité de l impôt lui-même (notamment si le montant couvert devait être équivalent au montant de l imposition en cause). Le mécanisme de l intérêt de retard avait également été écarté pour les personnes physiques. Dans National Grid Indus BV, la Cour considère pourtant que le report d imposition peut être assorti d un intérêt de retard. Les raisons pour lesquelles la situation a été jugée différente pour les personnes physiques n apparaissent pas clairement dans l arrêt relatif à l exit tax néerlandais. L arrêt Commission contre Portugal n apporte que peu d éléments de clarification. L avocat général admet le principe de l application d un intérêt de retard dès lors que la dette fiscale est figée au moment du transfert mais que le paiement est différé

4 et sous réserve que le droit interne le prévoit généralement pour les mêmes créances domestiques. L arrêt semble souscrire à cette position. S agissant de la constitution de garanties, si l avocat général propose, à l instar de la Commission, de ne réserver ce mécanisme qu aux situations de risque réel et sérieux de non recouvrement, l arrêt reste quant à lui silencieux. On pourrait y voir un certain adoucissement mais la question n est pas définitivement tranchée. Toutefois, l avocat général dans ses conclusions ouvre une porte qui pourrait permettre d éviter d avoir à trancher ces points épineux, source de contentieux futurs, en permettant aux Etats de prévoir une option non dénuée d intérêt pour le contribuable (c est-à-dire une mesure autre qu un différé d imposition dont l objet ou l effet le rapprocheraient de ceux de l imposition immédiate). Il met ainsi en évidence que ce qui est prohibé pour être trop attentatoire à la liberté d établissement, c est l absence d alternative au paiement immédiat de l impôt. Il suggère, tout en relevant qu une telle proposition n a pas été avancée par la Commission, qu une mesure adéquate et proportionnée pourrait résulter du choix d échelonner le paiement de la dette fiscale (annuellement ou en fonction des plus-values effectives). Ainsi, les Etats pourraient offrir d autres options moins attentatoires que le seul différé d imposition assorti de garantie et d intérêt de retard le cas échéant, que la Commission considère néanmoins dans certaines circonstances comme n étant pas plus acceptable que l imposition immédiate elle-même. Toutefois, nombre de questions restent en suspens, et on notera notamment que le recours à une imposition fractionnée sur une durée forfaitaire pourrait également encourir la critique de la Commission, à moins que la nature des actifs ou des transferts ne justifie le type d échelonnement retenu DES ACTIONS EN MANQUEMENT ARRIVENT DEVANT LA CJUE Depuis sa communication de novembre 2006 sur les impositions à la sortie, et en l'absence d'action des Etats membres aux fins d'éliminer les dispositions que la Commission juge incompatibles, celle-ci a décidé d'engager des procédures d infraction contre plusieurs Etats membres. Certaines ont été closes suite à la modification de leur régime par les Etats concernés (Suède, Belgique). D autres suivent leur cours (Danemark, Pays-Bas, Espagne, Irlande, Royaume-Uni, France) cependant que des questions préjudicielles ont donné lieu aux jurisprudences National Grid Indus et Commission contre Portugal commentées précédemment. Cependant, dans les affaires pendantes jusqu'à présent devant la CJUE, le régime d imposition à la sortie des Etats concernés est «brutal» et prévoit seulement une taxation immédiate sans autre possibilité offerte à la société sortante, de sorte que toutes les questions relatives aux conditions de l imposition alternative non attentatoires pourraient ne pas trouver d écho immédiat dans les décisions à venir. Pourtant, on notera que le Tribunal fédéral d Hambourg a posé à la CJUE en janvier 2012 une question préjudicielle portant sur le régime allemand (enregistrée sous le numéro C 164/12) qui pourrait nous apporter des précisions utiles concernant la possibilité pour l Etat de sortie de mettre en œuvre un modèle unique (sans distinction dans la nature des actifs) de paiement échelonné de l imposition, ainsi que des garanties et un intérêt de retard. 5. LA PRATIQUE DE L ADMINISTRATION FRANÇAISE POURRAIT ÊTRE AMÉNAGÉE En droit interne français, seul le transfert de siège dans un autre Etat membre permet d éviter les conséquences de la cessation d entreprise (CGI, art ème alinéa) et l imposition immédiate des plus-values latentes. Toutefois, l administration subordonne cette dispense au maintien en France d un établissement stable. L arrêt National Grid indus BV avait déjà condamné cette pratique à laquelle le législateur n a pas encore mis un terme.

5 L arrêt Commission contre Portugal réaffirme la contrariété d une telle position et conforte l analyse des défenseurs d une application sans restriction du 3ème alinéa d l article du CGI. En outre, il élargit le champ de la restriction à tous les transferts d actifs affectés à un établissement stable. Ainsi les transferts d actifs vers un autre Etat de l UE accompagnant ou non le transfert d un siège social ou réel devraient ouvrir droit à une alternative à l imposition immédiate. Dans ses conclusions l avocat général précise d ailleurs que ne sont pas comparables la cessation de toute activité économique et la cessation d une activité économique sur le territoire d un Etat membre qui sera continuée dans un autre Etat membre. Le législateur français a décidé de s adapter, et il a saisi à cette fin l occasion du collectif budgétaire de fin d année. Ainsi, l article 16 du 3ème PLFR pour 2012 prévoit d offrir aux sociétés le choix entre l imposition dans les 2 mois du transfert des plus-values latentes sur les éléments d actifs transférés (ainsi que celles en report ou en sursis) et leur imposition étalée sur 5 ans, lorsque le siège de la société ou un établissement est transféré dans un autre état de l UE, ou de l EEE (sous réserve dans ce dernier cas que ce pays ait conclu avec la France une convention d assistance administrative et une convention d assistance au recouvrement ayant une portée similaire à celle prévue par la Directive 2010/24/UE). Cette option ne serait ainsi offerte que pour autant que le transfert s accompagne du transfert d élément d actifs. Elle nécessiterait un suivi des actifs transférés (état de suivi annuel, dont le non-respect serait sanctionné d une amende de 5% des sommes omises). L article aliéna 2 du Code général des impôts serait ainsi réécrit et distinguerait entre les transferts de siège ou d établissement selon leur destination : ceux à destination d un Etat hors UE et EEE conventionné, entrainant l imposition immédiate des plus-values latentes, et ceux à destination d un pays de l UE ou de EEE conventionné qui bénéficieraient d une option pour l étalement de l imposition. 5 Pour autant, l option choisie par la France permettra-t-elle de ne plus encourir la critique de la Commission? L exposé des motifs indique qu «un paiement fractionné de l imposition sur plusieurs années, à l instar de ce que prévoient les législations suédoise et allemande, permet de concilier la liberté d établissement et l objectif de juste répartition de la matière imposable entre États membres». Le Gouvernement considère que l option en faveur d un paiement fractionné répond à l exigence de la Cour, dont l arrêt évoque expressément un paiement «différé». Il est également précisé que Commission a retiré une procédure en manquement engagée contre la Suède après que celle-ci a introduit une option en faveur du paiement fractionné. L échelonnement de l imposition forfaitairement sur 5 ans est-il moins attentatoire à la liberté d établissement? Un échelonnement de la dette fiscale peut, dans certaines conditions, constituer une mesure adéquate. Ainsi que nous l avons relevé plus avant, l avocat général dans les conclusions Commission contre Portugal suggère (sur proposition du gouvernement allemand dans ses écritures) que serait moins attentatoire le choix d échelonner le paiement de cette dette fiscale lors d échéances annuelles ou en fonction de la réalisation effective de la plus-value. Toutefois, on relèvera que le précédent Commissaire européen à la fiscalité, Làszlo Kovacs, avait dans un article publié en , avancé quelques lignes directrices dont on peut penser qu elles sont toujours pertinentes pour l appréciation par la Commission d un dispositif prévoyant une option pour un paiement fractionné de l imposition liée au transfert. Il relève tout d abord que l imposition à la sortie ne doit pas être supportée plus tôt que celle qui serait intervenue dans l Etat membre de départ si les actifs y étaient restés situés. Cette remarque s inscrit dans la ligne de ce que doit rechercher l Etat 1 European Commission policy on exit taxation, Studi Tributari, edition 1/2009

6 membre de départ quand il prévoit un mécanisme d exit tax : un principe d équivalence économique entre les modalités de l imposition dans cet Etat si les actifs y étaient restés situés et celles de l imposition à la sortie. S agissant de l imposition étalée dans le temps, elle est envisagée au moyen d une provision inscrite au bilan et reprise au fur et à mesure sur la période au cours de laquelle les gains auraient été taxés dans l Etat membre de départ. Pour les actifs amortissables, cette période devrait être fixée en fonction de la durée de vie restant à courir de l actif en cause (généralement 5 à 10 ans, selon les usages en vigueur dans l Etat considéré). Pour les actifs non amortissables, la durée devrait être déterminée en fonction de la durée d utilité restant à courir à la date du transfert (ou la durée normale d amortissement dans l Etat de sortie), et en général entre 10 à 15 ans. Appliquant au dispositif proposé par le 3ème PLFR pour 2012 les commentaires qui précédent, on doit s interroger sur l euro-compatibilité de la durée sur laquelle l imposition est étalée. En effet, le choix d une durée de 5 ans s appliquerait à tous les actifs immobilisés transférés sans référence à leur nature ou durée de vie / d utilité. Le régime suédois, cité en exemple dans l exposé des motifs, prévoit un raffinement supplémentaire en distinguant éléments amortissables (étalement de la plus-value latente sur 5 ans) et éléments non amortissables (étalement de l imposition sur 10 ans). Le régime allemand quant à lui est similaire à celui que s apprête à adopter le Parlement (étalement de l imposition sur 5 ans quels que soient les actifs considérés). Sans préjuger de la réponse de la CJUE, la question préjudicielle précitée posée sur ce régime apportera, sans doute, d utiles précisions sur les conditions dans lesquelles le fractionnement de l imposition à la sortie constituerait une mesure adéquate. 6

7 Le Pôle Prospective Fiscale et Stratégie d Entreprise S adapter rapidement aux évolutions fiscales et, surtout, les anticiper constitue un avantage compétitif important pour les entreprises. C est à partir de ce constat que Taj, société d avocats, a initié ce Pôle de Prospective Fiscale et de Stratégie d Entreprise placé sous la direction de Michel Aujean, Ancien Directeur des Analyses et Politiques Fiscales à la Commission Européenne. Destiné à ses activités de recherche et de réflexion, à la manière d un think tank associant acteurs publics et privés, l objectif du pôle est double : Allier les expertises des avocats à celles d économistes pour mener une réflexion stratégique renouvelée et opérationnelle sur les politiques fiscales, Partager les analyses stratégiques approfondies des évolutions de notre environnement fiscal et servir d'interlocuteur auprès des institutions et régulateurs compétents. Contact : Jérémy Seeman, Vae Solis Corporate / jeremy.seeman@vae-solis.com 7 A propos de Taj Taj est l un des premiers cabinets d avocats français, spécialisé en stratégies fiscales et juridiques internationales. Il compte aujourd hui 430 professionnels parmi lesquels 49 associés, basés à Paris, Bordeaux, Lille, Lyon, Marseille, Tours et Perpignan. Ses expertises les plus réputées couvrent la fiscalité internationale et les prix de transfert, les fusions acquisitions, la fiscalité indirecte, le contrôle fiscal et contentieux, la fiscalité de la mobilité internationale, le droit social, le droit des affaires et des entreprises en difficulté. Taj est membre de Deloitte Touche Tohmatsu Limited et s appuie sur l expertise de fiscalistes de Deloitte situés dans 140 pays. Pour en savoir plus, ou A propos de Deloitte dans le monde Deloitte fait référence à un ou plusieurs cabinets membres de Deloitte Touche Tohmatsu Limited, société de droit anglais («private company limited by guarantee»), et à son réseau de cabinets membres constitués en entités indépendantes et juridiquement distinctes. Pour en savoir plus sur la structure légale de Deloitte Touche Tohmatsu Limited et de ses cabinets membres, consulter