Mémoire sur le projet de loi C-55 Réforme législative en matière de faillite Sommaire exécutif

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1 Mémoire sur le projet de loi C-55 Réforme législative en matière de faillite Sommaire exécutif SECTION NATIONALE DU DROIT DE LA FAILLITE ET DE L INSOLVABILITÉ DE L ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN Novembre , avenue Carling, bureau 500, Ottawa (Ontario) K1S 5S8 Tél/Tel : (613) Sans frais/toll free : Télécop/Fax : (613) Page d accueil/home Page : Courriel/ info@cba.org

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3 AVANT-PROPOS L Association du Barreau canadien est un organisme national qui représente plus de juristes, avocats, avocates, notaires, professeurs, professeures, étudiants et étudiantes en droit dans l ensemble du Canada. L Association s est fixé comme objectifs prioritaires l amélioration du droit et de l administration de la justice. Le présent mémoire a été préparé par la Section nationale du droit de la faillite et de l insolvabilité de l Association du Barreau canadien, avec l assistance de la Direction de la législation et de la réforme du droit du bureau national. Ce mémoire a été examiné par le Comité de législation et de réforme du droit et approuvé à titre de déclaration publique de la Section nationale du droit de la faillite et de l insolvabilité de l Association du Barreau canadien. -i-

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5 SOMMAIRE EXÉCUTIF La Section nationale du droit de la faillite et de l insolvabilité de l Association du Barreau canadien (Section de l ABC) se réjouit de présenter ce mémoire sur le projet de loi C-55, qui modifie la Loi sur la faillite et l insolvabilité (la LFI), ainsi que la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la LACC) et institue la Loi sur le Programme de protection des salariés (la LPPS). Le projet de loi C-55 comporte d importantes modifications à la loi, dont la plus significative est l institution d un plan de protection des salariés (le PPS). La Section de l ABC appuie l institution de ce plan et elle est heureuse de participer au présent processus pour rendre le droit de la faillite, de l insolvabilité et de la restructuration des sociétés plus clair et efficace. Sommaire concernant l insolvabilité commerciale Protection de la rémunération des travailleurs : Salaires et pensions : La Section de l ABC est en faveur de l institution du PPS. Elle recommande que soient incorporées à la loi des dispositions législatives permettant de veiller au paiement des honoraires et des débours aux administrateurs et administratrices responsables des créances relativement à la prise en charge des actifs du débiteur afin de garantir les cotisations au régime de retraite non payées/non versées, la priorité sur toutes les autres réclamations pour garantir le paiement des salaires impayés et des congés payés (ce qui est dû à l employé) et le PPS, et d assurer la protection de ces administrateurs en matière de responsabilité civile pour inexécution de leurs fonctions pour des raisons indépendantes de leur volonté. La Section de l ABC recommande également que les administrateurs d insolvabilité ayant versé des fonds à un employé ou au PPS, conformément aux privilèges des employés, employées, subrogent à tous les droits dont jouissent les employés à l encontre des administrateurs de la débitrice, afin de réduire au minimum les répercussions causées par les privilèges des employés à l égard des autres créanciers.

6 page iv Sommaire exécutif Mémoire sur le projet de loi C-55 Réforme législative en matière de faillite Financement provisoire : La Section de l ABC appuie, dans son ensemble, l incorporation de dispositions de financement provisoire à la LFI et la LPPS. Elle recommande que, lorsqu ils sont saisis de demandes d approbation de financement provisoire, les tribunaux se limitent à un petit nombre de facteurs essentiels : a) la débitrice a-t-elle absolument besoin du financement proposé pour fonctionner? b) le financement proposé peut-il améliorer la situation de la débitrice et lui permettre de faire une proposition ou un plan d affaires viable? c) le caractère et la valeur des biens de la débitrice et d) le financement proposé ou la sûreté devant être versé causent-ils des préjudices importants à des créanciers? Résiliation des ententes : La Section de l ABC appuie les propositions de modifier la LFI et la LPPS pour autoriser la résiliation de contrats. La Section de l ABC appuie en outre le fait de permettre à une partie à une entente, entente que la débitrice en pleine restructuration souhaite résilier, de solliciter une ordonnance afin que l entente ne soit pas résiliée. Cependant, la Section de l ABC propose que la partie à l entente soit tenue de démontrer, pour obtenir cette ordonnance, que ce désistement leur portera de graves préjudices et qu il n est pas essentiel à la réussite de la restructuration. La Section de l ABC estime également qu il serait nécessaire d apporter des modifications de désistement en matière de propriété intellectuelle, pour mieux équilibrer les droits des détenteurs de licences et ceux de la débitrice. La Section de l ABC recommande que les modifications : prévoient que, lorsque la débitrice se désiste d une entente octroyant une licence de propriété intellectuelle, le détenteur de la licence ne perd pas les droits dont il jouit en vertu de cette licence, à moins que la débitrice soit capable de démontrer une des deux circonstances suivantes : la débitrice doit démontrer que son désistement ne causera pas de préjudice aux affaires du détenteur de la licence ou qu il est adéquat de mettre fin aux droits du détenteur de se servir de la propriété intellectuelle; clarifient le fait que la débitrice ayant octroyé la licence ne soit chargée d aucune obligation ultérieure en vertu de la licence résiliée et qu elle ne soit assujettie à aucune modalité restrictive de la licence résiliée.

7 Mémoire préparé par la Section nationale du droit de la faillite et de l insolvabilité de l'association du Barreau canadien page v Cession de contrats : La Section de l ABC croit avoir remarqué la présence de contradictions dans les nouvelles dispositions de la LFI et de la LPPS, en ce qui concerne la cession de contrats, plus particulièrement : les types de contrats pouvant faire l objet d une cession; les critères qui déterminent la question de savoir si la débitrice devrait être en droit de céder un contrat; les types de vice devant être corrigés avant la signature du contrat. La Section de l ABC recommande que les dispositions de la LFI soient modifiées en harmonie avec les dispositions de la LPPS. Transferts à une valeur sous-estimée et traitement préférentiel : La Section de l ABC est en faveur de fusionner les dispositions régissant les transactions révisables et la disposition des actifs de la LFI en une transaction unique à une valeur sous-estimée. La Section de l ABC appuie également l adoption de l expression «sans liens de dépendance» pour élargir la définition des parties liées assujetties à la période d une année d inopposabilité. La Section de l ABC recommande ce qui suit : que la définition de transaction à une valeur sous-estimée soit modifiée, de manière à prévoir que toute transaction dans le cadre de laquelle la débitrice a avancé ou reçu une contrepartie clairement supérieure ou inférieure à la juste valeur marchande, constitue une transaction à valeur sous-estimée; que le critère prévu à l alinéa 96.1(2)b), prescrivant que le syndic n est pas obligé de démontrer l intention dans le cadre des transactions avec des parties indépendantes, soit supprimé. Le fait que la transaction ait été clairement inférieure à la juste valeur marchande et que la débitrice ait été insolvable au moment de la transaction devrait suffire pour renverser la transaction; que le libellé «de nuire aux intérêts des créanciers» du paragraphe 96.1(3) soit remplacé par «de frustrer, d entraver, ou de frauder des créanciers» afin d être en harmonie avec les lois régissant les cessions en fraude; que la LFI soit modifiée de manière à prévoir que le dépôt d une demande en vertu de la LPPS constitue une «ouverture de la faillite»; qu on envisage d incorporer à la LPPS des dispositions d évitement en harmonie avec les dispositions de la LFI relatives aux transferts

8 page vi Sommaire exécutif Mémoire sur le projet de loi C-55 Réforme législative en matière de faillite frauduleux, les transactions à une valeur sous-estimée et le paiement de dividendes et de remboursement lorsque la débitrice est insolvable. Droits des fournisseurs impayés : La Section de l ABC appuie les modifications proposées à l article 81.1 de la LFI, car elles contribueront à régler le problème des fournisseurs qui recevaient trop tard l avis de faillite ou de séquestre de la débitrice et n étaient donc pas en mesure de faire valoir leurs droits de reprise. Cela règle aussi le problème de leurs biens en la possession de tiers au moment de la faillite ou du séquestre. La Section de l ABC recommande qu on envisage d adopter une disposition prévoyant des critères applicables aux demandes de prolongation de 15 jours déposées par les fournisseurs pour récupérer leurs biens ayant été livrés 30 jours avant le dépôt. Séquestres prévus à l article 243 : La Section de l ABC est en faveur de l institution d un séquestre «national». Cependant, il doit rester clair que toute demande de nomination d un séquestre en vertu du paragraphe 243(1) constitue l exécution de la garantie du créancier garanti, ce qui signifie qu il n est pas possible de déposer une telle demande avant le délai de 10 jours prévu à l article 244. L article devrait également prévoir des critères pour la nomination des séquestres. La Section de l ABC estime, en outre, qu on devrait prévoir des lignes directrices pour guider le tribunal au sujet de sa compétence d habiliter des séquestres. Le paragraphe 243(1) devrait prévoir que le tribunal : peut ordonner à un séquestre nommé en vertu du paragraphe 243(1) : (i) de prendre possession des biens de la débitrice insolvable; (ii) d exercer, sur les biens ou l entreprise de la débitrice insolvable, tout le contrôle que le tribunal estime nécessaire; (iii) de prendre toutes les mesures que le tribunal estime nécessaires; accorde des créances pour le bénéfice du séquestre, lui permettant d assurer : (i) le paiement de ses propres honoraires, ainsi que les honoraires de ses avocats et les débours engagés par ces derniers; (ii) l exécution de toutes les obligations assumées par le séquestre en gérant l entreprise de la débitrice ou en réalisant les actifs de cette dernière. La Section de l ABC recommande, en outre, que toutes les protections octroyées aux séquestres provisoires et aux syndics soient octroyées aux séquestres visés au paragraphe 243(1). Plus particulièrement, on devrait apporter des modifications à l article 215 pour qu il fasse référence à ces séquestres.

9 Mémoire préparé par la Section nationale du droit de la faillite et de l insolvabilité de l'association du Barreau canadien page vii La Section de l ABC estime aussi nécessaire l élargissement du champ d application de l article 243. Elle recommande que, non seulement les créanciers garantis, mais «toute personne intéressée», soient autorisés à demander la nomination d un séquestre en vertu du paragraphe 243(1). Elle recommande également que la définition de «séquestre» prévue au paragraphe 243(2) s étende explicitement à tout séquestre nommé en vertu d une loi provinciale (en supprimant l expression «sous le régime du paragraphe (1)» de l alinéa 243(2)b)). Insolvabilité internationale : La Section de l ABC est en faveur de l adoption de la loi modèle proposée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), en matière d insolvabilité internationale (Loi modèle). Cependant, on estime qu il serait possible d améliorer la capacité d intenter des procédures nationales en apportant des modifications aux dispositions de la LFI de manière à autoriser la nomination d un séquestre provisoire dès qu une procédure étrangère a été reconnue. Dans le cas des procédures intentées en vertu de la LPPS, le projet de loi C-55 devrait autoriser la débitrice à intenter des procédures en vertu de la LFI, de la LPPS ou de la Loi sur les liquidations et les restructurations (LLR) uniquement après la reconnaissance d une procédure étrangère (paragraphe 48(4) proposé). On devrait modifier cette disposition afin de l harmoniser avec la disposition au paragraphe 271(4) qu on propose d incorporer à la LFI. On constate également quelques contradictions dans les propositions qui visent la LPPS et celles qui visent la LFI, en ce qui concerne l autorisation de représentants étrangers à intenter des procédures au Canada. La Section de l ABC recommande que l article 51 de la LPPS autorise des représentants étrangers à intenter des procédures en vertu des articles 43, 46, 47.1 et 49, ainsi qu en vertu des paragraphes 50(1) et 50.4(1) de la LFI et en vertu de la LPPS. La Section de l ABC recommande, en dernier lieu, que la LPPS prévoie clairement que ses dispositions d insolvabilité internationale ne s appliquent à l encontre d une société débitrice ou d un groupe de sociétés débitrices que lorsque la demande dépasse 5 millions de dollars, et ce, dans le cadre d une procédure étrangère de restructuration. Fournisseurs principaux : La Section de l ABC est, dans l ensemble, en faveur de l adoption de dispositions qui autorisent le tribunal à ordonner aux «fournisseurs principaux» de continuer la livraison de biens ou de services à la débitrice et recommande que la portée de ces

10 page viii Sommaire exécutif Mémoire sur le projet de loi C-55 Réforme législative en matière de faillite dispositions s étende à la LFI. Le critère permettant de déterminer qui est un «fournisseur principal» doit être énoncé explicitement. La Section de l ABC recommande également que ces dispositions exigent, avec précision, au tribunal de prendre toutes les mesures nécessaires pour s assurer que les fournisseurs principaux reçoivent des garanties adéquates de paiement, ce qui pourrait comprendre l octroi d une créance. Faillite de maisons de courtage : La Section de l ABC approuve les modifications de l article 253 et du paragraphe 261(1) de la LFI, qui précisent les sommes d argent détenues dans les comptes des maisons de courtage en faillite. Cependant, les modifications proposées devraient exiger davantage de précision, en ce qui concerne, notamment, les sommes détenues dans tous les comptes de titres des clients et dans tous les comptes de titres de la maison de courtage, ainsi que dans les comptes autres que les comptes de titres (excluant les comptes qui satisfont aux critères de fiduciaires) lesquelles sommes doivent être recueillies par le syndic et être distribuées. Le libellé qui précède le sous-alinéa 261 (2)a)(ii)(D) de la LFI, notamment «détenues par le courtier ou pour son compte» devrait être modifié ainsi «détenues par une personne pour le compte du courtier, ainsi que toutes les sommes détenues par le courtier ou pour son compte» Loi sur les garanties internationales portant sur des matériels d équipement mobiles (matériels d équipement aéronautiques) : La Section de l ABC recommande l apport de modifications supplémentaires pour s assurer que les nouvelles dispositions de la LPPS, portant sur la capacité de résiliation d une partie ayant conclu une entente avec une débitrice en restructuration, soient en harmonie avec les dispositions correspondantes de la LFI et pour s assurer que le libellé de ces dispositions limite les droits des débitrices en restructuration de louer des aéronefs. Les avocats de l actif : La Section de l ABC est d accord pour dire qu il y a des possibilités de conflit d intérêts entre les actifs et les créanciers garantis, lorsque la validité ou la force exécutoire de la sûreté des créanciers garantis ont été mises en question. Par conséquent, il est essentiel que le syndic obtienne un avis juridique indépendant au sujet de la sûreté du créancier garanti, avant d agir pour le compte d un tel créancier ou de l aider. Cependant, la modification législative proposée est trop ample et n aborde pas directement la question de l indépendance du conseiller ou de la conseillère juridique. L article 13.4 de la LFI devrait exiger du syndic, avant d agir pour le compte d un créancier garanti ou de l aider, qu il obtienne un avis juridique

11 Mémoire préparé par la Section nationale du droit de la faillite et de l insolvabilité de l'association du Barreau canadien page ix concernant la validité et la force exécutoire de la sûreté de ce créancier garanti auprès d un avocat qui n a jamais agi pour le compte de ce créancier garanti dans le cadre de cette faillite. Examen après cinq années : La Section de l ABC approuve les futurs examens de la LFI et de la LPPS, après l adoption du projet de loi C-55, mais recommande que la Loi sur les liquidations et les restructurations (LLR) fasse aussi l objet de ces examens. Une meilleure divulgation : La Section de l ABC recommande que la LPPS et la LFI exigent aux praticiens en faillite et insolvabilité de procéder à la divulgation «pleine, véridique et directe» de tout document significatif ayant été livré à des personnes intéressées dans le cadre de la procédure d insolvabilité et qu ils procèdent, en temps opportun, à la divulgation de tout changement significatif des affaires de l actif faisant l objet de la procédure. La LPPS et la LFI devraient exiger que, lorsque la débitrice présente une proposition ou un plan de compromis ou d arrangement, elle fasse parvenir à ses créanciers une trousse d information semblable à celle qui est requise par les lois provinciales sur les sûretés. Rôle des vérificateurs : La Section de l ABC estime qu il faut ajouter des clarifications pour s assurer que le vérificateur nommé en vertu de la LPPS soit perçu comme étant indépendant de la débitrice et des autres personnes intéressées. La Section de l ABC recommande que le Projet de loi C-55 subisse des modifications de manière à : a) interdire au vérificateur de conclure d autres ententes commerciales avec la débitrice pendant une période de deux années, suivant la fin de la restructuration; b) interdire à toute partie ayant travaillé pour une partie intéressée relativement à la débitrice, d assumer le rôle de vérificateur; c) interdire le vérificateur d agir en qualité de séquestre ou de séquestre provisoire de la débitrice au cours du processus de restructuration. Sommaire sur l insolvabilité des particuliers Restitution des biens au moment de la libération : La Section de l ABC éprouve quelques préoccupations au sujet des modifications qui exigent que tout bien divulgué appartenant à un failli, lequel bien ne peut pas être réalisé, soit restitué au failli avant la libération du syndic. Cela pourrait faire en sorte que les faillis divulguent l existence de biens, mais qu ils cachent des renseignements sur leur valeur. Par conséquent, la Section de l ABC recommande que le syndic

12 page x Sommaire exécutif Mémoire sur le projet de loi C-55 Réforme législative en matière de faillite de faillite soit en droit de garder les intérêts qu il détient dans ces biens, après sa libération, lorsqu il existe la possibilité que ces biens soient réalisés à l avenir. Vente de biens dans les propositions : La Section de l ABC recommande que les restrictions imposées aux débitrices en restructuration limitant leur capacité de vendre des biens hors du cadre normal des opérations de l entreprise devraient s appliquer aussi bien aux débiteurs particuliers qu aux sociétés débitrices. Propositions de consommateur : Conformément à la complexité croissante de l administration des actifs, causée par l augmentation de la limite de la valeur des propositions des consommateurs de $ à $, la Section de l ABC recommande que le barème des tarifs ou l annexe des frais applicable autorise également, pour le bénéfice de l administrateur, le recouvrement de tout débours en matière de frais juridiques. Rétablissement des propositions des consommateurs : La Section de l ABC est d accord pour dire qu il est nécessaire d instituer une nouvelle procédure législative pour rectifier les annulations automatiques. Cependant, les débiteurs devraient être en mesure de solliciter la rectification des propositions de consommateurs en souffrance depuis trois mois, comme c est le cas pour les administrateurs. Revenu excédentaire : La Section de l ABC recommande que soit adoptée la définition du «revenu total» élaborée par le Groupe de travail sur l insolvabilité personnelle (GTIP), laquelle comprend tous les revenus ayant été gagnés en tout temps avant la libération, même s ils n ont pas été reçus avant la date de la faillite. Le fait de continuer à calculer le revenu total sur le fondement de la date de réception encourage les débiteurs à adopter une conduite stratégique et de remettre la réception à une date ultérieure à la libération. Obligation de payer : La Section de l ABC recommande que les REER et les FERR soient ajoutés aux actifs assujettis à l obligation de payer. Il n y a aucune raison de permettre la prise de possession des revenus de la pension et d exonérer les rentes annuelles des REER et des FERR lorsque ces rentes satisfont à l obligation prévue à l article 68. La Section de l ABC recommande aussi qu on définisse avec plus de précision l extinction de l obligation de payer et

13 Mémoire préparé par la Section nationale du droit de la faillite et de l insolvabilité de l'association du Barreau canadien page xi que l extinction ait lieu après neuf mois ou 21 mois, si le syndic certifie qu après 21 mois la libération automatique aura lieu. Transactions à une valeur sous-estimée : La Section de l ABC craint que les dispositions portant sur les liens de dépendance ne soient applicables aux transferts de biens familiaux effectués en vertu d accords de séparation ou d ordonnances du tribunal de la famille, auprès de parties qui agissent de bonne foi, mais ignorent que la valeur de la transaction sera sous-estimée. La Section de l ABC recommande que ces transactions soient exclues du champ d application de l article Libération automatique : La Section de l ABC remet en question la raison pour laquelle les modifications proposées pour la LFI ne permettent une libération automatique que dans les cas où il y a eu un revenu excédentaire au cours de la période initiale. La Section de l ABC recommande qu on établisse un seuil pour les revenus excédentaires afin d élargir la libération automatique. Paiement des créanciers au moment de la libération : La Section de l ABC estime que les modifications habilitant le tribunal à ordonner au failli de payer un créancier, une classe de créanciers, le syndic ou le syndic ainsi qu un ou plusieurs créanciers, entraînera l emploi de tactiques et d ententes secrètes entre les débiteurs et les créanciers. La Section de l ABC recommande que la LFI ne permette pas aux tribunaux d ordonner le paiement à des créanciers précis. Débiteurs fiscaux : La Section de l ABC recommande que les modifications portant sur les audiences de libération accordées aux débiteurs fiscaux, s appliquent à tous les cas où le failli doit plus de $ à un créancier non garanti et que cette dette représente au moins 75 p. 100 du total des créances non garanties pesant contre le failli. Article 175 : La Section de l ABC recommande que l article 175 de la LFI ne soit pas abrogé. Un certificat obtenu en vertu de cette disposition peut être d un grand réconfort pour les débiteurs qui souffrent du stigmate moral de la faillite.

14 page xii Sommaire exécutif Mémoire sur le projet de loi C-55 Réforme législative en matière de faillite Prêts étudiants : La Section de l ABC est en faveur de la réduction de la disposition de non libération des prêts étudiants. Cependant, elle recommande qu on réduise davantage le délai des audiences d indemnité pour préjudice, à un délai d une année après la fin du statut d étudiant. En outre, cette disposition devrait prévoir explicitement qu il est possible d accorder une libération partielle des prêts étudiants relativement à l audience d indemnité. Frais de la libération de faillite : La Section de l ABC recommande que le paragraphe 197(7) de la LFI habilite le tribunal à adjuger les dépens en faveur du failli, et du syndic de faillite, lorsqu il s agit d une contestation futile et vexatoire à l encontre de la libération. Libération des réclamations en vertu de l article 178 dans le cadre des propositions : La Section de l ABC recommande qu il ne soit possible de se libérer d une réclamation déposée en vertu de l article 178 que lorsque le créancier a voté en faveur d une proposition prévoyant explicitement un compromis en faveur de la réclamation en cause, afin d éviter que l acceptation passive du créancier ne soit interprétée comme une approbation. Recommandations du Sénat n ayant pas été incorporées au projet de loi C-55 : La Section de l ABC recommande l adoption des recommandations du Sénat concernant notamment : les ententes de réaffirmation, les sûretés accordées sur la valeur de non-acquisition d un bien sur des biens exclus, la reconnaissance de libérations d insolvabilité personnelle accordées à l étranger, ainsi que les recommandations en matière de droit de la famille, lesquelles corrigent les faiblesses techniques des modifications apportées en 1997 aux disposition d aliments, permettant l exclusion de biens, d éviter que le syndic de faillite ne puisse intervenir dans les litiges matrimoniaux et établissant une mesure de réparation en matière de faillite lorsqu il y a eu dissipation des avoirs ou dissimulation de biens pour faire rejeter des réclamations de biens familiaux. La Section de l ABC estime que les modifications proposées aux présentes contribueront à ce que les LFI et la LPPS reflètent mieux l esprit qui sous-tend de nombreuses dispositions, veillant à la mise en vigueur de ces lois et réduisant les conséquences négatives involontaires qui affectent les droits des débiteurs et des créanciers.