Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations

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1 Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations AUTOMNE 2010 CONTENU DÉLAISSEMENT FORCÉ ET RECOURS HYPOTHÉCAIRE ANTICIPÉS : LE TRIBUNAL FREINE LES ARDEURS D UN CRÉANCIER.. EN MATIÈRE DE PROPOSITION CONCORDATAIRE, IL EST CONTRE L ORDRE PUBLIC D AMÉNAGER UNE ENTENTE PARTICULIÈRE AVEC UN CRÉANCIER, DIFFÉRENTE DE LA SUBSTANCE DE LA PROPOSITION LA VALIDITÉ D UNE CLAUSE CONTRACTUELLE PRÉVOYANT LE PAIEMENT D HONORAIRES ET DE DÉBOURS EXTRAJUDICIAIRES EST CONFIRMÉE (COUR D APPEL)... ON NE PEUT, PAR PROPOSITION CONCORDATAIRE, IMPOSER LA LIBÉRATION DE CAUTIONS.. LE DÉPÔT D UN AVIS D INTENTION SUIVANT LA LFI CONSTITUE UN DÉFAUT AUX TERMES D UN ACTE HYPOTHÉCAIRE PERMETTANT L EXERCICE DE RECOURS HYPOTHÉCAIRES CONTRE LES BIENS GREVÉS DE GARANTS, NONOBSTANT L ARTICLE 65.1 LFI.. SI UNE HYPOTHÈQUE EST INVALIDE ET INOPPOSABLE, UNE CESSION DE RANG EN FAVEUR DE L INSCRIPTION HYPOTHÉCAIRE CONCERNÉE EST ÉGALEMENT INVALIDE ET INOPPOSABLE UN CRÉANCIER QUI EXERCE UN RECOURS HYPOTHÉCAIRE N A PAS À SIGNIFIER LE PRÉAVIS ET LES PROCÉDURES AUX AUTRES CRÉANCIERS HYPOTHÉCAIRES NI À LES METTRE EN CAUSE (COUR D APPEL) ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR Téléphone : Télécopieur : Courriel : rtessier@millerthomsonpouliot.com MILLER THOMSON POULIOT SENCRL 1155, boul. René-Lévesque Ouest 31 ième étage Montréal (Québec) H3B 3S6

2 DÉLAISSEMENT FORCÉ ET RECOURS HYPOTHÉCAIRE ANTICIPÉS : LE TRIBUNAL FREINE LES ARDEURS D UN CRÉANCIER. Un créancier hypothécaire demande le délaissement forcé anticipé et l autorisation de vendre immédiatement sous contrôle de justice les biens hypothéqués en sa faveur, par voie de requête qui n a pas été signifiée à la défenderesse. Il vient tout juste de signifier et publier le préavis d exercice du droit hypothécaire de vente sous contrôle de justice. Au soutien de sa demande, il allègue que : 1. La défenderesse a cessé ses opérations et que conséquemment elle a abandonné les biens hypothéqués ; 2. Les immeubles et les biens meubles sont laissés vacants, non entretenus et sans surveillance, ce qui occasionne un risque de détérioration ; 3. Des coûts importants devront être engagés à titre de frais de conservation et pour assurer la sécurité des biens grevés ; 4. Sans le délaissement anticipé, l état des biens risque de se détériorer et leur sécurité sera compromise à un point tel que leur valeur pourra être sérieusement affectée et que le recouvrement de la créance est mis en péril. Le tribunal revoit sommairement les raisons invoquées par le créancier : l abandon des biens grevés est un fait et non pas une conséquence juridique de la cessation des opérations d un commerce. Or, les faits allégués ne permettent pas de conclure que de fait il y a abandon. Par ailleurs, la défenderesse ayant signé un consentement à la requête et même une renonciation à rétractation de jugement ou à appel, le Juge estime que pour l exercice du recours, il manque l une des prémisses requises, à savoir le refus de délaisser volontairement le bien. La simple allégation que les biens sont vacants, non entretenus et laissés sans surveillance, est en soi insuffisante pour justifier le recours en l absence d explication des raisons pour lesquelles le créancier omet d y voir lui-même quand il en a le pouvoir. Quant aux frais de conservation, ils découlent du commerce de prêt, spécialité du créancier. Il n y a rien d extraordinaire ou de particulier à ce que de telles dépenses soient nécessaires lorsqu il y a exercice des sûretés hypothécaires. Quant aux allégations à l égard de la détérioration des biens, celles-ci sont trop vagues pour justifier la demande formulée. Outre ces constatations qui fondent le refus du tribunal, celui-ci fait l analyse des conditions d application du recours exceptionnel du délaissement anticipé et de l exercice immédiat du recours hypothécaire choisi, prévu par l article 2767 C.c.Q. qui se lit comme suit : Art C.c.Q. Le délaissement est également forcé lorsque le tribunal, à la demande du créancier, ordonne le délaissement du bien, avant même que le délai indiqué dans le préavis ne soit expiré, parce qu il est à craindre que, sans cette mesure, le recouvrement de sa créance ne soit mis en péril, ou lorsque le bien est susceptible de dépérir ou de se déprécier rapidement. En ces derniers cas, le créancier est autorisé à exercer immédiatement ses droits hypothécaires. La demande n a pas à être signifiée à celui contre qui le droit hypothécaire est exercé, mais l ordonnance doit l être. Si celle-ci est annulée par la suite, le créancier est tenu de remettre le bien ou de rembourser le prix de l aliénation. Le Juge note également l application de l article 798 C.p.c. qui ajoute un critère additionnel, soit celui de l urgence : Art. 798 C.p.c.) En cas d urgence, le juge peut également autoriser immédiatement le créancier à prendre possession du bien pour l administrer, le prendre en paiement de sa créance, le faire vendre sous contrôle de justice ou le vendre lui-même. Le tribunal rappelle que l article 2767 C.c.Q. est un article d exception qui ne doit être employé que dans des cas exceptionnels et souligne que cet article prévoit deux types de situation pouvant justifier son application, mais entraînant des conséquences différentes : la première demande concerne le délaissement forcé du bien hypothéqué avant l expiration du délai indiqué au préavis. Celui-ci sera ordonné lorsque l une des trois conditions - 2 -

3 prévues à cet article est remplie : le recouvrement de la créance est en péril, le bien est susceptible de dépérir ou le bien peut se déprécier rapidement. La seconde demande, qui peut s ajouter à la première, vise l exercice d un droit hypothécaire avant l expiration du délai. Une telle ordonnance ne pourra être émise que lorsque l une des deux dernières conditions est rencontrée, à savoir le risque de détérioration du bien ou le risque de sa dépréciation rapide. Si le législateur permet au créancier d obtenir un délaissement anticipé parce que le recouvrement de sa créance est en péril, il ne l autorise pas, par contre, à exercer le droit hypothécaire pour lequel il a opté avant l expiration du délai mentionné dans le préavis. Il doit, entre-temps, se contenter de la simple administration du bien. Il pourra exceptionnellement exercer son recours si les biens sont périssables ou peuvent se détériorer ou s ils sont susceptibles de dépréciation rapide. Ainsi, la mécanique de 2267 C.c.Q. est la suivante : si le recouvrement de la créance est en péril, le tribunal pourra ordonner le délaissement immédiat du bien. Cette demande n a pas à être signifiée comme la saisie avant jugement et aura pour effet d empêcher que l obtention du jugement soit inefficace. Par ailleurs, si le bien est susceptible de dépérir ou de se déprécier rapidement, le créancier pourra être autorisé à exercer immédiatement ses droits hypothécaires et les biens pourront donc être vendus ou repris rapidement. Quant à la crainte que le recouvrement de la créance ne soit en péril, il doit s agir d une crainte objective s appréciant à l aide du critère de la personne raisonnable qui, placée dans la même situation de faits, croit sérieusement que sa créance ne sera pas acquittée si le délaissement des biens du débiteur n a pas lieu. Quant à la référence à un «bien susceptible de dépérir ou de se déprécier rapidement», cet énoncé comprend deux concepts différents. Un bien peut se déprécier rapidement sans qu il dépérisse. Si le tribunal en vient à la conclusion que le bien est susceptible de dépérir ou de se déprécier, le créancier sera autorisé à exercer immédiatement ses droits hypothécaires s il en fait la demande. À l occasion du refus de la demande par le tribunal, celuici précise le caractère exceptionnel du délaissement forcé anticipé et de l exercice anticipé des droits hypothécaires ainsi que les conditions d exercice en deux volets distincts, l un en regard du délaissement forcé et l autre en regard de l exercice immédiat du recours hypothécaire. Banque Nationale du Canada c Québec Inc., C.S , jugement du 1 er octobre 2010, Juge Gaétan Dumas. EN MATIÈRE DE PROPOSITION CONCORDATAIRE, IL EST CONTRE L ORDRE PUBLIC D AMÉNAGER UNE ENTENTE PARTICULIÈRE AVEC UN CRÉANCIER, DIFFÉRENTE DE LA SUBSTANCE DE LA PROPOSITION. Le tribunal est appelé à déterminer si une convention particulière différente de la proposition de la débitrice à l ensemble de ses créanciers et ratifiée par le tribunal, doit être annulée. L unique actif de la débitrice est constitué d une licence de distribution à l échelle mondiale de produits de l intimée. La débitrice formule à ses créanciers une proposition suivant laquelle elle accepte de payer 100% des créances qu elle doit, mais à l intérieur d un terme de trois ans. Or, en vue de s assurer du vote positif de son créancier avec lequel elle a une convention de licence, la débitrice convient par entente la veille du vote sur la proposition, mais postdatée subséquemment à la date prévisible de ratification de la proposition, que le paiement à ce créancier se fera sur une période d un an plutôt que de trois ans comme c est le cas pour les autres créanciers de la débitrice suivant la proposition. Le tribunal détermine qu une proposition ratifiée devient le contrat entre une débitrice et ses créanciers et une entente parallèle plus avantageuse pour un créancier est contraire à l ordre public. Une proposition lie les créanciers et la débitrice et les créanciers, la débitrice et le syndic ne peuvent convenir d ententes distinctes

4 En ayant voté en faveur de la proposition qui prévoit expressément que les créances seront payées à l intérieur d un délai de trois ans, le créancier préféré n est pas fondé à invoquer les termes de l entente particulière que lui a consentie la débitrice. Après le vote sur la proposition et après que le tribunal l ait entérinée, les parties ne peuvent demander l application d une entente distincte et différente qui contredit les termes de la proposition. Même si le tribunal estime que la preuve a démontré que le créancier préféré a voté en faveur de la proposition parce qu il croyait être avantagé et protégé par l amendement conclu à la veille du vote, ce créancier ne peut réclamer l application de cette entente car cela entrerait en conflit avec les dispositions de l article 65 (1) et (5) LFI selon lesquelles un contrat ne peut contrevenir aux termes d une proposition. Le tribunal déclare en conséquence que la convention favorisant le créancier est inopposable au syndic et à la débitrice et que le créancier est lié par la proposition de la débitrice. Dans l affaire de la proposition de V & G International Licensing Corp. C.S , jugement du 10 septembre 2010, Juge Chantal Corriveau. LA VALIDITÉ D UNE CLAUSE CONTRACTUELLE PRÉVOYANT LE PAIEMENT D HONORAIRES ET DE DÉBOURS EXTRAJUDICIAIRES DANS UN CONTRAT EST CONFIRMÉE (COUR D APPEL). À l occasion d un recours en dommages-intérêts par un locateur contre un locataire, la Cour d appel étudie la validité d une clause contenue au bail prévoyant le paiement par l une des parties des honoraires et frais extrajudiciaires payés par l autre en vue de faire valoir ses droits. Il y a longtemps que de telles clauses ont été introduites dans des contrats et, depuis l arrêt Viel 1 qui a limité les cas dans lesquels une partie peut, sur une base extracontractuelle et au titre des dépens, réclamer à l autre le remboursement des honoraires extrajudiciaires payés en vue de faire valoir ses droits, les clauses de cette nature se sont multipliées. La clause revue en l espèce se lit comme suit : «Frais juridiques Le LOCATAIRE paiera sur demande au LOCATEUR tous les coûts, dépenses et frais juridiques que ce dernier encourera (sic) ou paiera pour l exécution ou pour faire respecter l exécution des dispositions, conditions et obligations du présent bail.» La jurisprudence relative aux clauses de ce genre a fluctué. En matière de recours hypothécaires, le législateur a établi en 2002 qu était désormais interdit le recouvrement des 1 Viel c. Entreprises immobilières du terroir Ltéel [2002] R.J.Q (C.A.) honoraires extrajudiciaires, cette modification législative semblant confirmer, a contrario, la validité générale de telles clauses. Les parties présentaient au débat des appuis jurisprudentiels comportant pour chacune des décisions de la Cour d appel et la thèse de la partie plaidant l invalidité de cette clause se fondait essentiellement sur l argument que l objet de cette clause est une prestation indéterminée et indéterminable au sens des articles 1373 et 1374 C.c.Q. qui se lisent comme suit : Art L objet de l obligation est la prestation à laquelle le débiteur est tenu envers le créancier et qui consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose. La prestation doit être possible et déterminée ou déterminable ; elle ne doit être ni prohibée par la loi ni contraire à l ordre public. Art La prestation peut porter sur tout bien, même à venir pourvu que le bien soit déterminé quant à son espèce et déterminable quant à sa quotité. Dans son analyse, la Cour estime devoir se rattacher à l analyse faite par la Cour d appel dans l affaire de

5 Compagnie Montréal Trust plutôt qu à l analyse effectuée dans d autres décisions de la Cour d appel, la Cour soulignant que cette analyse dans l affaire Compagnie Montréal Trust a marqué un tournant décisif qui doit être suivi. La Cour fait sien l énoncé suivant des auteurs Baudouin, Jobin et Vézina 3 «[ ] nous sommes d avis que semblable clause doit aujourd hui être admise en règle générale. En effet, depuis la réforme du Code civil, le contrôle judiciaire de la clause pénale s applique ici aussi, et il arrive qu une telle stipulation soit considérée abusive dans les circonstances d une affaire. Le débiteur est maintenant protégé contre les comptes d honoraires excessifs de l avocat du créancier et d autres abus semblables. De plus, l alinéa 3, nouveau, de l article 1617 du Code civil soutient le principe de la validité de cette clause de «frais d avocat». Le contrôle judiciaire de la clause pénale constitue la base la plus appropriée, aujourd hui, pour contrôler cette pratique commerciale, d autant plus que le pouvoir du juge, à cet égard, n est aucunement restreint à des contrats d adhésion ou de consommation.» La Cour estime que même lorsqu elle n indique pas un montant précis ou un mode détaillé de calcul, la clause pourvoyant en des termes suffisamment clairs au paiement des honoraires et débours extrajudiciaires encourus par une partie dans l exercice des droits contractuels a un objet déterminé et comporte une prestation déterminable au sens des articles 1373 et 1374 C.c.Q. Ce n est pas, par ailleurs, une obligation purement potestative, qui met le débiteur à la seule merci de son créancier, l avocat de celui-ci ayant 2 du reste des obligations déontologiques en matière de facturation. La clause analysée du bail est claire et elle a un degré de précision et de prévisibilité suffisant. Elle a pour objet une prestation suffisamment déterminable au sens des articles 1373 et 1374 C.c.Q. et elle est donc valide. La Cour estime que la validité générale de ce type de clauses doit être aujourd hui reconnue, du moins dans le cadre d un contrat qui, comme celui de l espèce, est un contrat de gré à gré, dûment négocié par les parties. Dans un contrat d adhésion ou de consommation, en effet, la validité d une telle clause devrait en outre être examinée au regard de l article 1437 C.c.Q. qui n est pas en cause dans la présente instance. Dans le cas du contrat de consommation, il faudrait par ailleurs tenir compte des dispositions de la Loi sur la protection du consommateur. Par ailleurs, l application des clauses contractuelles de ce genre doit se faire de manière raisonnable, sous le contrôle du tribunal, dans une perspective contextuelle. Les facteurs suivant peuvent notamment être considérés pour évaluer le caractère raisonnable de la réclamation : importance et difficulté du litige, temps qu il était nécessaire d y consacrer, mais aussi la façon dont l instance a été menée par la partie qui réclame le remboursement de ses honoraires extrajudiciaires, ainsi que la raisonnabilité intrinsèque du taux horaire de l avocat de cette partie ou du montant facturé, selon la formule convenue avec le client, pour assurer sa représentation dans l instance. Il faut aussi examiner la proportionnalité des honoraires réclamés au regard de la condamnation prononcée et de l ensemble du contexte. Groupe Van Houtte Inc. c. Le DéveloppementsIndustriels et Commerciaux de Montréal Inc., C.Q , jugement du 2 novembre 2010, Juges Pierre J. Dalphond, Allan R. Hilton et Marie-France Bich. 2 [998] R.J.Q (C.A. 3 Les obligations, 6 e éd. Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc. 2005, 908 in fine p

6 ON NE PEUT, PAR PROPOSITION CONCORDATAIRE, IMPOSER LA LIBÉRATION DE CAUTIONS. Une débitrice demande au tribunal d approuver sa proposition concordataire acceptée par ses créanciers. Cette demande de ratification est contestée par certains créanciers qui allèguent, notamment, que la proposition est illégale en ce qu elle prévoit la libération de cautions, ce que la Loi sur la faillite et l insolvabilité (LFI) ne permet pas. Les cautions que la débitrice veut faire libérer par sa proposition sont des compagnies de cautionnement en matière de construction détenant des garanties hypothécaires sur les biens de la débitrice pour garantir leurs obligations. S inspirant de jugements récents au Québec et en Ontario suivant la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) 1, la débitrice, appuyée en cela par le syndic et certaines autres parties, prétend qu il est possible, en vertu de la LFI, de prévoir la libération de cautions à une proposition. La débitrice invoque qu une proposition concordataire qui vise la restructuration d une entreprise poursuit les mêmes objectifs qu un arrangement présenté par une compagnie à ses créanciers en vertu de la LACC. À première vue, les motifs qui autorisent cette mesure exceptionnelle de libération des cautions en vertu de la LACC devraient également trouver application en matière de proposition concordataire. Toutefois, le Juge signale que dans l affaire Metcalfe, les tiers quittancés n étaient pas des cautions. Le fondement des recours éventuels contre eux reposait sur des allégations de fautes. Par ailleurs, il existe une différence fondamentale entre la LACC et la LFI. Ainsi, aucune disposition de la LACC ne prévoit que la caution demeure responsable malgré l acceptation de l arrangement proposé alors qu à l article 62 (3) LFI, le législateur a prévu que l acceptation d une proposition par les créanciers ne libère pas une personne qui ne le serait pas aux termes de la loi en cas de libération du débiteur et que la libération d un débiteur n entraîne pas la libération de la caution (179 LFI) : Art. 62 (3) L acceptation d une proposition par un créancier ne libère aucune personne qui ne le serait pas aux termes de la présente loi par la libération du débiteur. 1 Metcalfe et als, 2008 ONCA 587 (CanLII), Société industrrielle de décolletage et d outillage (SIDO) Ltée, 2010 QCCA 403 (CanLII) Art. 179 Une ordonnance de libération ne libère pas une personne qui, au moment de la faillite, était un associé du failli ou cofiduciaire avec le failli, ou était conjointement liée ou avait passé un contrat en commun avec lui, ou une personne qui était caution ou semblait être une caution pour lui. La débitrice plaide que l article 62 (3) LFI ne s applique que si la proposition ne fait pas référence aux cautionnements et que cette disposition n empêche pas un débiteur de proposer à ses créanciers une entente en vertu de laquelle un tiers, incluant une caution, peut être libéré. Cela découle, selon elle, du caractère contractuel de la proposition. L acceptation de cette condition clairement énoncée à la proposition mettrait en échec l application des articles 62 (3) et 179 LFI. Le Juge estime que bien que cette interprétation ne soit pas dépourvue d intérêt, elle se heurte à l interprétation qui découle de la lecture globale de l article 62 LFI. Le paragraphe 2.1 de l article 62 LFI permet de prévoir expressément à la proposition la possibilité de transiger sur une dette ou obligation prévue à l article LFI, mais seulement dans la mesure où le créancier intéressé vote pour l acceptation de la proposition, mais ne donne pas cette autorisation au débiteur concernant une dette visée à l article 179 LFI. Le tribunal estime qu à moins qu un créancier ne renonce de manière expresse au cautionnement, il ne peut être privé de son recours contre la caution par l acceptation d une proposition concordataire qui prévoit sa libération. À la débitrice qui fait valoir que cette conclusion crée une distinction injustifiée entre le régime de la LACC et celui de la LFI, le tribunal rétorque qu il est important de souligner que malgré les réformes considérables entrées en vigueur le 18 septembre 2009, le législateur a maintenu deux régimes qui comportent des distinctions importantes, comme, notamment, la période de protection accordée en vertu de la LFI qui demeure limitée à six mois alors qu il n y a pas de limite suivant la LACC, comme l avis d intention de produire une proposition en vertu de la LFI qui emporte de plein droit la suspension des procédures alors qu une autorisation de sursis est encore requise en vertu de la LACC et comme le fait que le refus d une proposition entraîne la faillite alors que le refus d un arrangement n a pas cette conséquence.

7 De plus, le législateur cloisonne, jusqu à un certain point, les deux régimes au paragraphe 66 (2) LFI : Art. 66 (2) (s) Par dérogation à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies : a) les procédures intentées sous le régime de cette loi ne peuvent être traitées ou continuées sous celui de la présente loi. [ ] En conséquence, l uniformité dans l application de la LFI et de la LACC ne constitue pas un argument permettant d écarter la volonté exprimée par le législateur de refuser la libération de la caution en matière de proposition. Par ailleurs et au surplus, le tribunal ne retrouve pas dans les circonstances du dossier les motifs qui pourraient justifier la libération des cautions comme ceux qui se retrouvaient dans les instances en vertu de la LACC où les cautions ont été libérées par l arrangement de la débitrice. Le tribunal refusera d entériner la proposition, ce qui entraînera la faillite de la débitrice. Dans l affaire de proposition de C.F.G. Construction Inc., C.S , jugement du 12 avril 2010, Juge Étienne Parent. LE DÉPÔT D UN AVIS D INTENTION SUIVANT LA LFI CONSTITUE UN DÉFAUT AUX TERMES D UN ACTE HYPOTHÉCAIRE PERMETTANT L EXERCICE DE RECOURS HYPOTHÉCAIRES CONTRE LES BIENS GREVÉS DE GARANTS, NONOBSTANT L ARTICLE 65.1 LFI. Un prêteur consent un prêt conjointement à une débitrice et à deux autres parties. Le prêt est garanti par deux actes d hypothèques mobilières, le premier étant entre le prêteur, la débitrice et l une des tierces parties et l autre entre le prêteur et des parties autres que la débitrice. Le premier acte hypothécaire, où la débitrice est l une des constituante, prévoit que le fait de déposer un avis d intention de présenter une proposition concordataire constitue un défaut entraînant la perte du bénéfice du terme. Le second acte de prêt hypothécaire, où la débitrice n est pas constituante, prévoit ce qui suit : «9.00 Le Constituant ou toute autre personne tenue aux Obligations sera en défaut dans les cas suivants : [ ] b) Si le Constituant ou toute autre personne tenue aux Obligations manque à toute obligation ou engagement présent ou futur, envers la Titulaire ou est en défaut en vertu des présentes, de tout autre acte d hypothèque ou sûreté grevant les Biens Hypothéqués ou tous autres actifs ; c) Si le Constituant ou toute autre personne tenue aux Obligations est en défaut aux termes de toute autre entente, engagement ou reconnaissance de dette en faveur de la Titulaire, incluant tout entente, engagement, ou reconnaissance de dette ou en vertu de toute autre hypothèque ou sûreté affectant les Biens Hypothéqués ;» Le créancier hypothécaire tente d exercer ses recours hypothécaires alléguant comme défaut le dépôt d un avis d intention de présenter une proposition suivant la LFI par la débitrice. On lui oppose l article 65.1 LFI : Art (1) En cas de dépôt d un avis d intention ou d une proposition à l égard d une personne insolvable, il est interdit de résilier ou de modifier un contrat notamment de garantie conclu avec cette personne ou de se prévaloir d une clause de déchéance du terme figurant dans un tel contrat, au seul motif que la personne en question est insolvable ou qu un avis d intention ou une proposition a été déposée à son égard. Le tribunal apprécie le tout. L article 65.1 LFI interdit de se prévaloir de la clause de déchéance du terme eu égard à la débitrice, mais l avis d intention constitue néanmoins un défaut. Bien que l article 65. LFI empêche le créancier d exercer sa garantie

8 contre la débitrice, cette disposition ne vise que la personne qui dépose l avis et non les garants ou les tiers. Le dépôt de l avis d intention constitue un défaut aux termes de l acte hypothécaire où la débitrice n est pas constituant. De plus, l article 65.1 LFI n empêche pas le créancier de se prévaloir de ses droits et de la perte du bénéfice du terme suivant l acte hypothécaire où la débitrice n est pas constituante puisque le dépôt de l avis d intention par la débitrice constitue un défaut aux termes de cet acte hypothécaire. Distnet Inc. c. Georges E. Gaucher et als., C.S , jugement du 10 septembre 2010, Juge Claudine Roy. SI UNE HYPOTHÈQUE EST INVALIDE ET INOPPOSABLE, UNE CESSION DE RANG EN FAVEUR DE L INSCRIPTION HYPOTHÉCAIRE CONCERNÉE EST ÉGALEMENT INVALIDE ET INOPPOSABLE. Un créancier consent des crédits à une débitrice, ces crédits devant être protégés par une hypothèque mobilière en faveur du créancier. Un autre créancier, une banque, consent une cession de rang en ce qui concerne les droits hypothécaires grevant les équipements acquis en faveur du premier créancier dont les crédits finançaient l acquisition d équipements spécifiques. Le créancier finançant les équipements a toutefois commis des erreurs dans l établissement des sûretés, notamment en utilisant un nom erroné plutôt que le nom précis du constituant. Les questions suivantes sont posées au tribunal : a) certaines erreurs commises et admises dans l inscription au RDPRM sont-elles fatales et doiventelles être sanctionnées d une inopposabilité? b) La convention de cession de rang hypothécaire intervenue entre la banque et le créancier finançant les équipements a-t-elle créé des effets? Le tribunal se rattache à la jurisprudence déjà bien établie à l effet qu une erreur en ce qui concerne le nom d un constituant entraîne la nullité de l inscription de l hypothèque 1. Le tribunal réitère que le régime de publicité des droits constitue une importante exception à la règle de l effet relatif des contrats et que pour que les parties puissent rendre leurs actes et les droits qui en résultent opposables aux tiers, encore faut-il qu elles respectent les exigences du système qui autorise cette exception. Le régime de la publicité des droits est l un des rares domaines du droit où il faut résister à un assouplissement des règles de forme. La sauvegarde des droits des tiers commande le respect du formalisme qui a été imposé par le législateur. Libre à lui d assouplir ses règles s il le juge opportun. Le formalisme exigé n est pas un caprice du législateur et c est au nom de la fiabilité et de la stabilité du registre qu il y a lieu d insister pour un enregistrement adéquat, du moins en ce qui concerne le nom du constituant. Quant à la cession de rang, la banque plaide que bien qu il ne soit pas contesté qu elle voulait effectivement accorder une priorité de rang à l autre créancier, il s agissait d un échange de rang et qu en conséquence, à priori, l hypothèque de l autre créancier devait être valide pour que la cession de rang ait quelque effet. Le tribunal retient cette présentation. Pour céder son rang, il faut avoir un rang et tel n est pas le cas si l hypothèque est invalide et inopposable aux tiers. Le créancier hypothécaire se retrouvait alors au même niveau qu un créancier ordinaire alors que l intention des parties était d échanger un rang entre créanciers garantis. Les erreurs commises notamment en ce qui concerne le nom du constituant ont de graves conséquences puisque le tribunal a conclu que l hypothèque était invalide et inopposable, et, son accessoire, la cession de rang, est également invalide et inopposable. Dans l affaire de faillite de Les Équipements Roy Inc., CS , jugement du 1 er novembre 2010, Juge Michel A. Caron Québec Inc. et als c. Gérard Robitaille et Associés Inc., 2003, CANLII 8040, (QC C.A.) - 8 -

9 UN CRÉANCIER QUI EXERCE UN RECOURS HYPOTHÉCAIRE N A PAS À SIGNIFIER LE PRÉAVIS ET LES PROCÉDURES AUX AUTRES CRÉANCIERS HYPOTHÉCAIRES NI À LES METTRE EN CAUSE (COUR D APPEL). Un créancier hypothécaire procède à la signification d un préavis d exercice du droit hypothécaire de prise en paiement et devient propriétaire de l immeuble hypothéqué par l exercice de ses droits hypothécaires. Un créancier de rang subséquent estime avoir subi un préjudice puisque son hypothèque a été radiée suite à la prise en paiement en faveur du premier créancier hypothécaire. Celui-ci produit une demande en rétractation de jugement suivant l article 489 C.p.c. qui prévoit que la personne dont les intérêts sont affectés par un jugement rendu dans une instance où elle n a pas été appelée, peut demander que celui-ci soit rétracté s il préjudicie à ses droits. En première instance, le Juge ne reçoit pas le recours du créancier qui en appelle. La Cour d appel réitère que le préavis d exercice n a pas à être signifié aux créanciers hypothécaires de rang inférieur et que le créancier hypothécaire qui, après avoir inscrit un préavis d exercice d un droit hypothécaire, intente un recours en délaissement, n est pas tenu de signifier de préavis aux autres créanciers hypothécaires ni de les mettre en cause. En effet, conformément à l article 3017 C.c.Q., l officier de la publicité des droits en matière foncière a transmis deux avis à l appelante à titre de créancière hypothécaire l informant que l immeuble du débiteur sur lequel son droit est publié est l objet d un préavis d exercice d un droit hypothécaire. Ces avis ont été envoyés à l adresse fournie par l appelante elle-même. L avis de notification donné par l Officier de la publicité des droits aux personnes, qui, à l instar de l appelante, ont inscrit au registre leur nom et adresse, vise à informer celles-ci que des procédures judiciaires ont été initiées. La personne qui reçoit un tel avis doit alors prendre les mesures qu elle juge nécessaires pour faire valoir ses droits. L appelante a tardé à agir et l appelante n a pas établi de façon prépondérante qu elle n a pas reçu l avis de l Officier de la publicité des droits. Merk Investments Ltd c. Caisse populaire Desjardins des Seigneuries de Soulanges et als., C.A , jugement du 24 septembre 2010, Juges François Pelletier, Jacques Dufresne et Nicholas Kasirer. L équipe du droit de la réalisation des sûretés, Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl Robert Tessier Louis Coallier Stéphane Hébert Yves Robillard Marie-Hélène Fandrich Marie-Hélène Gay Fadi Amine MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL Automne

10 INSCRIPTION/MODIFICATION Inscription Modification S il s agit d une inscription, veuillez compléter les renseignements suivants. S il s agit d une modification, veuillez indiquer les renseignements tels qu ils doivent apparaître après la correction ou la modification. NOM : NOM DE L ENTREPRISE : ADRESSE POSTALE COMPLÈTE : COURRIER ÉLECTRONIQUE : Retourner à : MILLER THOMSON POULIOT sencrl À l attention de : Hélène Groleau Par courriel : hgroleau@millerthomsonpouliot.com Par la poste : Tour CIBC, 31 e étage 1155, boul. René-Lévesque Ouest Montréal (Québec) H3B 3S6 Téléphone : (514) Télécopieur : (514)