Réponse des autorités françaises

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1 Octobre 2010 Réponse des autorités françaises LIVRE VERT DE LA COMMISSION EUROPEENNE SUR LE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE DANS LES ETABLISSEMENTS FINANCIERS ET LES POLITIQUES DE REMUNERATION La consultation lancée par la Commission européenne sur le gouvernement d entreprise dans le secteur financier aborde plusieurs questions importantes mais de nature différente. Les questions relatives au conseil d administration en particulier ne concernent pas que la gouvernance des entreprises de ce secteur mais doivent être abordées en relation avec la gouvernance des sociétés cotées. De manière générale, il convient de souligner la nécessité d adopter une approche cohérente entre cette réflexion et les différentes directives sectorielles adoptées ou en cours de négociation (CRD 4, Solvabilité 2, ). Dans le secteur assurantiel, en particulier, la directive Solvabilité 2 contient déjà de nombreuses dispositions portant sur les sujets traités dans le livre vert (gestion des risques, rôle du conseil d administration, ). Pièces jointes : code des assurances (dispositions relatives au contrôle interne), règlement (idem) et extraits du projet de loi de régulation bancaire et financière. Le Conseil d'administration 1.1. Faut-il limiter le nombre de mandats des administrateurs (par exemple, cumul de trois mandats maximum)? La plupart des Etats membres, dont la France, prévoient des dispositions législatives ainsi que des règles de gouvernement d entreprise limitant le nombre de mandats. Le code de place sur le gouvernement d entreprise de l AFEP et du MEDEF comporte également des recommandations en ce sens 1. La limitation du nombre de mandats pouvant être exercés simultanément est utile car elle contribue à assure la disponibilité des administrateurs. En effet, le rôle des conseils (ainsi que celui des comités spécialisés, notamment le comité d audit) s est accru au cours des dernières années. Dans ce contexte, il semble plus difficile d exercer simultanément un nombre élevé de mandats dans des conditions assurant une implication suffisante pour que le conseil puisse réellement contrôler l activité des dirigeants. Cette limitation permet aussi d éviter les risques de concentration des mandats de nature à entraver l indépendance des administrateurs. 1 Il indique que «l'administrateur doit consacrer à ses fonctions le temps et l'attention nécessaires. Lorsqu'il exerce des fonctions exécutives il ne doit, en principe, pas accepter d'exercer plus de quatre autres mandats d'administrateur dans des sociétés cotées, y compris étrangères, extérieures à son groupe» 1

2 Cependant, il convient aussi de prendre en compte d autres facteurs : (i) le caractère limité du «vivier» des personnes pouvant être élues à de telles fonctions, (ii) la nécessité d assurer une certaine souplesse dans la mise en œuvre de cette règle à l intérieur des groupes de sociétés (ce qui implique en particulier de définir des règles spécifiques, par exemple pour les représentants permanents d'une société actionnaire) et (iii) la différence de charge de travail selon la nature des fonctions exercées (en particulier selon qu elles sont ou non exécutives). Si une limitation du nombre de mandats est utile, il n est pas certain que cette règle doive être fixée par des dispositions adoptées au niveau européen, particulièrement si elles devaient être uniformes quels que soient le type de mandat exercé et l entreprise concernée Faut-il interdire le cumul des fonctions de président du Conseil d'administration et de directeur général dans les établissements financiers? Le cumul des fonctions de président du conseil d administration et de directeur général peut être un facteur d efficacité et de mise à profit de l expérience d un dirigeant. A l inverse, la dissociation de ces fonctions peut être pertinente pour assurer la transition en cas de départ progressif d un dirigeant. C est la raison pour laquelle le droit français permet la dissociation ou le cumul de ces fonctions en laissant aux entités concernées la responsabilité de choisir l organisation la plus adaptée. Il convient donc de laisser au conseil d administration, sous le contrôle des actionnaires, le pouvoir d organiser son mode de fonctionnement. Il est souhaitable que les entités concernées expliquent les choix qu elles ont faits dans ce domaine, y compris en termes de prévention des conflits d intérêts et notamment en cas de changements de gouvernance, tant auprès des superviseurs que publiquement Les politiques de recrutement doivent-elles définir de manière précise les tâches et le profil des administrateurs y compris le Président, assurer les compétences suffisantes des administrateurs et la diversité de composition du Conseil d'administration? Si oui, comment? Il convient, avant tout, dans les politiques de recrutement, de privilégier la compétence, l expérience et l intégrité, ainsi que la disponibilité (cf 1.1.). Les comités des nominations doivent être suffisamment impliqués pour pouvoir préparer en amont les travaux du conseil dans ce domaine, et disposer d une procédure de sélection crédible. Les règles de nomination peuvent toutefois être différentes pour certains organismes mutualistes, afin de tenir compte des modalités de fonctionnement spécifiques de ces entités. Pendant l exercice de leurs fonctions, les administrateurs doivent être en mesure de mettre à jour leur compétence, notamment en bénéficiant d actions de formation, qui pourraient utilement faire l objet d une programmation prévisionnelle. C est particulièrement vrai dans le secteur de la banque et des assurances, les administrateurs devant être formés à des réformes complexes ayant un impact sur leur activité (Solvency 2, Bâle III, modifications de normes IFRS). 2

3 Dans le secteur des assurances, la loi française définit déjà les conditions de nomination, de compétence et de compétence des administrateurs de manière stricte (L du code des assurances). Ces éléments font partie intégrante des éléments vérifiés par l Autorité de contrôle prudentiel lors de la décision d agrément. Pour les sociétés d assurance mutuelle, la réglementation française prévoit, en outre, une obligation de formation Partagez-vous l'opinion selon laquelle un nombre plus élevé de femmes et d'administrateurs de diverses origines sociales et culturelles dans la composition des conseils d'administration pourrait améliorer le fonctionnement et l'efficacité des Conseils d'administration? La France s est engagée à promouvoir une plus grande diversité dans la composition des conseils d administration et de surveillance des sociétés cotées. Le Parlement a examiné une proposition de loi visant à assurer une représentation équilibrée des sexes au sein des conseils. Il a adopté l objectif d une représentation d au moins 40 % de chaque sexe dans un délai de 6 ans à compter de la promulgation de cette réforme avec un objectif intermédiaire de 20 % dans un délai de 3 ans. A ce stade, l Assemblée Nationale a adopté cette réforme qui pourrait être examinée dans les prochains mois par le Sénat. Il s agit d une réforme ambitieuse qui sera de nature à renouveler en profondeur les conseils tout en assurant une période de transition pour permettre la montée en puissance du nouveau dispositif. Par ailleurs, l AFEP et le MEDEF ont renforcé leur code de place de gouvernement d entreprise en recommandant une meilleure représentation des femmes dans les conseils, avec des objectifs similaires à ceux adoptés par le législateur français. Cette recommandation a déjà permis d accroître la place des femmes dans les conseils des sociétés du CAC 40 (qui est passé entre l exercice 2009 et 2010, de 10 % à environ 15 %, selon l AFEP et le MEDEF). Une telle réforme pourrait être promue au niveau européen pour renouveler la composition des conseils des sociétés cotées. Elle n est pas propre aux entreprises du secteur financier mais intéresse la gouvernance de l ensemble des sociétés. Elle pourrait comporter des programmes d accompagnement destinés à faire émerger de nouvelles candidates à ces fonctions Faut-il mettre en place une évaluation obligatoire du fonctionnement du Conseil d'administration par un évaluateur externe? Le résultat de cette évaluation doit-il être communiqué aux autorités de supervision, aux actionnaires? L évaluation peut être utile pour améliorer le fonctionnement du conseil d administration, afin de vérifier que les questions importantes sont correctement évoquées et que chaque administrateur est suffisamment impliqué en son sein. Il convient de laisser au conseil le choix entre les différentes modalités possibles d évaluation notamment pour décider qui supervisera la procédure (comité de sélection ou des nominations ou comité des rémunérations, par exemple) et qui la pilotera (le secrétaire du conseil ou un cabinet spécialisé, par exemple). Il est utile que l existence d une évaluation, la méthode utilisée ainsi que, le cas échéant, les suites données à cette évaluation soient communiquées aux actionnaires dans le rapport 3

4 annuel et soient accessibles aux autorités de supervision Faut-il rendre obligatoire la création au sein du Conseil d'administration d'un comité des risques et prévoir des règles quant à la composition et le fonctionnement dudit comité? La création d un comité spécialisé au sein du conseil d administration, chargé du suivi des des systèmes de gestion des risques est pertinent au sein des secteurs banques et assurances, car la la gestion des risques est au cœur de ces métiers. Lors de l examen du projet de loi de régulation bancaire et financière, l Assemblée Nationale a adopté un amendement prévoyant que les entreprises de ces secteurs devront se doter d un comité des risques composé de membres du conseil n exerçant pas de fonctions de direction, tout en prévoyant que les fonctions de ce comité peuvent être exercées par le conseil. Le projet de loi de régulation bancaire et financière est actuellement en discussion au Sénat. Il convient de veiller à la bonne articulation de ses missions avec celles du comité d audit et de permettre aux entreprises qui le souhaitent de décider que ses missions sont exercées par le conseil d administration. Il convient, par ailleurs, de veiller à ce que la réglementation permette aux groupes comportant plusieurs établissements financiers d organiser un suivi des risques consolidé, permettant une analyse globale. Il semble important également que le comité des risques puisse avoir un accès privilégié aux ressources de la filière risques de l entreprise financière. Il ne paraît pas nécessaire que ces exigences en matière de suivi des systèmes de gestion de risques soient étendues à l ensemble des sociétés cotées Faut-il rendre obligatoire la participation d'un ou de plusieurs membres du comité d audit au comité des risques et vice versa? Une participation croisée des membres du comité d audit et du comité des risques est une bonne pratique afin de faire profiter le conseil d une plus grande expertise et des synergies possibles. A défaut, il peut être utile qu ils se rencontrent régulièrement, notamment pour veiller à ce que l activité des comités spécialisés permet de couvrir l ensemble des problématiques. Il faut également envisager le cas où les deux fonctions seraient exercées par le même comité. De fait, dans la réglementation bancaire française, le comité d audit est en particulier chargé du suivi de l efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques. Cependant, il apparaît préférable de laisser aux entreprises toute souplesse d organisation sur ce point. Il ne semble donc pas nécessaire de rendre obligatoire une telle participation ou une telle rencontre Le président du comité des risques doit-il répondre devant l'assemblée générale? Le comité des risques, comme les autres comités, n est qu une émanation du conseil d administration ou de surveillance qui a seul le pouvoir de décision et est seul responsable devant l assemblée générale. Il n a donc pas de pouvoirs propres et à ce titre il n est pas opportun que son président soit 4

5 obligé de s exprimer directement devant l assemblée générale des actionnaires, sans que cela empêche le conseil de le mandater expressément pour ce faire et Quel devrait être le rôle du Conseil d'administration dans la stratégie et le profil de risques d'un établissement financier? Faut-il mettre en place une procédure d'approbation par le Conseil d'administration des nouveaux produits financiers? En droit français, le conseil d administration détermine les orientations de l activité de la société et veille à leur mise en œuvre. En outre le droit français contient des dispositions spécifiques aux secteurs bancaire et assurantiel. Dans le secteur assurantiel, en particulier, le conseil d administration doit approuver annuellement un rapport de contrôle interne. Il fixe, par ailleurs, les lignes directrices de la politique de placement et de la politique de réassurance, qui sont deux activités clés pour la gestion des risques. Dans le secteur bancaire, selon le règlement français 97-02, modifié sur ce point le 14 janvier 2009, le conseil est tenu d évaluer périodiquement l efficacité de la politique, des dispositifs et des procédures de gestion des risques mis en place. Un rapport annuel sur la mesure et la surveillance des risques est transmis au conseil, ainsi qu au superviseur. La direction exécutive est, par ailleurs, assurée par le directeur général (ou le président directeur général) qui tient de la loi des pouvoirs propres : il assure, sous sa responsabilité, la direction générale de la société ; il représente la société dans ses rapports avec les tiers. En vertu de ce principe de répartition des pouvoirs, l approbation de nouveaux produits financiers n incombe pas au conseil d administration. Au demeurant, une telle procédure d approbation serait difficile à mettre en œuvre, du fait des délais qu elle nécessiterait alors que ces entreprises doivent faire preuve de réactivité dans un environnement très concurrentiel. Le conseil d administration doit conserver un certain recul pour veiller à la cohérence de l action du management et à la bonne mise en œuvre des choix stratégiques qu il fait sous le contrôle de l assemblée générale des actionnaires. Il semble en revanche important que le conseil puisse s assurer de la bonne implication de la filière risques au sein de l entreprise dans la définition et l approbation de nouveaux produits, par exemple en validant la procédure interne d approbation. La même observation devrait s appliquer à la création ou l acquisition de nouvelles structures au sein du groupe, qui sont elles aussi potentiellement porteuses de risques particuliers Faut-il mettre en place et rendre publique une déclaration de maîtrise des risques? En ce qui concerne les risques, le conseil d administration doit examiner les grandes orientations de la politique de risque et s assurer que l organe exécutif dispose des informations pertinentes sur les risques encourus. Si une harmonisation européenne pourrait être nécessaire, notamment pour définir le contenu des rapports de contrôle des risques transmis annuellement à l Autorité de supervision, une déclaration de maîtrise des risques ne paraît pas constituer une amélioration réelle du processus d analyse et de gestion des risques par rapport aux obligations de transparence existantes du fait de la législation générale ou spécifique au secteur financier. Il pourrait être utile le cas échéant de réfléchir à une meilleure cohérence de toutes ces obligations. 5

6 1.12. Faut-il mettre en place un devoir d'information par le Conseil d'administration des autorités de supervision sur des risques matériels dont il peut avoir connaissance? Depuis le 14 janvier 2009, les établissements de crédit français sont tenus de déclarer à l Autorité de Contrôle Prudentiel les incidents significatifs de risques opérationnels (risques matériels) identifiés selon les critères et les seuils définis par le conseil d administration. Le règlement indique explicitement que ces incidents doivent être transmis à l autorité de supervision par la direction générale, celle-ci ayant également la responsabilité d en informer le conseil d administration. Dans le secteur des assurances, la législation française prévoit la transmission à l Autorité de contrôle prudentiel de deux rapports approuvés par le Conseil d Administration portant sur le contrôle interne et la solvabilité (politique de placement, réassurance, ) Le contenu de ces rapports pourrait utilement être harmonisé au niveau communautaire (en cohérence avec les dispositions existant dans les directives sectorielles) Faut-il créer un devoir explicite pour le Conseil d'administration de prendre en compte les intérêts des déposants et autres parties prenantes lors de la prise de décisions ("duty of care")? Le conseil d administration d un établissement financier, comme celui de toute autre entreprise, est une instance collégiale qui représente collectivement l ensemble des actionnaires (qui peuvent également être les clients dans le cas de structures à caractère mutualiste). Mais au-delà, il doit veiller à la pérennité de l entreprise et être en mesure de prendre en compte, le cas échéant, les intérêts de l ensemble des parties prenantes, en particulier les salariés et les clients de l entreprise. Cela n implique pas pour autant de créer une telle obligation qui pèserait sur le conseil d administration dont la portée serait incertaine et sans réelle utilité, en particulier s agissant de parties prenantes qui ne sont pas amenées à prendre part aux décisions et qui peuvent avoir des intérêts divergents. Les fonctions liées au risque Question générale 2 : Les parties intéressées sont invitées à dire si elles sont favorables aux solutions proposées en ce qui concerne la fonction gestion des risques et à indiquer éventuellement d'autres mesures qui, selon elles, seraient nécessaires. Questions spécifiques : Comment le statut du directeur des risques peut-il être conforté? Le directeur des risques doit-il avoir un statut au moins équivalent à celui du directeur financier? De manière générale, il apparaît souhaitable de revaloriser le statut des fonctions liées au contrôle des risques dans les établissements financiers. Il est toutefois nécessaire de conserver une certaine souplesse dans la mise en œuvre, les établissements financiers pouvant avoir des modèles économiques et des expositions aux risques radicalement différents les uns des autres. 6

7 2.2. Comment le système de communication de la fonction gestion des risques au Conseil d administration peut-il être amélioré? Une procédure de renvoi à la hiérarchie pour résolution de conflits/problèmes doit-elle être mise en place? Le bon fonctionnement de la gestion des risques au conseil dépend aussi de la bonne communication entre la filière risques et les filières commerciales. Le recueil de bonnes pratiques en matière de gestion des risques prévoit la mise en place de modalités de gestion des désaccords entre les unités opérationnelles et la filière risques. L autorité de supervision a un rôle à jouer en la matière, en vérifiant le bon fonctionnement de la remontée d information au conseil et des procédures de résolution des problèmes. 2.3 Le directeur des risques doit-il pouvoir informer directement le Conseil d'administration, y compris le comité des risques? De manière générale, un tel pouvoir d alerte pourrait constituer une amélioration de la gestion des risques. En France, dans le secteur bancaire, ces questions ont été partiellement traitées par un arrêté ministériel du 19 janvier 2010 qui modifie le règlement auquel sont assujettis les établissements financiers français : lorsqu il n est pas membre de l organe exécutif (directeur général et directeurs généraux délégués) le responsable de la filière «risques» est directement rattaché à cet organe ; lorsque l organe exécutif ou l organe délibérant l estiment nécessaire, le responsable de la filière «risques» rend également compte directement à l organe délibérant ou, le cas échéant, au comité d audit (ou au comité des risques s il existe) ; le directeur des risques devrait pouvoir être entendu par le conseil, le cas échéant hors de la présence de la direction générale ou du directoire ; la cartographie des risques dont les entreprises assujetties doivent disposer est destinée à évaluer l adéquation des risques encourus par rapport aux orientations de l activité et à identifier les actions à mettre en œuvre en vue de maîtriser les risques encourus. Une harmonisation communautaire sur ces sujets pourrait constituer une amélioration de la gestion des risques. Le pouvoir d alerte directe au conseil nécessiterait toutefois une adaptation du droit de nombreux États membres : les directeurs des risques dépendant hiérarchiquement de la direction générale, il apparaît difficilement envisageable de leur donner une telle responsabilité, sans leur accorder une protection statutaire renforcée (comme cela peut exister dans certaines juridictions) Les outils informatiques doivent-ils être perfectionnés afin d améliorer la qualité et la rapidité de transmission de l information au Conseil d administration sur les risques importants? Le renforcement de l efficacité des systèmes d information en termes de détection et cartographie du risque est primordial. Il serait a minima utile que le conseil puisse périodiquement revoir la structure, la qualité et le volume de l information qui lui est transmise en matière de risques. 7

8 2.5. Faut-il mettre en place une obligation pour les administrateurs exécutifs d'approuver un rapport sur l'adéquation des systèmes de contrôle interne? En France, dans le secteur assurantiel, le Conseil d administration doit approuver annuellement un rapport de contrôle interne détaillant notamment les procédures et dispositifs de contrôle interne. Dans le secteur bancaire, le règlement modifié prévoit que le rapport relatif au contrôle interne est transmis au conseil, qui peut demander tout élément d information qu il souhaite, sans qu il y ait approbation explicite. Dans le secteur assurantiel, les mesures d application de la directive Solvabilité 2 devraient définit le contenu des informations à transmettre au superviseur et aux actionnaires. Il convient donc d adopter une approche cohérente entre les différents textes communautaires. L'auditeur externe 3.1. Faut-il approfondir la coopération des auditeurs externes avec les autorités de supervision? Si oui, comment? Dans le secteur assurantiel, la directive Solvabilité 2 prévoit déjà (article 72) un devoir d alerte des commissaires aux comptes. Les dispositions de cet article semblent équilibrées afin de permette au superviseur de détecter les décisions susceptibles de porter atteinte à la continuité de l activité des organismes d assurance En droit français, l autorité de contrôle prudentiel est, par ailleurs, saisie pour avis de toute proposition de désignation ou de renouvellement des commissaires aux comptes dans les organismes soumis à son contrôle. Elle s assure que ceux-ci présentent les qualités d indépendance et de compétence nécessaires. Et 3.2. Faut-il renforcer leur devoir d'information auprès du Conseil d'administration et/ou des superviseurs sur d'éventuels faits graves détectés dans le cadre de leurs fonctions? Dans les limites fixées par le respect du secret professionnel, qui s applique aux informations non publiques, les échanges entre superviseurs et auditeurs sont possibles et utiles. Une coopération institutionnalisée poserait toutefois des problèmes de principe. En effet, leurs missions ont un objet différent (assurer l intégrité de l information financière destinée aux actionnaires pour les uns, assurer la protection prudentielle des clients et des contreparties pour les autres) ; celles-ci sont exercées de part et d autre en toute indépendance et les destinataires de leurs conclusions sont de nature fondamentalement différente, les auditeurs étant tenus de rendre compte de leurs travaux aux actionnaires qui représentent des intérêts privés. Le devoir d alerte des auditeurs vis-à-vis du conseil d administration sur les faiblesses significatives du contrôle interne qu ils ont identifiées, constitue d ores et déjà, aux termes de la loi française, un élément essentiel de leur responsabilité. Ce devoir d information s exerce aussi, le cas échéant, vis-à-vis de l assemblée des actionnaires et devient dans ce cas public. L exercice du devoir d alerte doit normalement se traduire par l information du superviseur par la direction générale dans le cadre des obligations réglementaires qui s imposent à l entreprise. 8

9 3.3. Faut-il étendre le contrôle de l'auditeur externe à l'information financière liée au risque? Conformément à la loi française (12 mai 2009), les commissaires aux comptes présentent, dans un rapport joint à leur rapport général, leurs observations sur le rapport du président consacré aux procédures de contrôle interne et de gestion des risques relatives à l élaboration et au traitement de l information comptable et financière. Dans le secteur assurantiel, la directive Solvabilité 2 conduira à une déconnection totale entre les comptes sociaux (certifiés par un auditeur externe), et les comptes prudentiels, qu il n est pas prévu de faire auditer à ce stade. S il apparaît légitime de s interroger sur l intérêt d un audit externe de ces comptes prudentiels, la charge de travail qui en résulte, et dont la plusvalue n est pas forcément avérée, appelle une réflexion plus approfondie (mesures de niveau 2 de la directive Solvabilité 2). Les autorités de supervision 4.1 Faut-il redéfinir et renforcer le rôle des superviseurs dans la gouvernance interne des institutions financières? Et 4.2. Faut-il donner aux superviseurs le pouvoir et le devoir de vérifier le bon fonctionnement du Conseil d'administration et de la fonction gestion des risques? Comment ceci peut être mis en pratique? Et 4.3. Les critères d'éligibilité ("fit and proper test") doivent-ils être étendus aux compétences techniques et professionnelles ainsi qu'aux caractéristiques comportementales visant des futurs administrateurs? Comment ceci pourrait être fait en pratique? Les autorités de supervision doivent être informées sur la gouvernance des établissements financiers. Les directives sectorielles confèrent à ce titre des pouvoirs étendus aux superviseurs. En ligne avec les réflexions actuellement menées au sein du comité de Bâle et du FSB sur la supervision renforcée pour les institutions financières systémiques, il pourrait être utile de réfléchir aux moyens de faire en sorte que les superviseurs puissent contrôler la bonne gouvernance interne des institutions financières, sur la base d une méthodologie robuste, essentiellement en ce qui concerne le caractère effectif du contrôle du conseil sur les décisions prises par la direction générale en matière de risques. Il conviendra néanmoins, dans cette réflexion, d éviter d empiéter sur l indépendance de l organe délibérant qui représente les actionnaires et est nommé par leur assemblée générale, à laquelle il rend compte. L intervention des autorités de supervision dans la détermination des critères d éligibilité des administrateurs est souhaitable sur plusieurs points spécifiques (vérification d honorabilité, de compétence et d expérience, contrôle de la bonne prise en compte de la dimension de gestion des risques dans le processus de sélection, ). Le conseil d administration d un établissement financier doit toutefois réunir non seulement des compétences en matière de risques, mais aussi des compétences diversifiées en matière de stratégie, de management, de distribution, etc Le profil des administrateurs doit donc être défini par le conseil d administration en considération des caractéristiques de l établissement et de l équilibre de sa composition au 9

10 moment où il décide d engager le processus de recrutement d un nouvel administrateur (cf. cidessus conseil d administration). Les actionnaires 5.1. Faut-il rendre obligatoire la divulgation des politiques et de la pratique de vote des investisseurs institutionnels? A quelle fréquence? Il pourrait être utile que les investisseurs institutionnels soient tenus de rendre publique chaque année leur politique de vote suffisamment en amont des assemblées générales ainsi que leurs mises à jour éventuelles, pour qu elles puissent être prises en compte, par les émetteurs, pour la rédaction des projets de résolutions d assemblées. En effet, les sujets traités dans ces politiques de vote concernent en général la composition du conseil d administration, la fixation de plafond pour les délégations au conseil concernant les résolutions financières, la rémunération des dirigeants En France, les sociétés de gestion de portefeuille sont tenues d élaborer un document intitulé «politique de vote» qui présente les conditions dans lesquelles elles entendent exercer les droits de vote attachés aux titres détenus par les OPCVM dont elles assurent la gestion. Cela permet aux émetteurs de mieux identifier les préoccupations des sociétés de gestion, même si en pratique, certains déplorent parfois le caractère trop imprécis de ces politiques de vote ou leur communication trop tardive. Etendre cette obligation à tous les investisseurs institutionnels suppose préalablement de définir le périmètre auquel elle s appliquerait et de prévoir les mesures de contrôle de son respect ; cet exercice peut s avérer illusoire. Il est proposé de privilégier les engagements volontaires des «investisseurs instititionnels» dans ce domaine, et d encourager notamment un dialogue entre les investisseurs institutionnels et les entreprises concernées, particulièrement avant les assemblées générales des actionnaires Faut-il obliger les investisseurs institutionnels à souscrire à un code (national ou international) de bonnes pratiques, comme par exemple le code rédigé par l'international Corporate Governance Network (ICGN)? Ce code oblige les signataires à développer et à publier leurs politiques d'investissement et de vote, à prendre des mesures afin d'éviter les conflits d'intérêts et à utiliser leur droit de vote de manière responsable. Il pourrait être utile que les investisseurs institutionnels souscrivent à un code de bonnes pratiques qui pourrait être développé au niveau européen Faut-il faciliter l'identification des actionnaires afin de faciliter le dialogue entre les sociétés et leurs actionnaires, et réduire les risques d'abus liés au "vote vide" 2 ("empty voting")? L identification des actionnaires est permise en France depuis la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques de Cette possibilité n existe pas dans tous les pays européens, notamment chez ceux qui n ont pas favorisé la détention de titres au nominatif. 2 Vote par un actionnaire n'ayant pas d'intérêt financier correspondant dans la société pour laquelle il vote, avec des effets potentiellement négatifs sur l'intégrité de la gouvernance des entreprises cotées et des marchés sur lesquels leurs actions s'échangent. 10

11 La connaissance par les émetteurs de leur actionnariat est utile, en particulier lorsque les actions sont détenues au travers d une chaîne d intermédiaires situés dans différents pays. D une manière générale, il convient de faire en sorte que les actionnaires ne soient amenés à exprimer leur vote (qui engage la société et toutes les autres parties prenantes pour une durée longue) que lorsqu ils ont dans l entreprise des intérêts économiques réels. Il est souhaitable d encadrer le «prêt-emprunt» de titres en période d assemblée générale. Une disposition de transparence en période d assemblée générale sur ce type d opérations pourrait être introduite en France à l automne dans le projet de loi de régulation bancaire et financière. Enfin, afin d encourager l investissement de long terme et la stabilité de l actionnariat, le droit français permet aux entreprises de prévoir l attribution de droits de vote double Quelles seraient d'autres mesures susceptibles de motiver l'engagement des actionnaires dans le gouvernement d'entreprise des établissements financiers? Il est également souhaitable que les actionnaires expriment eux-mêmes leur vote et que lorsqu ils délèguent cette fonction à une société de conseil «proxy adviser» chargée d appliquer sa propre politique de vote, cette société veille à instaurer un dialogue en amont des assemblées générales d actionnaires avec le management de la société. La mise en œuvre effective des principes en matière de gouvernement d entreprise 6.1. Serait-il nécessaire de renforcer les responsabilités des membres du Conseil d'administration? En droit français, l article L du code de commerce fixe le régime de responsabilité civile qui repose sur la faute des administrateurs : «Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion». Il existe une diversité de solutions entre les législations des différentes Etats membres, ce qui rend difficile la définition d un régime commun de responsabilité au niveau européen, même si un tel régime pourrait être utile, en particulier pour éviter toute mise en concurrence des législations nationales. Il semble prioritaire de renforcer les incitations des administrateurs à accomplir au mieux leurs missions avant d envisager de renforcer leur responsabilité juridique La responsabilité civile et pénale des administrateurs devrait-elle être renforcée, en tenant compte du fait que les règles en matière pénale ne sont pas harmonisées au niveau européen? Comme indiqué ci-dessus, ce sujet relève essentiellement du droit national. La rémunération Remarque : il est souligné que les mesures d application de la directive Solvabilité 2, en cours de discussion, devraient contenir des dispositions en matière de rémunération. Il convient donc de veiller à la cohérence des différentes initiatives communautaires sur le sujet. 11

12 7.1. Quel pourrait être le contenu et la forme, contraignante ou non-contraignante, de possibles mesures additionnelles au niveau de l'ue en matière de rémunération de dirigeants de sociétés cotées? Il convient de rappeler que, dans le domaine bancaire, les dispositions de la directive CRD3 relatives au lien entre rémunération et performances / risques seront également applicables aux dirigeants des sociétés cotées du secteur financier. Par ailleurs, la transparence de l information sur l ensemble des éléments de rémunération des dirigeants mandataires sociaux (part fixe, part variable, jetons de présence, avantage en nature, attributions de stock options, d actions ) à faire figurer dans le rapport annuel des sociétés pourrait être assurée Considérez-vous que les problématiques liées aux options d'actions des dirigeants devraient être abordées? Si oui, de quelle manière? Faut-il réglementer au niveau communautaire, voire interdire leur octroi? Même remarque qu au 7.1. concernant les dispositions de la directive CRD3. La recommandation de la Commission européenne de 2004 (actualisée en 2009) sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées comportent déjà des recommandations à ce sujet. Des mesures législatives ne sont pas indispensables au niveau européen alors que les Etats membres ont largement suivi ces recommandations et que leurs effets sur les pratiques dans ce domaine n ont pas pu être encore évaluées. Les actionnaires doivent être impliqués dans l octroi des options d actions et doivent autoriser en amont leur attribution. Ainsi, en France, ils votent une résolution à ce sujet qui est ensuite mise en œuvre par le conseil. Ils doivent aussi être informés sur ces attributions (une information doit être donnée, pour chaque dirigeant mandataire social, sur le nombre d options attribuées, la date d attribution, la valorisation selon la norme IFRS 2, l existence de conditions de performance, le prix d exercice, le nombre d options levées durant l exercice. La recommandation de la Commission européenne de 2004 pose utilement la nécessité d une bonne information des actionnaires dans ce domaine Tout en respectant les compétences des Etats membres, pensez-vous que le traitement fiscal favorable des options d'actions et autres rémunérations similaires existant dans certains États membres contribue à favoriser la prise de risques excessive? Dans l'affirmative, cette question doit-elle être discutée au niveau communautaire? Le recours à l attribution des stock-options doit permettre d aligner les intérêts des dirigeants sur ceux des actionnaires. D une manière générale, elle doit les privilégier les choix de long terme, ce qui implique notamment que leur exercice soit soumis à une condition de délai (avec une période d indisponibilité) et à des critères de performance, comme le recommande le code de gouvernement d entreprise de l AFEP et du MEDEF. Cela doit contribuer à éviter des prises de risques excessives privilégiant des objectifs de court terme Pensez-vous que le rôle des actionnaires mais également des employés et de leurs représentants dans l'établissement des politiques de rémunération devrait être renforcé? S agissant du rôle des actionnaires : Il est important d assurer l implication des actionnaires dans la fixation des politiques de rémunération des dirigeants tout en assurant un équilibre entre leurs attributions et celles du 12

13 conseil qui doit mettre en œuvre ces politiques. Ainsi, en France, les actionnaires, en assemblée générale ordinaire : - se prononcent sur le montant des jetons de présence pour l ensemble des administrateurs ; - ratifient les conventions intéressant les dirigeants sociaux (procédure des conventions réglementées de l art. L du Code de commerce) ; - se prononcent, pour les sociétés cotées, sur l octroi de retraites chapeaux et indemnités de départ, dans les conditions de la procédure des conventions réglementées (art. L du Code de commerce); - approuvent les rapports des commissaires aux comptes comprenant les éléments relatifs aux rémunérations ; - autorisent le conseil d administration à attribuer des stock-options aux dirigeants et fixent le délai pendant lequel elles peuvent être accordées (qui ne peut être supérieur à 38 mois). Il ne semble pas nécessaire en revanche d imposer un vote général des actionnaires sur les rémunérations versées, même à titre consultatif qui serait complexe à mettre en œuvre ou n aurait pas d utilité avérée. S agissant des représentants des salariés Il convient de faire la distinction entre ceux qui, dans certaines entreprises, siègent au conseil d administration en tant qu administrateurs représentant les salariés ou les salariés actionnaires et ont donc la possibilité, au même titre que les autres administrateurs de participer aux décisions relatives à la politique de rémunération des dirigeants, de ceux qui siègent avec voix consultative comme les représentants du comité d entreprise Que pensez vous des indemnités de départ (dites "parachute doré")? Faut-il réglementer au niveau communautaire, voire interdire leur octroi? Si oui, de quelle manière? Leur attribution doit-elle uniquement rémunérer une réelle performance des administrateurs? Une législation communautaire ne semble pas indispensable dans ce domaine. Il convient d assurer la plus grande transparence sur les conditions d octroi et le versement des indemnités de départ, comme le recommande la Commission européenne dans sa recommandation de 2004 (actualisée en 2009) sur les rémunérations des dirigeants de sociétés cotées. Par ailleurs, le versement de ces indemnités doit être soumis au respect de critères de performance préalablement fixés par les actionnaires en assemblée générale. L objectif ne doit pas être de les interdire mais de s assurer qu elles ne peuvent être versées que si le bénéficiaire a démontré sa performance Pensez-vous que la partie variable des rémunérations dans les établissements financiers ayant reçu des fonds publics devrait être réduite ou suspendue? 13

14 Cette décision doit être prise au niveau de chaque Etat ayant accordé ces fonds publics. La réglementation française encadre les conditions de rémunération des dirigeants des entreprises aidées par l Etat ou bénéficiant du soutien de l Etat du fait de la crise économique, en interdisant l attribution d actions gratuites, d options de souscription ou d achat d actions et en limitant les autres éléments variables en fonction de critères de performance quantitatifs (non liés au cours de bourse) et qualitatifs qui seront rendus publics. Il semble cependant difficile d envisager de généraliser cette règle à l ensemble des collaborateurs des établissements concernés. 14

15 Les conflits d'intérêts 8.1. Quel pourrait être le contenu de possibles mesures additionnelles au niveau de l'ue visant à renforcer la lutte et la prévention en matière de conflits d'intérêts dans le secteur des services financiers? 8.2. Partagez-vous l'opinion qu'il serait nécessaire, tout en tenant compte des différents modèles juridiques et économiques existants, d'harmoniser le contenu et le détail des règles communautaires relatives aux conflits d'intérêts afin que les différents établissements financiers soient soumis à des règles similaires selon qu'ils doivent appliquer les dispositions de la MiFiD, de la directive sur les "fonds propres réglementaires", de la directive UCITS ou de Solvabilité 2? Selon les principes retenus par la MIF, les conflits d intérêts ne sont pas anormaux, à la condition que les établissements soient en mesure de les gérer. Il est vrai, en revanche, que l identification des situations de conflits d intérêts peut être complexe pour l application de la MIF. Un apport normatif sur les situations types de conflit d intérêt serait utile aux entreprises pour préciser leur politique de gestion et constituer des référentiels de contrôle. Du point de vue des établissements qui distribuent à la fois des services bancaires, d investissement et d assurance, et qui appliquent de facto les principes de la MIF en matière de conflit d intérêts à l ensemble de leurs activités, un alignement sur ceux-ci des différentes réglementations en la matière constituerait une simplification. Cela devrait toutefois se faire en respectant les spécificités de chaque secteur : certains conflits d intérêts peuvent, en effet, résulter de la nature des produits ou garanties, qui ne sont pas toujours les mêmes entre la banque, l assurance, et les autres secteurs financiers. 15