L'ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE ET LE DROIT

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1 L'ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE ET LE DROIT Sous la direction de Marie Préface de Claude de de U 3 C "3 u larder CENTRE DE RECHERCHE INFORMATION DROIT ET SOCIÉTÉ

2 Table des matières Préface 5 Claude DE MOREAU DE GERBEHAYE CHAPITRE I. - L'archivage électronique et le droit: entre obligations et précautions 13 Marie DEMOULIX Section 1. - Le contexte juridique Panorama des règles juridiques à prendre en considération Quelques repères face au droit de la preuve A. Principes de base B. Relativiser la règle de l'écrit signé Les risques juridiques 21 Section 2. - Le droit mis en pratique La délicate question du tri Les délais de conservation Les modalités de conservation Le lieu de conservation Le cas particulier des documents numérisés 31 A. La destruction de l'original papier après numérisation 31 B. La valeur probante d'une copie par numérisation Les données à conserver pour la preuve électronique 33 Conclusion 34 CHAPITRE II. - L'archivage électronique dans le secteur public : entre archivage légal et archivage patrimonial Marie DEMOULIX et Sébastien SOYEZ Section 1. - Le cadre juridique de l'archivage électronique dans le secteur public La loi sur les archives à l'heure du numérique 40 A. La notion 41 B. La conservation des archives numériques 41 C. Le principe de l'élimination contrôlée des archives 42 D. Le versement des archives numériques aux Archives de l'état

3 L'ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE ET LE DROIT E. La mission de conseil et de surveillance des Archives de l'état dans la gestion des archives numériques Numérisation et destruction d'archives publiques : des textes en contradiction 46 Section 2. - Contribution à une politique d'archivage électronique dans le secteur public L'archivage électronique: un défi de taille Solution miracle ou pragmatisme 49 A. Sélection et classement des archives numériques 49 B. Conservation des archives numériques 50 Conclusion 52 Références bibliographiques 54 CHAPITRE III. - Archivage des s et protection de la vie privée 55 Romain ROBERT Section 1. - Mise en contexte 56 Sous-section 1. - L'utilisation des s au sein d'une organisation 56 Sous-section 2. - Délimitation de la notion d' dans le cadre de la présente contribution Sous-section 3. - L'archivage des s face aux courriers papier 58 Section 2. - Protection de la vie privée et confidentialité des s 59 Sous-section 1. - Le droit à la vie privée en tant que droit fondamental L'article 8 de la C.E.D.H. 60 A. Le principe de protection de la vie privée 60 B. Les conditions de l'ingérence dans la vie privée 61 a) Condition de légalité b) Condition de finalité 62 c) Principe de proportionnalité L'article 22 de la Constitution 62 Sous-section 2. - La loi du 8 décembre Notion de traitement de données à caractère personnel Quelques grands principes de la L.V.P. 65 A. Les principes s'appliquant aux traitements 65 B. La condition de transparence 68 LARCIER

4 TABLE DES MATIERES C. Les données ne peuvent être traitées que dans certains cas 69 Sous-section 3. - Les autres textes spécifiques Le secret des communications électroniques 70 A. Le principe d'interdiction de prise de connaissance des communications électroniques de tiers 70 a) Les articles et du Code pénal 70 b) L'article 124 de la LCE 72 c) L'application de ces dispositions à l'archivage des s : réflexion 73 B. Les exceptions au principe 75 a) Le consentement des personnes 75 b) Les exceptions de l'article 125 de la L.C.E. 76 c) L'exception prévue par l'article 128 de la L.C.E La C.C.T A. Présentation du texte 79 B. Application à l'archivage 79 C. L'archivage un contrôle au sens de la C.C.T. 81? 80 Section 3. - Application de ces principes aux s 82 Sous-section 1. - Sanction en cas de violation des principes exposés 82 Sous-section 2. - Solutions pratiques 85 Sous-section 3. - Externalisation des archives Sécurité et sous-traitance des archives Transfert international des archives vers et hors de la Belgique 89 A. Le principe d'interdiction de transfert des données vers un pays n'offrant pas un niveau adéquat de protection 89 B. Les exceptions à l'interdiction 90 Section 4. - Le cas spécifique des archives publiques 91 Sous-section 1. - La publicité de l'administration Le principe de publicité administrative Le principe de publicité 94 Sous-section 2. - L'accès aux s versés aux archives de l'état et la protection de la vie privée Les s sont-ils des archives au sens de la loi du 24 juin 1955? 96 SCIER

5 L'ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE ET LE DROIT 2. L'accès aux s archivés en vertu de la loi du 24 juin 1955 sur les archives 97 A. Le principe de l'accès aux documents administratifs 97 B. Conditions d'accès et de consultation des archives 98 C. Le cas particulier de la consultation des archives à des fins historiques, scientifiques ou statistiques 100 D.Une position inconfortable pour les archivistes 101 Conclusion 102 CHAPITRE IV. - Procédure d'e-discovery et protection des données : l'archivage électronique entre le marteau et l'enclume 105 Cédric BURTOX et GUFFLET Introduction 105 Section 1. - un élément fondamental des procédures judiciaires aux États-Unis Principe Portée Exceptions 4. Sanctions en cas de non-respect des règles d'e-discovery 110 Section 2. - La mise en œuvre d'une procédure d'e-discovery face à la législation européenne 1. Un conflit de droits affectant différents domaines juridiques A. Droit à la vie privée B. Droit du travail 113 C. Coopération judiciaire internationale Un conflit majeur avec le droit à la protection des données à caractère personnel Section 3. - Protection des données et règles d'e-discovery - une tentative de résolution du conflit par les autorités de protection des données 1. Légitimité du traitement Proportionnalité Cas des catégories spéciales de données LARCIER

6 TABLE DES MATIERES 4. La conservation des données L'information des personnes concernées Le respect des droits des personnes concernées La problématique des transferts internationaux de données Sous-traitance, sécurité et confidentialité des données Les formalités préalables auprès des autorités de protection des données Section 4. - Recommandations pratiques pour concilier les règles d'e-discovery avec les règles européennes de protection des données à caractère personnel 1. Mesures à mettre en place en amont 127 A. Procéder à une analyse de conformité B. Définir une politique de conservation des données et d'archivage stricte C. Définir une procédure interne à suivre en cas de procédure d'e-discovery Mesures à mettre en place en aval 128 A. Suivre la procédure interne dès réception de la demande d'e-discovery 129 B. Délimiter le champ de la demande d'e-discovery 129 Conclusions 130 CHAPITRE V. - Le recours à un tiers archiveur: un contrat sur mesure 133 François COPPEXS et Marie DEMOULIX Introduction 133 Section 1. - Le régime juridique du contrat d'archivage électronique (Absence de) régime légal spécifique 2. Droit commun du contrat d'archivage électronique 135 A. Qualification du contrat 135 a) Le Contrat de dépôt b) Le contrat d'entreprise c) Qualifications additionnelles 137 B. Obligations principales du tiers archiveur 138 Section 2. - Clauses importantes d'un contrat d'archivage électronique Risques et enjeux 140 LARCIER 193

7 L'ARCHIVAGE ÉLECTRONIQUE ET LE DROIT 2. Les obligations du tiers archiveur 141 A. Généralités 141 B. Maintien de la lisibilité des données archivées 142 C. Préservation de l'intégrité des données archivées 143 D. Contrôle et traçage des opérations effectuées sur les données 144 E. Nature des obligations du tiers archiveur assurer la compétitivité au fil du temps 4. Audit des services fournis Responsabilité du fournisseur et cas de force majeure Le sort des droits intellectuels Traitements de données à caractère personnel La fin du contrat et l'encadrement de la réversibilité 155 Conclusion 157 CHAPITRE VI. - Bibliothèques, services d'archives et droit d'auteur: les enjeux du numérique 159 Dr Caroline COLIN et Sandrine Section 1. - La numérisation de contenus n'exigeant pas l'accord des titulaires de droits 1. Les contenus librement reproductibles et communicables L'impossible revendication d'un nouveau droit sur les œuvres du domaine public numérisées Section 2. - La numérisation de contenus exigeant l'accord des titulaires de droits Respect des règles du droit d'auteur 167 A. Le droit de reproduction 167 B. Le droit de communication au public 169 C. Application aux projets de numérisation Exceptions pour les bibliothèques et services d'archives? Quelles solutions pour les projets de numérisation de masse? 174 Section 3. - Cas particulier: la numérisation des œuvres orphelines 176 Problématique et définition 2. Les solutions pour numériser les œuvres orphelines 177 A. Le choix d'une date de sécurité 177 B. Les différentes solutions déjà implémentées par certains États 178

8 TABLE DES MATIERES a) Le recours à un organe gouvernemental ou judiciaire b) La c) Les solutions basées sur la gestion collective 180 C. Europe : les propositions des groupes de réflexion et des représentants des secteurs concernés D. La proposition de directive de la Commission européenne sur les œuvres orphelines 185 Conclusion