ACTUALITE JURISPRUDENCE ET DOCTRINE - AJD-

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1 N 54 - MARCHES n 11 En ligne sur le site / extranet le 22 avril 2008 ISSN L essentiel La présente AJD commente : ACTUALITE JURISPRUDENCE ET DOCTRINE - AJD- des décisions du Bureau Central de Tarification concernant le champ de l assurance décennale obligatoire des décisions de justice portant sur : la responsabilité de l entrepreneur principal en cas de manquement de son sous -traitant le champ d application de la loi de 1975 relative à la sous-traitance En matière de marchés publics : l indication de la forme de groupement souhaitée dans le règlement de consultation le droit reconnu aux entreprises de se présenter en groupement une décision de la CADA sur la communication des documents relatifs à la passation d un accord cadre un décret qui autorise les chambres de commerce à transiger et à compromettre Contacts : Sabine AYRAUD Mail : ayrauds@fntp.fr Tél. : Valérie BAILLAT - Mail : baillatv@fntp.fr - Tél. : Fédération Nationale des Travaux Publics 3, rue de Berri Paris - Tél Fax

2 1) Les ouvrages non soumis à assurance décennale obligatoire : les décisions du BCT ASSURANCE CONSTRUCTION Le Bureau Central de Tarification, qui peut être saisi lorsqu une personne assujettie à l obligation d assurance décennale (entrepreneur ou maître de l ouvrage) se heurte à des refus de couverture de la part de compagnies d assurances, a eu l occasion de préciser notamment que : ne sont pas soumis à assurance décennale obligatoire : l étanchéité de bassin de stockage d effluents, les ouvrages de rétention d effluents agricoles, l activité de démolition, le désamiantage, le traitement contre les termites, sont soumis à assurance décennale obligatoire : les installations de capteurs solaires thermiques, des systèmes solaires photovoltaïques et thermiques, la valorisation énergétique des eaux et des sous-sols. Depuis l Ordonnance du 8 juin 2005, tous les ouvrages immobiliers sont soumis à assurance décennale obligatoire, sauf ceux figurant à l article L du code des assurances qui prévoit que «Ne sont pas soumis aux obligations d assurance édictées par les articles L , L , et L les ouvrages maritimes, lacustres, fluviaux, les ouvrages d infrastructures routières, portuaires, aéroportuaires, héliportuaires, ferroviaires, les ouvrages de traitement de résidus urbains, de déchets industriels et d effluents, ainsi que les éléments d équipement de l un ou l autre de ces ouvrages. Les voiries, les ouvrages piétonniers, les parcs de stationnement, les réseaux divers, les canalisations, les lignes ou câbles et leurs supports, les ouvrages de transport, de production, de stockage et de distribution d énergie, les ouvrages de télécommunications, les ouvrages sportifs non couverts, ainsi que leurs éléments d équipement, sont également exclus des obligations d assurance mentionnées au premier alinéa, sauf si l ouvrage ou l élément d équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d assurance». 2) La responsabilité délictuelle de l entrepreneur principal à l encontre du client du maître de l ouvrage peut être retenue pour défaut de surveillance du soustraitant MARCHE PRIVE Une entreprise avait sous-traité des travaux de tuyauterie à une autre entreprise. Des fuites s étant produites à partir des soudures, les travaux ont dû être arrêtés. Le maître de l ouvrage, ainsi que deux de ses clients auxquels les tuyauteries étaient destinées, assignent l entrepreneur principal en réparation. Ce dernier appelle en garantie son sous-traitant. L entrepreneur principal est responsable contractuellement vis-à-vis du maître de l ouvrage des malfaçons de son sous-traitant puisqu ils sont liés par un contrat d entreprise. Dans cette affaire, la 3 ème chambre civile de la Cour de cassation a jugé, par arrêt en date du 27 mars 2008, que l entrepreneur principal «n avait pas veillé au respect par son sous-traitant des instructions qui lui avaient été données quant à la qualité des soudures à réaliser, les clients du maître de l ouvrage étaient fondés à invoquer l exécution défectueuse par celui-ci de son contrat». (Cour de cassation 3 ème civile, 27 mars 2008, Pourvoi n ). 2

3 3) Les dispositions protectrices du soustraitant issues de la loi de 1975 s appliquent dès lors que l immeuble est construit sur le sol français Une unité de fabrication de panneaux de fibres située en France commande la conception, la livraison, le montage et la mise en service de machines et d équipement. Parmi les intervenants à l opération : - le maître d ouvrage privé est belge, - l entrepreneur principal chargé de l opération est allemand, le contrat est soumis au droit suisse, - des sous-traitants de rang 1 et 2, allemands, interviennent également. Ces contrats de sous -traitance sont soumis au droit allemand. Le sous-traitant de rang 1 fait l objet d une procédure de «faillite» dans son pays, l Allemagne. Un sous-traitant de rang 2, allemand engage alors l action directe de l article 12 de la loi de 1975 française contre le maître d ouvrage afin d obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues. La Cour de Cassation lui reconnaît ce droit. SOUS-TRAITANCE La troisième Chambre Civile adopte ainsi la même solution que l arrêt de la Chambre Mixte 30 novembre 2007 (cf AJD informations n 9 Marchés n 3 du 22 janvier 2008) en considérant que : «s agissant de la construction d un immeuble en France, la loi de 1975 relative à la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du sous-traitant est une loi de police au sens des dispositions combinées de l article 3 du code civil et des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles». En conséquence, dès lors qu un immeuble est construit sur le sol français, l action directe visée par l article 12 de la loi de 1975 peut être mise en œuvre : - quelle que soit la nationalité des intervenants - quel que soit le droit auquel est soumis tant le marché principal que les contrats de sous-traitance. (Cour de Cassation 3 ème chambre civile 30 janvier 2008-n ) 4) Le maître d ouvrage doit indiquer clairement la forme du groupement souhaitée MARCHES PUBLICS Un maître d ouvrage doit indiquer clairement dans le règlement de la consultation la forme du groupement auquel il pourrait attribuer le marché. Un maître d ouvrage avait rédigé le règlement de consultation de son marché comme suit : - En cas de groupement, la forme souhaitée est «un groupement solidaire ou conjoint sans mandataire solidaire» - si le groupement attributaire est d une forme différente, il pourra se voir contraint de se transformer conformément «au souhait de la personne responsable du marché» tel qu indiqué cidessus. Ces stipulations étaient contraires au principe de transparence visé à l article 1 er du code des marchés publics. Elles «ne permettaient pas aux candidats de connaître à l avance clairement» la forme du groupement souhaitée par le maître de l ouvrage. (Conseil d Etat 29 octobre 2007 Communauté d Agglomération du Pays Voironnais n ). 3

4 5) Le droit reconnu aux entreprises de se présenter en groupement L article 51 du code des marchés publics autorise les entreprises à se porter candidates «sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence». Un maître d ouvrage écarta la candidature d un groupement solidaire de deux entreprises au motif : - que chacune de ces entités, prise individuellement, avait les moyens humains, techniques et financiers pour présenter une offre individualisée, - que, de plus, le maître d ouvrage avait volontairement scindé ce marché en lots distincts afin de permettre aux PME de soumissionner. Les entreprises membres du groupement contestèrent ce rejet pour non respect des règles de mise en concurrence. MARCHES PUBLICS Le juge du référé précontractuel reconnaît le bien fondé de cette action. Il considère que, compte tenu des circonstances de l affaire, le fait pour les deux sociétés de se présenter en groupement ne portait pas atteinte aux règles relatives à la concurrence. En effet, selon la décision, le choix de la procédure spécifique du marché à bons de commande sans minimum ni maximum nécessitait une très grande souplesse d organisation pour répondre aux besoins de la collectivité : - quantité variant du simple au triple - étendue géographique car le marché couvrait plusieurs cantons De plus, d autres entreprises avaient présenté des offres à titre individuel. (Ordonnance Tribunal Administratif de Rouen 3 octobre 2007 Société Team Réseaux et ) 6) Les limites de communication des documents relatifs à un accord-cadre MARCHES PUBLICS Saisie suite à la passation d un accord cadre, la Commission d accès aux documents administratifs (CADA) s est prononcée sur les documents pouvant être transmis à cette occasion. La CADA rappelle tout d abord que les contrats et marchés publics sont des documents administratifs communicables au sens de la loi n du 17 juillet Cependant, les accords cadre définis aux articles 1 er et 76 du code des marchés publics sont spécifiques. La signature d un accord cadre retenant plusieurs entreprises : - ne vaut pas attribution du marché - ne met pas fin à la procédure : une mise en concurrence ultérieure se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l accord. En conséquence, la procédure n étant pas terminée, la communication de documents relevant de l accord-cadre ne doit pas porter atteinte à la concurrence entre les entreprises pour les marchés ultérieurs. (CADA Avis n novembre 2007 Président du Conseil Général de la Vendée) 4

5 7) Les chambres de commerce peuvent désormais transiger et compromettre si leur règlement intérieur l a prévu TRANSACTION ET ARBITRAGE La loi n du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a autorisé les établissements consulaires à transiger et compromettre (art. 62. I de la loi art. L 710-1, alinéa 3, code de commerce). Un décret, en date du 3 janvier 2008, en précise les conditions d application (J.O du 5 janvier 2008). En ce qui concerne la transaction L'article R , alinéa 1 er, nouveau du code de commerce renvoie aux articles 2044 à 2058 du code civil. Sont concernés aussi bien les CCI locales que régionales, ou encore les groupements inter consulaires. Le texte apporte des précisions sur le mode de conclusion de la transaction : «les transactions sont conclues par l'autorité compétente pour conclure les contrats aux termes du règlement intérieur mentionné à l'article R du code de commerce». Ce règlement précise les cas où, notamment du fait de leur faible montant ou de la confidentialité des matières sur lesquelles elles portent, ces transactions sont autorisées par le bureau de l'établissement (art. R , al. 2). De plus, «le projet de transaction est soumis à l'approbation de l'autorité de tutelle compétente en application de l'article R (c est-à-dire le préfet de département pour les CCI locales et le préfet de région pour les CCI régionales) au-delà d'un seuil» qui a été fixé à par opération ou à 30 % du marché en matière de marchés de travaux publics (art. 13 de l'arrêté du 30 novembre J.O du 14 décembre 2007). En ce qui concerne l'arbitrage L'article D nouveau du code de commerce prévoit que : «les établissements du réseau des chambres de commerce et d'industrie peuvent par clause compromissoire ou par compromis soumettre à arbitrage tout litige né d'un contrat qu'ils ont conclu et les opposant à l'un de leurs cocontractants». La clause compromissoire et le compromis doivent être conclus par écrit par l'autorité de l'établissement compétente pour passer le contrat, qui en fait l'objet, en application du règlement intérieur de l'établissement. Ce règlement doit, au surplus, définir l'autorité compétente pour prendre les mesures d'exécution de la sentence arbitrale (art. R ). Conformément au droit commun de l'arbitrage, «la clause compromissoire ou le compromis désigne le ou les arbitres ou définit les modalités de choix du ou des arbitres, qui doivent garantir l'impartialité de ceux-ci, les modalités de leur rémunération, les délais dans lesquels le tribunal arbitral doit statuer et les conditions de publication de la sentence arbitrale» (art. R ). 5

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