* * ACTUALITE JURIDIQUE LE POINT SUR : LA PENIBILITE DANS LA LOI PORTANT REFORME DES RETRAITES. Istnf.fr Décembre 2010

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1 ACTUALITE JURIDIQUE ACTUALITE JURIDIQUE LE POINT SUR : LA PENIBILITE DANS LA LOI PORTANT REFORME DES RETRAITES Istnf.fr Décembre 2010 Auteur : Joëlle DEQUIRET - ISTNF Validation : Dr Sophie FANTONI CHRU Lille La loi n du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, adoptée dans l optique d assurer la pérennité du système de financement de la branche retraite par la Sécurité Sociale prévoit le report de l âge légal de départ à la retraite et de l âge de perception d une retraite à taux plein malgré le déficit de trimestres cotisés. Prenant en compte l allongement de la vie au travail qui en découle et le fait que certaines professions plus pénibles impacte l espérance de vie et la qualité de vie au grand âge, la loi introduit dans le Code du Travail la notion de «Pénibilité» dans une appréciation individuelle pour chaque salarié. Le Titre IV de la loi aborde effectivement d une part les aspects de prévention de la pénibilité, et d autre part les mesures de compensation de la pénibilité mais ne s inscrit pas dans une démarche collective sur ces aspects. Définition du concept - Pénibilité Mesures de prévention de la pénibilité La compensation de la pénibilité Conclusion Définition du concept - Pénibilité Avec la modification de l article L au Code du travail, la loi introduit de la notion de prévention de la «pénibilité au travail» dans le cadre de l obligation de sécurité de résultat de l employeur. La loi ne donne pas précisément de définition de la pénibilité mais identifie, dans l article L du Code du Travail qu elle crée, les personnes pour lesquelles des mesures de prévention de la pénibilité devront être prises. «Pour chaque travailleur exposé à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels déterminés par décret et liés à ces contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur sa santé..» Un décret en attente viendra préciser les facteurs de risques professionnels concernés, qui avaient été évoqués dans plusieurs rapports et avaient obtenu quasi consensus au moment des négociations avec les partenaires sociaux en ; Les contraintes physiques répertoriées étaient telles que le port de charges lourdes, les postures pénibles et les vibrations, l environnement agressif était caractérisé par 1 Rapport de Gérard Lasfargues du Centre d études et de l emploi par ex. Actualité Juridique Le Point Sur : La pénibilité dans la loi portant réforme des retraites Décembre JHD - 1 -

2 l exposition aux produits toxiques, aux températures extrêmes, aux bruits intenses et les rythmes de travail pénibles englobaient le travail de nuit, le travail en horaires alternants et le travail répétitif. Dans son article 78, la loi portant réforme des retraites vient également préciser les missions de l Observatoire de la pénibilité placé auprès Conseil d Orientation sur les Conditions de Travail. Celui-ci est chargé d'apprécier la nature des activités pénibles dans le secteur public et le secteur privé, et en particulier celles ayant une incidence sur l'espérance de vie. Cet observatoire propose au comité permanent toute mesure de nature à améliorer les conditions de travail des salariés exposés à ces activités. A aujourd hui, aucune mesure collective n est retenue, comme par exemple l exercice d un métier ou d une fonction particulière, pour définir la notion de pénibilité, notamment pour les salariés du secteur privé. L appréciation sera effectuée individuellement pour chaque travailleur et s appuiera sur la traçabilité des expositions auxquelles le salarié aura été soumis au cours de son parcours professionnel. De nouveaux outils pour ce faire sont mis en place par la loi. Prévention de la pénibilité La loi décline son volet «Prévention», sous deux aspects au travers de nouvelles obligations qui vont s imposer aux employeurs, aux médecins du travail, aux CHSCT et qui relèvent d une part de l amélioration de la traçabilité des expositions professionnelles, et d autre part de l organisation de négociations en vue d améliorer la prévention de la pénibilité. 1) Nouvelles obligations relative à la traçabilité a) Le Dossier médical en santé travail Obligation du médecin du travail Si le dossier médical en santé travail existait déjà, établi par le médecin du travail au moment de la visite d embauche et encadré par les articles D et suivants du Code du Travail, le nouvel article L vient élargir son objectif en matière de traçabilité des expositions. «Un dossier médical en santé au travail, constitué par le médecin du travail, retrace dans le respect du secret médical les informations relatives à l état de santé du travailleur, aux expositions auxquelles il a été soumis ainsi que les avis et propositions du médecin du travail, notamment celles formulées en application de l article L ». Un décret viendra fixer à compter de quelle date la traçabilité des expositions sera soumise aux dispositions de cet article. Le suivi médical des salariés relativement à toutes expositions devrait se trouver renforcé par cette nouvelle disposition qui toutefois est conditionnée encore à la parution de décrets visant à circonscrire plus précisément les risques et les expositions à répertorier. Les dispositions juridiques applicables à ce dossier médical en santé travail restent inchangée en termes de communication à un autre médecin ou aux ayants droits, transmission à l inspection du travail (cf. Voir le Point sur : Dossier Médical en Santé Travail sur istnf.fr) Actualité Juridique Le Point Sur : La pénibilité dans la loi portant réforme des retraites Décembre JHD - 2 -

3 b) La fiche individuelle d exposition Obligation de l employeur Le nouvel article L du Code du Travail indique que pour chaque travailleur exposé à des facteurs de risques professionnels, «l employeur consigne dans une fiche, selon des modalités déterminées par décret, les conditions de pénibilité auxquelles le travailleur est exposé, la période au cours de laquelle cette exposition est survenue ainsi que les mesures de prévention mises en œuvre par l employeur pour faire disparaître ou réduire ces facteurs durant cette période. Cette fiche individuelle est établie en cohérence avec l évaluation des risques». Cette fiche est destinée à alimenter le dossier médical en santé travail et, comme d autres documents obligatoires (attestation de travail, ) sera transmise au salarié à son départ de l entreprise (cf. Articles R et suivants du Code du travail. c) Analyse de l'exposition des salariés à des facteurs de pénibilité Obligation du CHSCT Le législateur a voulu également impliquer le Comité d hygiène, de sécurité et des conditions de travail par la modification de l article L , lequel vient ajouter à ses missions «l analyse de l exposition des salariés à des facteurs de pénibilité». 2) Nouvelles obligations en matière de négociation collective La loi a tout de même prévu une approche plus collective de la question de la pénibilité en ce sens qu elle introduit une obligation de négociation collective au niveau de l entreprise d une part et des branches professionnelles d autre part. a) Négociation obligatoire dans l entreprise La loi portant réforme des retraites, par l insertion de trois articles dans le Code de la sécurité sociale (Art. L à L ) impose aux entreprises d au moins 50 salariés de mettre en place un accord ou un plan d action négocié relatif à la prévention de la pénibilité. Cet accord ou ce plan d action sera soumis à une négociation périodique tous les trois ans dans l entreprise selon des critères et un contenu minimal qui sera déterminé par décret. En cas d échec des négociations, l employeur sera autorisé à mettre en place un plan d action unilatéral. Faute d être couvert par un accord ou un plan d action à compter du 1 er janvier 2012, l employeur sera passible d une pénalité se montant à 1% de la masse salariale sur toute la période non couverte par l accord. b) Négociation de branche Pour les entreprises d un effectif inférieur à 50 salariés, de la même manière, les nouveaux articles inscrits au Code de la sécurité sociale permettront qu un accord sur la prévention de la pénibilité soit conclu non pas au niveau de l entreprise mais au niveau de la branche d activité. Les entreprises entre 50 et 300 salariés seront également dispensées d un accord interne dans la mesure où elles seront couvertes par un accord de branche. Actualité Juridique Le Point Sur : La pénibilité dans la loi portant réforme des retraites Décembre JHD - 3 -

4 Par ailleurs, la loi prévoit également, dans son article 86, la conclusion à titre expérimental, jusqu au 31 décembre 2013, d accords de branche expérimentaux dans l optique de «créer un dispositif d allègement ou de compensation de la charge de travail des salariés occupés à des travaux pénibles». L article de la loi balise strictement l octroi de possibles avantages conventionnels à des salariés répondant à des conditions d exposition aux risques identifiés pendant une certaine durée, dont les modalités seront définies par décret. Diverses propositions sont avancées comme pouvant faire l objet de ces accords expérimentaux : - Allègement de la charge de travail par possibilité de temps partiel, exercice d une mission de tutorat, avec accompagnement salarial - Compensation de la charge de travail par versement d une prime, attribution de journées de repos supplémentaires, ou de congés Les conditions de financement de ces aménagements s appuieront sur un fonds spécial au niveau de la branche, auquel contribueront les entreprises et un fonds national de soutien relatif à la pénibilité créé au niveau de la CNAM. La compensation de la pénibilité La loi du 9 novembre 2010 comporte, au-delà du volet relatif à la prévention de la pénibilité, un chapitre «Compensation de la pénibilité». Le dispositif retenu par le législateur vient apporter une réponse individuelle au salarié en matière de compensation d une pénibilité qui sera évaluée dans ses effets immédiats et constatés au moment où le salarié fait valoir ses droits à la retraite. Les effets différés qui pourraient avoir une incidence sur l espérance de vie ou la qualité de vie ultérieure ne sont pas appréciés. Toutefois l article 88 de la loi prévoit la mise en place avant le 31 mars 2011 d un Comité scientifique qui aura pour charge «d évaluer les conséquences de l exposition aux facteurs de pénibilité sur l espérance de vie avec et sans incapacité des travailleurs». Pour l heure, la compensation octroyée par le nouveau dispositif est instituée par l article 79 de la loi (création de l article L du Code de la sécurité sociale) qui prévoit le départ anticipé à la retraite à 60 ans (âge qui sera confirmé par décret) avec un taux plein 50 % (sans tenir compte d une durée d assurance insuffisante). Sont concernés : 1) «les assurés qui justifient d une incapacité permanente au sens de l article L au moins égale à un taux déterminé par décret [vraisemblablement 20 %], lorsque cette incapacité est reconnue au titre d une maladie professionnelle mentionnée à l article L ou au titre d un accident de travail mentionné à l article L et ayant entraîné des lésions identiques à celles indemnisées au titre d une maladie professionnelle». Le salarié devra donc avoir déclaré et obtenu reconnaissance d une maladie professionnelle. Actualité Juridique Le Point Sur : La pénibilité dans la loi portant réforme des retraites Décembre JHD - 4 -

5 2) Pour les salariés justifiant d un taux d incapacité permanente inférieur à 20 % mais supérieur à 10 % (vraisemblablement, en attente de décret), des conditions supplémentaires seront exigées : - «que l assuré ait été exposé, pendant un nombre d années déterminé par décret, à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels mentionnés à l article L du code du travail» - «qu il puisse être établi que l incapacité permanente dont est atteint l assuré est directement liée à l exposition à ces facteurs de risques professionnels». En application de ces mêmes dispositions, la charge de la preuve du lien entre l exposition aux risques et l incapacité permanente revient à l assuré et une commission pluridisciplinaire sera chargée d en apprécier l effectivité. Conclusion Malgré l introduction nouvelle de la notion de «pénibilité au travail» dans le cadre législatif, on peut regretter que ses contours n aient pas été plus clairement définis. Les nombreux décrets en attente viendront peut être combler certains manques. Si de nouveaux outils de traçabilité sont bien introduits, dont l utilité ne fait aucun doute pour l appréciation du parcours du salarié, on peut s attendre également à ce qu ils alimentent des contentieux futurs à propos de maladies professionnelles et viennent placer l employeur dans une situation délicate entre comportement loyal et risque de faute inexcusable incontournable. De nombreuses questions restent en suspend? - L appréciation de la pénibilité d une carrière repose t-elle sur l évaluation d une incapacité professionnelle à un instant T, et par qui ; - Et dès lors, comment faire correspondre la compensation? Enfin la démarche collective n est pas du tout appréhendée par le dispositif qui se cantonne à un positionnement individuel tant sur le plan de l identification de la pénibilité que sur le plan de la compensation, laissant le salarié bien seul tout au long du dispositif, face à l employeur, au médecin du travail, au médecin conseil, à la commission pluridisciplinaire La loi n du 9 novembre 2010 portant réforme des retraite Titre IV Pénibilité du Parcours professionnel Actualité Juridique Le Point Sur : La pénibilité dans la loi portant réforme des retraites Décembre JHD - 5 -