«Stock-Options» et Attrib u tio ns G ratu ites d Actio ns : d es rég im es d e faveu r p ro h ib itifs et enco re incertains

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1 «Stock-Options» et Attrib u tio ns G ratu ites d Actio ns : d es rég im es d e faveu r p ro h ib itifs et enco re incertains Il y a u n p e u p lu s d u n a n, l a rrê t d e R o u x (1 ) a va it cla ire m e n t cré é l a ctu a lité e t fix é d a n s l o rd re in te r- n a tio n a l le tra ite m e n t fisca l a p p lica b le e n F ra n ce a u x ce ssio n s d e titre s issu s d o p tio n s d a ch a t o u d e so u scrip tio n d a ctio n s, sa n s re sp e ct d e la p é rio d e d in d isp o n ib ilité. Il p o sa it é g a le m e n t im p licite m e n t le s p rin cip e s a p p lica b le s, e n ca s d e m o b ilité in te rn a tio n a le, a u x o p tio n s e t a ctio n s g ra tu ite s a ttrib u é e s a p rè s le 1 7 m a rs D e p u is ce t a rrê t, d iffé re n te s m e su re s so n t ve n u e s e n ca d re r e t a lo u rd ir, si ce la é ta it e n co re p o ssib le, le ré g im e fisca l e t so cia l a p p lica b le à ce s in stru m e n ts. P o u r a u ta n t, d iffé - re n ts p o in ts n e so n t p a s e n co re ré so lu s e t p è se n t su r le s b é n é ficia ire s e t le s a ttrib u ta ire s. P a r Georges Morisson- Couderc, a voca t a ssocié, La nd w ell & A ssociés S té p h a nie Ch a rtier, a voca t, La nd w ell & A ssociés Instr. 24 ja nv. 2011, B OI 4 N P O U R E N S A V O IR P L U S CE, 8 e et 3 e ss sect, 17 m a rs 2010, n , M. d e Ro u x. Instr. 9 a vr. 2008, B OI 4 N-1-08, n o s 3 8 à 4 5 R e p è re : L a m y fisca l 201 1, U n a lo u rd isse m e n t d e la p re ssio n fisca le e t so cia le fra n ça ise C o n trib u tio n s sa la ria le s e t p a tro n a le s su r le s o p tio n s e t le s a ttrib u tio n s g ra tu ite s d a ctio n s Pour les attributions effectuées depuis le 16 octobre 2007, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 a créé deux contributions sociales applicables aux «stock-options» et attributions gratuites d actions (2). La première, au taux de 10 %, est à la charge de l entreprise. Elle est due lors de l attribution sur une base spécifique. La seconde, à la charge du bénéficiaire, est fixée au taux de 2,5 %. Elle est due lors de la cession, à titre onéreux ou gratuit, sur la fraction du gain qui correspond au gain de levée pour les «stock-options» ou d acquisition définitive pour les actions gratuites. Les taux des contributions patronale et salariale indiqués ci-dessus pour les «stock-options» et les attributions gratuites d actions ont été augmentés par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 (3), passant respectivement à 14 % et 8 %. Pour les attributions gratuites, le relèvement ne concerne que les attributions supérieures au montant de pour Les attributions d actions gratuites ne sont en effet soumises à l augmentation du taux des contributions qu à partir d un seuil fixé à la moitié du plafond annuel de sécurité sociale, soit pour Les attributions d un montant inférieur à ce seuil restent soumises aux taux initiaux de 10 % et 2,5 %. Il est à noter qu aucune disposition analogue n est prévue pour les «stock-options» qui sont totalement soumises à l augmentation des taux. Dans la précipitation liée à l augmentation de ces contributions, l entrée en vigueur des nouveaux taux n a pas été précisée. En l état actuel des textes, rien ne s oppose à ce qu ils soient applicables aux «stock-options» et attributions gratuites d actions octroyées depuis le 22 décembre 2010 pour la contribution employeur et la contribution salariale. On attendra cependant toute précision utile sur ce point. F isca lité p e rso n n e lle Différentes mesures d ordre fiscal sont également venues alourdir le régime applicable aux (1) CE, 8 e et 3 e sect., 17 m a rs 2010, n , M. d e Ro u x. (2) Circ. D SS/119, 8 a vril (3 ) L. fin. sé c. so c. 2011, n , 20 d é c. 2010, JO 21 d é c., a rt L E S NO U V E L L E S F IS C A L E S - N AV R I L

2 «sto ck -o p tio n s» et aux attrib utions g ratuites d actions (4 ). L a premiè re est relative au relè vement du taux m arg inal d im p o sitio n qui passe à 4 1 % et peut s appliquer aux «sto ck -o p tio n s» et attrib utions g ratuites d actions, en cas d option pour l imposition en tant que traitements et salaires du g ain d acquisition. E n tout état de cause, ce taux majoré s applique aux g ains sur «sto ck - o p tio n s» au-delà de (5 ). L a deuxiè me mesure concerne les p ré lè v em ents so c iaux qui sont portés de 1 2,1 % pour à 1 2,3 % pour L a troisiè me mesure est relative à l aug m entatio n du taux d im p o sitio n applicab le aux plusvalues de cession de valeurs mob iliè res (5 ) qui est porté à 1 9 %. L a quatriè me mesure concerne, pour l impô t sur le revenu, la disp aritio n du seuil d im p o sitio n pour les cessions de valeurs mob iliè res à compter de O n rappelle que ce seuil avait déjà été supprimé pour pour les seuls prélè vements sociaux. U n n o u v e a u m é ca n ism e d im p o sitio n d e s re v e n u s d e so u rce fra n ça ise lié s a u x «stock-options» e t a u x a ttrib u tio n s g ra tu ite s d a n s le ca d re d e la m o b ilité in te rn a tio n a le D epuis le 1 er avril , il est institué une retenue à la source sur les avantag es et les g ains réalisés par les p erso nnes no n do m ic ilié es fisc alem ent en F ranc e (6 ) et qui résultent de la levée d options sur actions et de l attrib ution g ratuite d actions. Un nouvel article 182 A ter du CGI est créé à cet effet. L e texte vise ég alement les b ons de souscription de parts de créateurs d entreprises (B S P C E ) qui ne sont pas examinés dans la présente étude. C ette retenue à la source s applique aux avantag es et aux g ains réalisés par les personnes non domiciliées en F rance au titre de l année de cession des titres pour les plans qualifiés, de l année de la levée des options, s ag issant du rab ais lié aux options sur actions et de l année de la remise des titres lorsqu il s ag it de plans non qualifiés. Il est à noter que la plus-value de cession des actions n est pas concernée par cette mesure conformément aux principes internationaux. Une différence de traitement est ainsi opérée entre les plans «qualifiés» et les plans «non qualifiés». P la n s q u a lifié s P our les plans qui répondent aux conditions du C ode de commerce, le rab ais lié aux options sur actions (7 ) sera soumis à la retenue à la source lors de la levée des options, selon les rè g les de l article 182 A du CGI applicab le aux traitements et salaires (taux de 0 %, 1 2 % et 2 0 %, non lib ératoire de l impô t sur le revenu pour ce dernier taux). L e taux sera porté à 5 0 % en cas de résidence du b énéficiaire dans un É tat non-coopératif (8 ). D è s lors que les conditions pour b énéficier des rég imes d imposition de «faveur» seront remplies, les taux de la retenue seront ceux prévus par ces rég imes, soit : pour les g ains de levée d options, un taux de 3 0 % est appliqué pour la fraction qui n excè de pas et un taux de 4 1 % pour la fraction supérieure à ce montant. C es taux seront réduits respectivement à 1 8 % et 3 0 % en cas de portag e supplémentaire de 2 ans ; le taux pour les g ains d acquisition d actions g ratuites est de 3 0 %. L e taux de la retenue à la source sera porté à 5 0 % lorsque les avantag es ou g ains sont réalisés par des personnes domiciliées dans un É tat ou territoire non coopératif. L a retenue à la source est lib ératoire de l impô t sur le revenu s ag issant des g ains d acquisition d actions g ratuites. E n revanch e, la retenue à la source sur la plus-value d acquisition des options n est pas lib ératoire. E lle est prise en compte pour le calcul de l impô t sur le revenu et la retenue est imputab le sur le montant de cet impô t. C e mécanisme est justifié par le b esoin de vérifier si le seuil de a été ou non franch i par le b énéficiaire de l avantag e. (4 ) Lo i d e Fin a n ce s p o u r 2011 e t Lo i d e Fin a n ce s re ctifica tive p o u r (5) L. fin. 2011, n , 29 d é c. 2010, JO 3 0 d é c., a rt. 6. (6) L. fin. re ct. 2010, n , 29 d é c. 2010, JO 3 0 d é c., a rt. 57. (7 ) CG I, a rt. 8 0 b is, II. (8 ) Ce tte re te n u e se ra lib é ra to ire d e l im p ô t su r le re ve n u e t n e se ra p a s re m b o u rsa b le. L E S NO U V E L L E S F IS C A L E S - N AV R I L

3 Le texte précise que la retenue à la source doit être acquittée par la «p ersonne qui effectue le v ersem ent» des sommes issues de la cession des titres. Cette rédaction pose nombre de questions dont on peut néanmoins penser que la résolution viendra accroître le coû t de gestion à la charge de l entreprise. En cas d option pour l imposition selon le régime des traitements et salaires, le gain d acquisition est soumis à la retenue à la source de l article A du C G I. Il convient en pratique d adapter le processus d information des bénéficiaires dans le cadre d une telle option. P ar ailleurs, des précisions propres aux modalités d utilisation du barème des non-résidents seront souhaitables. En effet, l application de ce dernier aux traitements et salaires des non-résidents dans le cadre de rémunérations différées manque à ce jour de commentaires. P la n s n o n -q u a lifié s Il est prévu que dans les situations où les avantages et gains des non-résidents sont issus de dispositifs qui ne répondent pas aux conditions posées par le Code de commerce, la retenue à la source de l article A du C G I sera due au moment de la re m ise de s titre s, selon les règles applicables aux traitements et salaires. Cette disposition devra être également largement commentée pour couvrir toutes les situations pratiques. À ce stade et avant de pouvoir appliquer ce texte (rappelons que la date d entrée en vigueur est fixée début avril ), des précisions sur les revenus à considérer comme de source franç aise sont nécessaires. D e n o m b re u se s q u e stio n s q u i re ste n t à ré so u d re p o u r le s d é te n te u rs d e «sto ck -o p tio n s» e t d a ttrib u tio n s g ra tu ite s d a ctio n s L a n o tio n d e re v e n u d e so u rce fra n ça ise e n ca s d e m o b ilité in te rn a tio n a le U ne instruction devrait préciser la notion de revenu de source franç aise en cas de mobilité internationale. À cet égard, les trav aux de l O C D E devraient largement inspirer le modèle franç ais de qualification des gains sur «stock -op tions» et attributions gratuites d actions de source franç aise. Le principe général de répartition du droit d imposition des gains entre les pays d activité au cours de la période «d acquisition» se ferait au prorata des périodes d activité salariée exercées sur le territoire de chacun des États concernés. On rappellera que le Conseil d État, avec l arrêt de Roux, avait déjà souhaité fixer les principes à suivre en la matière, en se basant également sur les principes suivis par l OCDE. L e so rt d e s o ctro is p ré -TE P A U ne décision du T ribunal administratif de P aris (9 ) est venue préciser le traitement fiscal applicable au gain d acquisition réalisé par un résident fiscal franç ais sur des options octroyées avant le 2 0 juin , tout en respectant le délai d indisponibilité. On sait qu avec la loi T EP A (1 0 ), la nature du gain d acquisition a changé. P our les octrois réalisés avant le 2 0 juin , la plus-value d acquisition, en cas de respect de la période d indisponibilité, doit être imposée lors de la cession des actions selon les dispositions de l article A ou U B du C G I (1 1 ). Dans le cas soumis au T ribunal administratif de P aris, le bénéficiaire avait résidé plus de 8 ans au Royaume-U ni. Des options de souscription d actions, dans le cadre d un plan qualifié, lui avaient été accordées, il avait levé les options sur les actions à son retour en F rance. Le délai d indisponibilité applicable à l époque avait été respecté et le bénéficiaire considérait que l avantage résultant de la plus-value d acquisition était imposable au prorata du nombre des jours travaillés dans chacun des États. Le tribunal a considéré que l imposition de la plus-value d acquisition relevait du régime des plus-values sur cession de valeurs mobilières au regard du droit interne franç ais. P ar suite, les dispositions de la convention fiscale francobritannique ne sont pas celles relatives aux traitements et salaires mais celles applicables aux cessions de valeurs mobilières. Il en résulte une imposition en F rance de la totalité du gain d acquisition. On notera à la lecture de la décision que le paiement d un impô t britannique sur le (9 ) TA P a ris, 12 ju ill. 2010, n /2-2. (10) Lo i d u 21 a o û t 2007 e n fa ve u r d u tra va il, d e l e m p lo i e t d u p o u - vo ir d a ch a t. (11) CG I, a rt. 163 b is C, d a n s sa ré d a ctio n p ré -lo i TEPA. 22 L E S NO U V E L L E S F IS C A L E S - N AV R I L

4 gain d acquisition n est pas relevé par le tribunal. L administration fiscale ne partage par cette analy se. S ur ce sujet particulier, il est à relever qu à l occasion du Panorama des R edressements F iscaux ( 1 2 ), M onsieur G radz ig E l-k aroui, chef du B ureau C F 2 de la sousdirection du contrôle fiscal, commentant un redressement relatif aux «stock-options» (octrois avant et respect du délai d indisponibilité), a précisé que, conformément aux travaux de l O C D E, un gain de levée de «stockoptions» est la contrepartie du travail d un salarié ou d un dirigeant et donc, à ce titre, constitue la rémunération d un emploi, telle que définie par l article de la convention applicable aux traitements et salaires. Il a été indiqué qu en droit interne franç ais, la loi prévoit expressément à l a rticle 8 0 b is d u C G I que cet avantage est un complément de salaire et ce avant la loi T E PA comme après. Le renvoi au régime d imposition des valeurs mobilières n était, pour l administration fiscale, qu une faç on d accorder un régime de faveur et ne peut être regardé comme dénaturant le gain d exercice qui conserve sa qualité de traitement et salaire. C ette prise de position de l Administration illustre la difficile conciliation entre la simplification souhaitée par certains et l existence de textes que l on ne peut ignorer. Pour le moins, pourrait-on souhaiter la mise en place d un mécanisme d élimination de la double imposition lorsque comme l a décidé le T ribunal administratif de Paris, le gain d acquisition est imposable en F rance, en tant que plus-value mobilière, et qu un impôt a été pay é à l étranger. N e serait-ce pas là la solution pour concilier ces changements de textes? Le projet d instruction circularisé à la suite de l arrêt de R oux ne distingue pas le régime fiscal franç ais applicable, selon la date d octroi des options, ce qui est évidemment regrettable, compte tenu de l évolution des textes et de la jurisprudence. L es rè gles internationales applicables à la contribution de 2,5 % portée à 8 % C ette contribution salariale, dont la date d entrée en vigueur n avait pas été clairement précisée, a, par certains éléments, la nature d une cotisation sociale et par d autres se rapproche des caractéristiq ues d un impô t. Les commentaires de l administration fiscale sur le régime de cette contribution sont fortement attendus. Plus particulièrement, son application dans un contexte international devra être précisé, et notamment les critères d assujettissement qui seront retenus ainsi que les modalités d élimination des doubles impositions en cas de mobilité internationale. Par ailleurs, sa déductibilité en matière d impôt sur le revenu devra être également précisée. Ainsi, on peut raisonnablement penser que, si la situation en matière d impôt sur le revenu pour les «stock-options» et attributions gratuites d actions va se clarifier à court terme, il est urgent que la situation de cette contribution, aujourd hui fixée à 8 % du gain d acquisition, soit rapidement précisée. Régime fiscal des provisions dans le cadre des plans d options d achat d actions et de plans d attribution d actions gratuites D e nouvelles règles de comptabilisation et d évaluation des opérations relatives aux plans d attribution d actions gratuites ont été définies par le C omité de la réglementation comptable (C R C ) (1 3 ). U ne instruction administrative du 2 4 janvier (1 4 ) tire les conséquences fiscales de ces nouvelles règles comptables. Ainsi, au plan fiscal, l Administration admet la déductibilité des provisions comptabilisées conformément au règlement CRC et en précise les conditions également. L instruction vise le cas particulier des plans de groupes. Il est ainsi prévu que lorsque les actions d une société sont attribuées au personnel d une société liée (1 5 ), filiale, sœ ur ou mère, cette société doit constater un passif, lorsqu il existe une convention de refacturation liant la société attributrice des actions et sa filiale, sœ ur ou mère. (12) 12 e Co n fé ren ce An n u elle P a n o ra m a d es Red ressem en ts Fisca u x d u 17 ju in 2010, o rg a n isé p a r La n d w ell & Asso cié s et Les Ech o s Co n fé - ren ce. (13 ) Ré g l. n , 4 d é c (14 ) In str. 24 ja n v. 2011, B OI 4 N (15) Au sen s d es a rtic les L et L d u Co d e d u co m m erce. L E S NO U V E L L E S F IS C A L E S - N AV R I L

5 On peut regretter toutefois que cette instruction ne clarifie pas le traitement fiscal des produits à recevoir dans l hypothèse où la société de tête refacture tout ou partie des coûts aux filiales dont certains salariés bénéficient des plans. En effet, pour la société émettrice du plan, la déduction fiscale de la provision est actuellement limitée (16) : uniquement à raison de son propre personnel bénéficiaire ; à l exclusion de la quote-part relative au personnel bénéficiaire des sociétés liées, qu il y ait ou non convention de refacturation. Il est à noter que ce n est pas le cas sur le plan comptable. Cette divergence fiscalo-comptable n est pas cohérente avec une autre position de l administration fiscale admettant la déduction de la charge afférente à ces salariés dès lors que cette charge est refacturée (17). Elle crée un risque de double imposition temporaire du fait du manque de tolérance permettant la non-imposition du produit comptabilisé. C O M M E N T A I R E N o m b re d e q u e stio n s re ste n t a in si à p ré cise r p o u r d e s ré g im e s d its «d e fa v e u r», q u i a u jo u rd h u i se ré v è le n t p e u a ttra ctifs e t g é n è re n t d e s co û ts d e g e stio n im p o rta n ts, e t p e u v e n t m a n q u e r d e lisib ilité p o u r le s b é n é ficia ire s. (16) In str. 24 ja n v. 2011, B OI 4 N-1-11, n 12. (17 ) In str. 9 a vr. 2008, B OI 4 N-1-08, n o s 3 8 à L E S NO U V E L L E S F IS C A L E S - N AV R I L