La décision Hypothèque Trustco Canada :

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1 Hiver 2006 La décision Hypothèque Trustco Canada : La règle générale anti-évitement («RGAÉ») moins menaçante par DAVID SOHMER La responsabilité à l égard d un cautionnement Que faire pour protéger un REER autogéré d une saisie? Créer une véritable fiducie Le meilleur remède contre une poursuite en vertu de la loi sur la propriété intellectuelle américaine Citoyen et résident canadien dont le conjoint est un citoyen américain/résident canadien Compagnie à responsabilité illimitée - Alberta Récentes modifications législatives visant les sociétés fermées Les transactions d évitement fiscal abusives peuvent être révisées par la RGAÉ. La décision récente de la Cour suprême du Canada dans la cause Hypothèque Trustco Canada fera en sorte qu il sera plus difficile pour l Agence du revenu du Canada d utiliser la RGAÉ pour attaquer les planifications que l Agence considère inacceptables. Les principes d application de la RGAÉ seront donc les suivants : (i) Si les termes d une disposition législative sont ambigus, déterminer l objet et l esprit de la disposition. (ii) Si les termes d une disposition législative sont sans équivoques, appliquer la disposition ou la RGAÉ. (iii) Si les termes d une disposition législative sont sans équivoques et que l existence d une transaction d évitement abusive est incertaine, la RGAÉ ne s applique pas. Le contribuable a le bénéfice du doute à cet égard. (iv) Si les termes d une disposition législative sont sans équivoques et que l existence d une transaction d évitement abusive est certaine, la RGAÉ s applique. (v) Une transaction d évitement abusive pourra être décélée lorsque des relations juridiques ou transactions ne montrent pas une base appropriée relativement à l objet, l esprit ou le but des dispositions législatives ou lorsqu il y a des dissemblances entre les relations juridiques ou transactions, telles qu envisagées par les dispositions législatives. (vi) Déterminer l intention de la législature en considérant le texte et contexte de la disposition ainsi que l objectif visé par celle-ci. Ces trois éléments s entrecoupent inévitablement. Par exemple, le contexte législatif implique l analyse de l objet et l esprit des dispositions législatives analysées. La difficulté que l Agence aura à démontrer qu un abus de la Loi de l impôt sur la revenu (Canada) est certain est indiquée par la citation suivante de la décision de la Cour canadienne de l impôt dans la cause Hypothèque Trustco Canada : «Le succès ou l échec de l application de la RGAÉ, tel que laissé à être déterminé par le tribunal d une politique fiscale certaine et sans équivoque invite à l incertitude ceci représente la législation fiscale à être appliquée avec une précaution absolue. Mais à quel niveau doit-on rechercher la politique? Et, tel qu il sera mentionné, «politique», «esprit et objet» et «utilisation prévue» ont-ils tous le même sens? Existe-t-il une politique sous-jacente à chacune des dispositions de la loi, une politique sous-jacente à un ensemble de règles impliquant plusieurs dispositions, une politique sous-jacente à la Loi elle-même? Cette politique est-elle fiscale? Est-elle économique? Estelle tout simplement une réitération de la règle? (SUITE de l article à l intérieur)

2 La responsabilité à l égard d un cautionnement Spiegel Sohmer La responsabilité à l égard d un cautionnement par MORRIS SZWIMER Les cautions auront souvent une défense valable, lorsqu ils doivent s acquitter de leurs obligations en vertu d une garantie. Selon une décision rendue dernièrement par la Cour Suprême du Canada, une telle défense survient lorsque la caution cesse d exercer ses fonctions au sein de la partie dont les dettes ont été garanties. Ainsi, l article 2363 du Code civil du Québec («C.C.Q.») prévoit qu un cautionnement (soit une garantie) «attaché à l exercice de fonctions particulières prend fin lorsque cessent ces fonctions». En général, on entend par fonctions particulières une caution qui agit en tant qu administrateur ou dirigeant d une compagnie et garantit les obligations ou dettes de la compagnie envers un tiers créancier. Question intéressante : cette garantie est-elle d une durée indéterminée ou la caution qui a contracté librement les obligations peut-elle y mettre fin en tout temps? La Cour Suprême du Canada s est penchée sur la question dans sa décision rendue le 1 er octobre 2004 dans l affaire Épiciers Unis Métro Richelieu Inc. c. Collin, en appel du Québec. Dans cette affaire, un ancien dirigeant et administrateur d une compagnie faillie a été poursuivi pour une garantie durant une période d un an suivant sa démission comme administrateur et secrétaire de la compagnie. La Cour Suprême a déterminé que l article 2363 devait recevoir une interprétation large afin de protéger les intérêts de la caution. Suivant son analyse des commentaires de l Office de révision du code civil et sa lecture de l article 2363 compte tenu des autres dispositions du C.C.Q. et de la Loi d interprétation du Québec, la Cour a conclu que la cessation des fonctions en vertu desquelles la dette a été garantie met fin à la garantie. Si la caution prouve que la garantie a été contractée en rapport avec l exercice de ses fonctions, elle n est pas tenue de prouver que les parties ont convenu que la durée du mandat de la caution était conditionnelle à ce que le créancier soit avisé de la cessation de ces fonctions. Par conséquent, dans de telles circonstances, la garantie prendrait fin même si la caution n avise pas le créancier qu elle a cessé d exercer ses fonctions. Il va sans dire que la caution demeure responsable des dettes garanties et existantes à la date à laquelle les fonctions particulières de la caution ont pris fin. «Le créancier souhaitera qu il y soit prévu que la garantie demeure en vigueur même si la caution démissionne comme administrateur ou dirigeant. La caution tentera d exclure une telle clause.» Il est intéressant de noter que la Cour a déterminé que l article 2363 n était pas «d ordre public» (c.-à-d. que les parties ont le droit de négocier les clauses qui dérogent à l article 2363). Ainsi, lors de la rédaction d une garantie, le créancier souhaitera qu il y soit prévu que la garantie demeure en vigueur même si la caution n exerce plus ses fonctions (c.-à-d. même si la caution démissionne comme administrateur ou dirigeant) ou, à tout le moins, que la caution (si elle souhaite que la garantie prenne fin) doit envoyer un avis indiquant qu elle n exerce plus ses fonctions. Pour sa part, la caution tentera d exclure ces clauses de la garantie. En conclusion, une garantie doit être rédigée soigneusement. Nous encourageons donc nos clients à communiquer avec nous afin qu ils s assurent que leurs intérêts sont bien protégés. (SUITE de la p.1) La décision Hypothèque Trustco Canada L identification de cette politique nécessite-t-elle une recherche approfondie pour déterminer la raison d être de ces règles? Jusqu où doit-on porter cette recherche? Il s agit d une disposition fiscale qui doit être appliquée avec la plus grande discrétion, puisqu elle demande au Tribunal de déterminer l intention du législateur et par la suite s appuie sur cette détermination afin d outrepasser la législation. Il s agit d une approche très différente de l approche d interprétation législative acceptée qui demande à ce que la politique fiscale soit recherchée afin d assister à comprendre la législation. Sous la RGAÉ, la politique peut modifier la législation.» (notre traduction)

3 Spiegel Sohmer Que faire pour protéger un REER autogéré d une saisie? Créer une véritable fiducie «En modifiant un REER correctement, on pourra créer une véritable fiducie insaisissable.» Que faire pour protéger un REER autogéré d une saisie? Créer une véritable fiducie par DANIEL FRAJMAN D après les récentes décisions rendues, il est clair qu au Québec, les créanciers peuvent saisir le REER autogéré courant de son détenteur. Cependant, les REER qui s éloignent suffisamment des régimes habituels pourraient se révéler insaisissables par les créanciers. La principale décision à cet égard, Banque de Nouvelle-Écosse c. Thibault, a été rendue par la Cour suprême du Canada en Compte tenu de ce cas et d autres cas subséquents au Québec, les conditions qui empêchent la saisie des régimes privés d épargne-retraite sont les suivantes : aucune saisie n est possible lorsqu un REER sert à souscrire une véritable rente émise par un assureur ou une société de fiducie et que le bénéficiaire de cette rente véritable est désigné irrévocable ou est le conjoint, l enfant, les petits-enfants, les parents ou grandsparents du détenteur; le REER est également insaisissable lorsqu il est considéré comme une véritable fiducie dans laquelle l actif de ce REER a été, en effet, retiré du bilan personnel du détenteur. À titre d exemple, dans la décision rendue récemment par la Cour supérieure du Québec dans l affaire Gervais (présentement en appel), le REER en question avait été investi dans des fonds communs de placement distincts. La Cour a conclu qu il ne s agissait pas ici d une véritable rente ou fiducie. La Cour semble souligner que dans le contexte d un REER, les contrats d assurance conclus avec des assureurs ne sont pas insaisissables en soi, mais que certaines rentes émises par un assureur (qui répondent aux conditions susmentionnées) peuvent l être. Or, la Cour d appel du Québec statuait récemment sur l affaire Bagnoud. Le cas visait un REER différent, puisque son détenteur avait seulement un droit de regard restreint sur les placements possibles dans son REER et ne pouvait y avoir accès avant la retraite qu en cas d invalidité. Selon la Cour,l actif du REER était insaisissable en raison de son virement du détenteur à une véritable fiducie. Un REER autogéré courant est donc saisissable, mais il n est pas difficile d imaginer qu en le modifiant correctement, on puisse créer une véritable fiducie insaisissable. L institution financière visée devra approuver la modification. Nous pourrions travailler de concert avec vous pour ainsi créer une véritable fiducie (insaisissable). En général, les causes mentionnées ci-dessus sont résumées dans les modifications à la Loi sur la faillite et l insolvabilité fédérale adoptées en novembre 2005 (lesquelles entreront en vigueur au plus tôt à l été 2006). Aux termes de ces modifications, tous les REER seraient insaisissables (à l exception des cotisations effectuées durant l année précédant la faillite), sous réserve de certaines limites, mais uniquement dans le cas de REER «immobilisés» (le propriétaire n aurait vraisemblablement que des droits limités quant aux décisions de placement et aux retraits). Les règlements visant ces modifications pourraient voir le jour d ici le printemps 2006, et nous espérons qu ils reconnaîtront que les véritables fiducies sont immobilisées, afin qu elles soient insaisissables.

4 Spiegel Sohmer Le meilleur remède contre une poursuite en vertu de la loi sur la propriété intellectuelle américaine Le meilleur remède contre une poursuite en vertu de la loi sur la propriété intellectuelle américaine par RICHARD S. LEVY Les alligators. Les golfeurs canadiens en Floride ne sont plus surpris de les rencontrer dans les obstacles remplis d eau. Cependant, les Canadiens qui font affaire sur le marché américain ne manquent pas de s étonner que de dangereux requins les y attendent afin de se mettre sous la dent l utilisateur imprudent d un produit protégé par un droit de propriété intellectuelle. La voie du danger commence lorsqu un distributeur canadien achète un produit au design unique à l étranger sans connaître l origine du design. C est seulement après en avoir fait la publicité ou la «La meilleure réplique exigerait que l avocat du distributeur présente une demande aux termes de son assurance responsibilité commerciale générale.» vente aux É.-U. que le Canadien imprudent s aperçoit de sa violation d une marque de commerce déposée ou d un dessin industriel américain enregistré, ce qui n est pas resté inaperçu du propriétaire prédateur de l enregistrement. En quoi se distingue le propriétaire prédateur du simple propriétaire d une propriété intellectuelle enregistrée? Le prédateur réclamera férocement les triples dommages-intérêts permis en vertu de la loi américaine pour une violation volontaire («willful»), qu il y ait des faits au soutien ou non de cette violation. La plupart des réclamations pour violation peuvent se résoudre au cours du stade initial de la vente par la promesse de l interrompre immédiatement, ce qui s accompagne parfois d un modeste dédommagement. Ce genre d arrangement ne convient guère au prédateur demandeur américain que vous ne pourrez satisfaire à moins d un dédommagement variant de cinquante à cent mille dollars. En fait, peu lui importe que les dommages ne s élèvent qu à quelques milliers de dollars ou moins. Les avocats du demandeur se chargeront de broyer le défendeur par les procédures de litige, de sorte que ses frais juridiques s élèveront au point où le distributeur canadien se montrera pragmatique : il offrira de régler la cause par le versement d une somme jugée acceptable au prédateur demandeur. Comment éviter une telle situation? Le conseiller juridique du distributeur peut élaborer un document exigeant que le fournisseur garantisse que ses produits ne violent aucun droit américain et qu en cas de poursuite, il assumera les frais de la défense. Cette obligation pourrait se révéler difficile à faire exécuter. La meilleure réplique exigerait que l avocat du distributeur présente une demande aux termes de son assurance responsabilité commerciale générale. Ces polices d assurance couvrent généralement la responsabilité en matière de publicité. Ainsi, advenant une réclamation en dommages-intérêts contre l assuré pour raison de «concurrence déloyale, piratage» ou d autres activités prévues dans la police, à la suite d activités publicitaires, l assureur est tenu de défendre et d indemniser l assuré contre cette demande. On ne peut que souligner la distinction entre ces deux obligations. Le devoir d indemniser survient lorsqu il y a probabilité de couverture, ce qui offre une porte de sortie à la compagnie d assurance. En revanche, le devoir de défendre s enclenche par la simple possibilité de couverture, de sorte que l assureur est tenu d assumer les frais juridiques de la défense pendant qu elle enquête sur la couverture; tout doute est résolu en faveur de l assuré. On doit souvent rappeler les assureurs de cette réalité. Qui plus est, aux termes de la loi du Québec, les frais juridiques de la défense s ajoutent à la couverture maximale. C est pourquoi l idée de présenter une demande auprès de l assureur aux termes de l assurance responsabilité en matière de publicité constitue peut-être le meilleur remède contre une poursuite américaine pour violation de droits de propriété intellectuelle d un propriétaire prédateur. Notre cabinet se fera un plaisir de vous conseiller à cet égard. Citoyen et résident canadien dont le conjoint est un citoyen américain/résident canadien par MORRIS JACOBSON Si votre conjoint est un citoyen américain/résident canadien, vous devriez être au fait des incidences fiscales sur la succession américaine qui peuvent se révéler des plus défavorables, lorsque les questions fiscales transfrontalières n ont pas été résolues au préalable. «Vous devriez être au fait des incidences fiscales sur la succession américaine.» (SUITE à la page suivante)

5 Compagnie à responsabilité illimitée - Alberta Spiegel Sohmer Compagnie à responsabilité illimitée - Alberta par ALEXANDRE DUFRESNE Plusieurs entités américaines opèrent leur entreprise au Canada par l entremise d une compagnie à responsabilité illimitée. Avant 2005, seules les lois de la Nouvelle-Écosse permettaient l incorporation de telles compagnies (ces compagnies sont communément désignées «NSULC»). Le 17 mai 2005, de nouvelles dispositions législatives en Alberta sont entrées en vigueur afin de permettre l incorporation de compagnies à responsabilité illimitée en Alberta («CRIA»). Les frais gouvernementaux d incorporation d une CRIA sont de 100 $ et il n y a aucuns frais annuels. En comparaison, les frais d incorporation d une NSULC sont de $, plus une taxe d enregistrement annuelle de $. «Les frais gouvernementaux d incorporation et de maintient des ULC en Alberta sont négligeables.» Afin d incorporer une CRIA, au moins un quart ( 1 /4) de ses administrateurs doivent résider au Canada. Le résident canadien doit être une personne physique et non une compagnie. Il n y a aucune exigence à l égard de la résidence des administrateurs d une NSULC. L avantage principal résultant de l utilisation d une CRIA (ou d une NSULC) est qu aux fins fiscales canadiennes, une CRIA est traitée comme une compagnie et, qu aux fins fiscales américaines, une CRIA peut faire un choix afin d être traitée comme une entité intermédiaire («flow-through entity»). Ainsi, au Canada, une CRIA est assujettie à l impôt fédéral et provincial. Aux États-Unis, toute perte provenant du Canada peut être réclamée par l actionnaire américain. De plus, l impôt canadien peut être utilisé à titre de crédit d impôt à l étranger aux États-Unis à l encontre de l impôt américain. D autres bénéfices incluent le fait que l actionnaire américain n a pas à produire de déclaration d impôt canadienne pour l ensemble de ses opérations mais seulement pour les opérations de la CRIA. Par ailleurs, la vente d une CRIA par l actionnaire américain est exonérée d impôt au Canada en vertu de la Convention Fiscale Canada/États-Unis, en autant que la majorité des actifs de la CRIA ne sont pas des biens immobiliers et que l actionnaire américain n est pas une compagnie américaine à responsabilité limitée («US LLC»). Veuillez noter que le délai d incorporation d une CRIA est de moins d une (1) semaine. Vous pouvez communiquer avec tous les membres de notre département fiscal si vous désirez procéder à l incorporation d une CRIA, si vous avez besoin d information supplémentaire concernant les avantages liés à l utilisation d une telle compagnie ou si vous avez besoin d une planification fiscale afin de mettre en place une structure corporative Canada/États-Unis appropriée. (SUITE de la page précédente) Par exemple, en maintes circonstances, pour protéger son avoir, une personne cumulera son actif au nom de son conjoint qui est citoyen américain. En outre, bien souvent, le testament du citoyen qui n est pas américain prévoit un lègue des biens à son conjoint américain. Relativement commune entre les citoyens et résidents canadiens, la planification précédente peut accroître le risque d une imposition sur la succession américaine, vu que l actif a été cumulé au nom d un citoyen des États-Unis et que celui-ci y sera exposé à son décès. Afin d éviter cette imposition, il faudrait cumuler l actif au nom du conjoint qui n a pas la citoyenneté américaine et, dans le testament de celui-ci, constituer une fiducie de conjoint. Dans le même ordre d idée, dans le cas d un gel successoral traditionnel canadien, on doit remarquer que si le parent qui y participe est un citoyen américain, il y a risque d une imposition américaine sur les dons considérable aux termes de ce gel successoral. Ces derniers exemples n illustrent que certains pièges où une personne peut tomber dans une relation avec un résident canadien/citoyen américain. Par conséquent, lorsque des questions d imposition transfrontalières surgissent, nous vous recommandons de nous consulter avant de prendre toute décision ou de faire un testament.

6 Spiegel Sohmer Récentes modifications législatives visant les sociétés fermées Récentes modifications législatives visant les sociétés fermées par VINCENZA LA GRECA «Les sociétés fermées ont jusqu au 12 octobre 2007 pour modifier leurs statuts selon les nouvelles définitions d «émetteur fermé».» Le 14 septembre 2005, le Québec a adopté diverses modifications à la Loi sur les valeurs mobilières (Québec) (la «Loi»). Certaines d entre elles se répercuteront sur les sociétés fermées au Québec et celles-ci devront prendre les mesures qui s imposent. Avant d être modifiée, la Loi prévoyait qu une «société fermée» qui émettait un titre était dispensée de certaines dispositions de la Loi, y compris l établissement d un prospectus pour émettre des titres. Il est probable que votre entreprise a été constituée avec ces restrictions. Les récentes modifications éliminent le concept de «société fermée» et introduisent celui d «émetteur fermé». L une des principales différences est que la Loi n impose plus de restrictions quant aux actions, mais plutôt quant aux titres, et vous devrez probablement modifier les statuts de votre compagnie en conséquence. Ainsi, les statuts de la plupart des sociétés fermées au Québec doivent être modifiés pour inclure cette restriction, pour qu elles puissent conserver leur qualité d «émetteur fermé» et être dispensées de l obligation d établir un prospectus pour émettre ou transférer des titres. Le 14 octobre 2005, l Autorité des marchés financiers du Québec a annoncé qu elle accordait un délai de deux ans aux «sociétés fermées» constituées avant le 14 septembre 2005, soit jusqu au 12 octobre 2007, pour leur permettre de modifier leurs statuts selon la nouvelle définition d «émetteur fermé». Pour de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec un membre de notre département corporatif. LES ARTICLES PRÉSENTÉS DANS LE BULLETIN SPIEGEL SOHMER NE SONT QUE DE NATURE GÉNÉRALE ET NE PRÉTENDENT PAS CONSTITUER UNE OPINION JURIDIQUE. UN TEL AVIS NE DEVRAIT ÊTRE DONNÉ QU'À LA LUMIÈRE DE VOTRE SITUATION PERSONNELLE. Le BULLETIN SPIEGEL SOHMER est publié par Spiegel Sohmer Inc. Tous droits réservés. Spiegel Sohmer Inc. 5, Place Ville-Marie, bureau 1203 Montréal (Québec ) Canada H3B 2G2 Litige Droit fiscal Droit corporatif Propriété intellectuelle Successions Tél. : (514) Téléc : (514)