CONFÉRENCE AU CONGRÈS ANNUEL DE L APFF LA RÉSIDENCE SECONDAIRE ET. Le 8 octobre 2009

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1 CONFÉRENCE AU CONGRÈS ANNUEL DE L APFF Le 8 octobre 2009 LA RÉSIDENCE SECONDAIRE ET LA PLANIFICATION FISCALE POUR LA CONSERVER Résidence secondaire, chalet, maison de campagne ou domaine familial, peu importe le nom qu on lui donne, le bien immobilier qui a vu grandir une famille devient vite un trésor de souvenir à conserver pour toujours. Plusieurs familles qui veulent léguer ce genre de biens à perpétuité vont souvent consulter des professionnels pour trouver une façon de réaliser cet objectif. Cependant, la fiscalité canadienne et son impôt sur le gain en capital réalisé sur la vente présumée des biens au décès posent souvent de sérieux problèmes à la réalisation de ce rêve. Il existe plusieurs façons de mitiger ces conséquences fiscales négatives et il existe aussi plusieurs mécanismes pour s assurer que l utilisation de cette résidence secondaire puisse être faite de façon équitable entre les différents membres et les différentes générations d une même famille. Cependant, il faut comprendre qu à chaque fois qu une stratégie est mise en place pour réduire le fardeau fiscal, il s en suivra, la plupart du temps, un appauvrissement de cette famille. En effet, il est difficile de mettre en place des contraintes qui réduisent la valeur marchande d un bien et donc l impôt sur le gain en capital tout en conservant la pleine valeur du bien lors d une vente subséquente. Il existe aussi des problèmes reliés à la durée de vie de certaines structures. En effet, le droit civil québécois a quelques règles qui empêchent la détention perpétuelle d un bien comme les règles qui limitent la durée des baux emphytéotiques ou des fiducies.

2 LEGS À UN DESCENDANT ET CONSÉQUENCES FISCALES Lorsque l on veut transmettre une propriété avec l espoir qu elle soit détenue pour une très longue période de temps, on peut songer à la léguer par voie de testament à une prochaine génération comme ses enfants ou encore mieux à ses petits-enfants en sautant, à tout le moins, par-dessus le conjoint. Bien sûr, lors du décès du propriétaire, cette propriété sera assujettie à un impôt sur le gain en capital résultant une disposition présumée au décès car le roulement fiscal pour les transferts en faveur du conjoint ne pourra évidemment pas s appliquer. Le gain sera calculé entre la juste valeur marchande au décès et le prix de base rajusté qui pourra comprendre toutes les réparations (autre que les coûts d entretien normaux) pour lesquels des pièces justificatives auront été conservées. La seule façon de pallier à cet impôt sur le gain en capital serait d avoir souscrit à une police d assurance vie qui pourrait entièrement payer cet impôt sur le gain en capital. Une fois cet impôt payé, il n y aura pas d impôt au décès du conjoint puisqu il ne sera pas propriétaire du bien, et il ne devrait pas y avoir d impôt au décès avant une longue période de temps, si la vie suit son cours normal et que les enfants meurent bien après leurs deux parents. VENTE OU DON À UN DESCENDANT ET CONSÉQUENCES FISCALES Une autre possibilité, surtout dans le contexte d une récession comme nous en vivons une actuellement, est de vendre ou donner la propriété alors que sa valeur est très basse. En effet, il se peut que la valeur marchande de la résidence soit à un niveau assez bas comme cela ne s est pas vu depuis plusieurs années. Il pourrait donc être avantageux à ce moment de vendre ou donner le chalet aux enfants et aux petits-enfants en espérant que ceux-ci vivront longtemps et n auront pas à payer un impôt sur le gain en capital lors de leur décès avant longtemps. Évidemment, cette vente entraînera des conséquences fiscales immédiates comme le don, car ce don est une disposition qui est réputée être faite à la juste valeur marchande. Évidemment, cette juste valeur marchande pourrait être réduite si le donateur affère à son don un droit d habitation pour lui, son conjoint et, dans l éventualité où le don est fait en faveur de ses petits-enfants, de conférer un droit d usage aussi à ces enfants. 2

3 Du côté positif, une vente ou un don à un membre de la famille est exonéré des droits sur les mutations immobilières en vertu de l article 20(d) de la Loi concernant les droits sur les mutations immobilières (L.R.Q., c. D-15.1). LA DÉTENTION EN INDIVISION À LA SUITE D UN LEGS, D UNE VENTE OU D UN DON Lorsque la propriété est léguée, vendue ou donnée à plusieurs personnes en même temps, ils deviendront propriétaires indivis de l immeuble. Il sera souhaitable de mettre en place une convention en indivision qui pourra prévoir les questions de partage des frais d entretien, de réparations, paiement des taxes, primes d assurances, etc. La convention d indivision pourra aussi prévoir l usage du bien entre les différents copropriétaires et des mécanismes pour le rachat entre les copropriétaires ou la transmission aux tiers de la part indivis de celui qui désire se retirer ou qui est décédé. PROBLÈMES DES RECOURS DES CRÉANCIERS ET EX-CONJOINTS DANS LE CAS DES LEGS, VENTES ET DONS Évidemment, un bien légué, vendu ou donné aux enfants ou aux petits-enfants va bien sûr faire partie de leur patrimoine et pourra donc potentiellement faire l objet de recours par leurs créanciers ou encore de recours par leurs ex-conjoints. Dans le cas des donations et legs uniquement, une façon de contrecarrer ce problème est de donner le bien immobilier à titre de bien propre afin qu il ne fasse pas partie des biens du régime matrimonial et de le donner à titre de bien insaisissable en vertu de l article 2649 du Code civil du Québec. Il est évidemment difficile de faire objection au droit des ex-conjoints de recevoir leur part du patrimoine familial dont pourraient faire partie les résidences secondaires et de recevoir des prestations compensatoires. De même, il sera difficile de faire valoir en justice les clauses d insaisissabilité surtout à la lumière des jugements récents dans l affaire Deschênes c. Gagné, [2007] J.Q. no 582, une décision de la Cour d appel rendue par le juge André Forget le 5 février 2007 ainsi que dans l affaire Cardone c. Iannatteo, [2001] Q.J. Nº 7358, une décision du juge William Freiberg de la Cour Supérieure rendue le 13 décembre

4 Une autre façon de contourner cette difficulté est de vendre la propriété avec une hypothèque comme le suggère Me Douglas Buchmayer du cabinet Drache LLP dans un texte publié le 31 mai 2006 sur le site internet de Drache LLP ( Me Buchmayer recommande que cette vente soit assujettie d une hypothèque pour la pleine valeur marchande ce qui assure que les créanciers et les ex-conjoints ne pourraient avoir de droit sur le bien jusqu à concurrence de la valeur de cette hypothèque. Pour ce qui est de la plus-value future, évidemment, elle ne pourra pas être mise hors de portée des créanciers ou des ex-conjoints. Un autre aspect intéressant de la proposition de Me Buchmayer est évidemment la possibilité de différer l impôt sur le gain en capital sur cinq ans lorsque la vente est faite avec un solde de prix de vente. Finalement, Me Buchmayer propose que les parents pourraient, par testament, renoncer au paiement du solde de prix de vente qui serait toujours dû. LE TRANSFERT DU BIEN DANS UNE FIDUCIE FAMILIALE Pour pallier aux problèmes des recours aux créanciers et ex-conjoints, on peut transférer le bien dans une fiducie. Ce transfert est aussi exonéré des droits de mutation immobilière en vertu de l article 20(e) de la Loi concernant les droits sur les mutations immobilières. L avantage d un transfert à une fiducie est que le bien n appartient pas à ses bénéficiaires ni au constituant et donc ne peut faire partie des biens qui sont le gage commun des créanciers de ces bénéficiaires. Il fait partie d un patrimoine distinct auquel on donne le nom de patrimoine d affectation ce qui le rend normalement insaisissable. Cette fiducie peut être créée de son vivant, elle sera alors une «fiducie entre-vifs» ou, au décès, par testament, elle sera appelée «fiducie testamentaire». Il existe certains avantages fiscaux pour les fiducies testamentaires comme un taux d imposition plus bas que celui applicable aux fiducies entre-vifs. 4

5 IMPOSITION DU GAIN EN CAPITAL LORS DU TRANSFERT À UNE FIDUCIE La règle générale est que la disposition d un bien en faveur d une fiducie entraîne l imposition d un gain en capital. Cependant, il existe certaines exceptions à cette règle pour les transferts de biens à certaines fiducies qui se font sur la base d un roulement sans incidence fiscale immédiate. Il s agit des transferts aux fiducies au bénéfice exclusif du conjoint créées par testament (voir le paragraphe 70(6) LIR). Il y a aussi les fiducies désignées aux paragraphes (1), (1.01) et (1.02) de l article 73. On appelle ces fiducies «fiducies en faveur de soi-même», en anglais «alter ego trusts», «fiducies mixtes au profit de l époux ou du conjoint de fait», en anglais «joint spousal or common law partner trusts» et «fiducies pour soi», en anglais «self-benefit trust». Ces trois dernières fiducies sont des fiducies pour le bénéfice d un individu créées après 1999 dont l individu qui transfert le bien a atteint l âge de soixante-cinq ans ou, s il n a pas encore atteint l âge de soixante-cinq ans, le transfert n a pas pour effet de changer la propriété effective du bien ce qui veut dire qu immédiatement après le transfert, aucune personne, autre que le particulier, n a de droit éventuel ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie. Les seules personnes qui peuvent avoir des droits dans ces fiducies sont donc soit le constituant de la fiducie, son conjoint ou conjoint de fait ou une combinaison de ceuxci. En bref, le problème posé par l article 73 LIR est qu une fiducie constituée du vivant du constituant qui n a pas encore soixante-cinq ans ne peut avoir plusieurs générations de bénéficiaires à moins d assumer l impôt sur le gain en capital lors du transfert, car il est impossible d avoir un roulement fiscal si la fiducie prévoit des bénéficiaires éventuels comme les enfants. En effet, l ajout d enfants à titre de bénéficiaires éventuels, crée un changement de la propriété effective du bien. Par conséquent, il sera difficile d utiliser le véhicule d une fiducie si le constituant n a pas encore soixante-cinq ans et qu il veut que la fiducie dure pour plusieurs générations. De toute façon, la plupart des transferts de résidences secondaires faits par le biais d une fiducie se font dans le cadre d une fiducie testamentaire pour le bénéfice exclusif du conjoint et, une fois ce conjoint décédé, pour le bénéfice des enfants et petits-enfants et l on voit rarement les fiducie mentionnées à l article 73 LIR dans ce contexte. 5

6 L EXEMPTION DE GAIN EN CAPITAL POUR LA RÉSIDENCE PRINCIPALE PEU IMPORTE LE TYPE DE TRANSFERT Lors de toute disposition d une résidence par vente à un membre de la famille ou par testament ou par donation directement à une personne ou à une fiducie, l exemption du gain en capital pour résidence principale peut s appliquer, même pour un chalet. En effet, il se peut qu il soit avantageux au fil du temps de considérer un chalet comme résidence principale pour fins fiscales et qu ainsi une partie du gain en capital soit exonérée de l impôt en vertu de l exemption du gain en capital pour résidence principale trouvée à l alinéa 40(2)(b) de la Loi de l impôt sur le revenu (Canada) («LIR»). La loi prévoit une formule mathématique exprimée d une façon un peu complexe pour établir la proportion du gain qui sera exonérée par cette exemption pour la résidence principale, mais qui peut se résumer de la façon suivante, soit la proportion des années où la résidence a été utilisée comme résidence principale sur le nombre total d années où la résidence a été détenue. La formule mathématique permet, en ajoutant à la fraction le chiffre 1, qu un contribuable puisse détenir dans une même année deux résidences principales ce qui est utile pour tout contribuable qui vend une première résidence principale en cours d année fiscale pour en acheter une autre avant que cette année fiscale ne soit terminée, même si pendant un certain temps durant l année, le contribuable est propriétaire des deux résidences en même temps. Ainsi, le contribuable qui détient une première résidence principale pour les six premiers mois de l année et une deuxième pour sept mois durant la même année pourra utiliser l exemption de gain en capital pour les deux résidences. La notion de résidence principale est définie à l article 54 LIR. Cet article exige que la résidence soit détenue par le contribuable avec ou sans un autre copropriétaire, que la résidence soit utilisée par le contribuable, son conjoint ou conjoint de fait ou son ancien conjoint ou conjoint de fait ou par un enfant du contribuable qui l habite normalement au cours de l année. Il faut ici faire une distinction entre une résidence principale pour les fins des lois électorales où il faut prouver qu il s agisse bien de notre principal lieu d attachement par opposition au concept de résidence principale pour fins fiscales où il n y a qu une obligation de l habiter ordinairement et non pas qu il s agisse du principal endroit où l on demeure. 6

7 Pour cette raison on peut choisir comme résidence principale pour fins fiscales une résidence secondaire même si cette résidence secondaire est louée pour quelques semaines durant l année. On peut aussi décider de désigner son chalet comme résidence principale si le gain couru sur ce chalet est plus important que la maison en ville, soit à cause d un marché local en ébullition ou simplement parce que l augmentation de valeur sur la maison de ville est principalement causé par des rénovations importantes, mais que ses rénovations ont augmenté le prix de base rajusté de façon assez importante pour éliminer la presque totalité du gain. Pour qu une résidence principale détenue par une fiducie conserve son statut de résidence principale pour fins fiscales, il faut alors qu elle soit normalement habitée par un «bénéficiaire déterminé» de la fiducie ou son conjoint ou son conjoint de fait ou son ancien conjoint ou conjoint de fait ou encore par un enfant de ce «bénéficiaire déterminé». Ce concept de «bénéficiaire déterminé» fait tout simplement référence à l alinéa c.1) de la l article 54 sous la définition de «résidence principale» qui exige que la fiducie désigne dans sa déclaration de revenus lors de la disposition de la résidence principale les individus qui ont des droits de bénéficiaires dans la fiducie et qui habitaient normalement le logement ou qui a un conjoint ou conjoint de fait ou ex-conjoint ou exconjoint de fait ou enfant qui l habitait normalement. Il faut de plus qu aucune société de personnes ou société par actions sauf un organisme de bienfaisance enregistré ne puisse détenir de droit de bénéficiaire dans la fiducie et que le bénéficiaire déterminé ne se soit pas prévalu du droit de désigner une autre résidence comme étant sa résidence principale et que cette désignation n ait pas non plus été faite par le conjoint ou le conjoint de fait du bénéficiaire à moins que ce conjoint ait vécu séparément du bénéficiaire en vertu d une séparation judiciaire ou d un accord écrit de séparation ni par un enfant du bénéficiaire sauf si cet enfant est marié ou vivant avec un conjoint de fait ou âgé de plus de dix-huit ans et plus. Si le bénéficiaire déterminé est un enfant qui n est pas âgé de dix-huit ans ou plus ou n est pas marié ou vivant avec un conjoint de fait, alors ses parents, et dans le cas de ses frères et sœurs, ceux qui étaient âgés de moins de dix-huit ans ou qui n étaient pas mariés ne peuvent pas non plus désigner une autre résidence principale. Toutes ses règles ont été introduites pour s assurer qu une seule résidence principale soit disponible pour chaque famille traditionnelle. Ainsi une fiducie pour un enfant mineur ne pourrait 7

8 désigner une résidence comme résidence principale si ses parents ont aussi faite une désignation de résidence principale. Dernière considération à noter au sujet de la résidence principale est la superficie du fonds de terre sous-jacent à la résidence principale. En effet, la loi limite l exemption de gain en capital sur une résidence principale au terrain sous-jacent qui n excède pas un demi-hectare à moins que le contribuable puisse établir que l excédent était nécessaire à l usage de la résidence principale. Les exemples les plus probants sont les parcelles de terrain qui mènent au chemin public ou encore les parcelles de terrain qui mènent à un lac ou à un autre cours d eau. Ces parcelles pourraient s ajouter au terrain d un demi-hectare et bénéficierait toujours de l exemption, car, sans eux, le contribuable ne pourrait jouir pleinement de son terrain. Il pourrait être avantageux de donner à un organisme de bienfaisance comme la Société canadienne pour la conservation de la nature tout excédent de terrain au-delà du demihectare ou non nécessaire à la jouissance du terrain et de pouvoir en profiter dans un sens non pécuniaire, mais sans avoir à payer les impôts sur les gains en capital futurs sur ces superficies. DURÉE MAXIMALE DES FIDUCIES Si l objectif est que la fiducie dure le plus longtemps possible, il faut noter que le Code civil du Québec empêche les fiducies personnelles à perpétuité. Les articles 1271 et 1272 du Code civil du Québec stipulent que : «Art La fiducie personnelle constituée au bénéfice de plusieurs personnes successivement ne peut comprendre plus de deux ordres de bénéficiaires des fruits et revenus, outre celui du bénéficiaire du capital; elle est sans effet à l égard des ordres subséquents qui y seraient visés. Les accroissements, entre les cobénéficiaires des fruits et revenus d un même ordre, ont lieu de la même façon qu entre cogrevés du même ordre en matière de substitution. Art Le droit du bénéficiaire du premier ordre s ouvre au plus tard à l expiration des 100 ans qui suivent la constitution de la fiducie, même si un terme plus long a été stipulé. Celui des 8

9 bénéficiaires des ordres subséquents peut s ouvrir postérieurement, mais au profit des seuls bénéficiaires qui ont la qualité requise pour recevoir à l expiration des 100 ans qui suivent la constitution de la fiducie. Les personnes morales ne peuvent jamais être bénéficiaires pour une période excédant 100 ans, même si un terme plus long a été stipulé.» Je crois qu il est juste de conclure que dans l affaire Royal Trust Corp. of Canada v. Webster [2000] Q.J. No. 2844, la Cour supérieure du Québec par la plume du juge Carol Cohen a déterminé qu un ordre de bénéficiaire pouvait comprendre plusieurs générations de bénéficiaires. Par exemple, si on prévoit un droit d habitation dans la résidence secondaire détenue par la fiducie pour le constituant, son conjoint, ses enfants et ses petits-enfants vivant au moment de la constitution de la fiducie et ce, leur vie durant et que toutes ces personnes ont un droit d habitation en même temps, tous ses bénéficiaires feraient partie du premier ordre de bénéficiaires. Une fois toutes ces personnes décédées, il y aurait un deuxième ordre de bénéficiaires qui comprendrait les enfants des petitsenfants. À mon avis, ce ne serait qu à leur décès que la fiducie devrait prendre fin et remettre son bien à la prochaine génération de bénéficiaires, soit les petits-enfants des petits-enfants ou leurs représentants si ceux-ci sont tous déjà décédés. Nous pourrions donc ainsi couvrir au minimum cinq générations d une même famille sans enfreindre les règles du Code civil du Québec. LA DISPOSITION PRÉSUMÉE DES BIENS EN FIDUCIE POUR LE BÉNÉFICE DU CONJOINT À SON DÉCÈS OU APRÈS 21 ANS POUR LES AUTRES FIDUCIES Hormis la question de la durée limitée d une fiducie, il existe toujours un problème fiscal dans le fait qu une fiducie est assujettie à un impôt sur le gain en capital résultant d une disposition présumée des biens soit au décès du conjoint s il s agit d une fiducie testamentaire pour le bénéfice exclusif du conjoint ou après vingt et un ans s il s agit d un autre type de fiducie. Il existe peu de façons de payer cet impôt sans vendre le bien de la fiducie, sous réserve des suggestions suivantes. 9

10 PAIEMENT DE CES IMPÔTS PAR LA CAPITALISATION DE LA FIDUCIE La première technique est de contribuer un certain capital en argent ou valeurs mobilières dans la fiducie au même moment où la résidence y est transférée ou après en s assurant que ce montant soit suffisant pour payer la totalité des impôts dus lors du décès du conjoint ou l avènement du vingt et unième anniversaire de la fiducie, selon le cas, et idéalement, que le fonds soit suffisamment important pour que les revenus générés après impôts soient à eux seuls suffisants pour payer cet impôt sur le gain en capital résultant d une disposition présumée sans avoir à utiliser le capital de ce fonds. Comme on peut l imaginer, ce capital peut représenter des sommes importantes surtout si on veut prévoir des scénarios conservateurs en ce sens que l on prévoira des rendements sur ce capital assez modestes, mais qu on prévoira une appréciation robuste des valeurs pour les résidences secondaires et donc une facture d impôt élevée. PAIEMENT DE CES IMPÔTS PAR L ASSURANCE-VIE DANS LA FIDUCIE L autre façon est de souscrire des polices d assurance-vie sur la vie du conjoint qui permettront de recevoir un capital non imposable suffisant pour payer l impôt sur le gain en capital. Encore une fois, il s agit ici d un exercice de projection, car il est difficile de prévoir de quelle indemnité d assurance on aura besoin alors qu il est impossible d estimer la valeur de la résidence lors du décès du conjoint. De plus, dans le cas d une fiducie assujettie à la règle de 21 ans, il n est pas évident de déterminer sur la vie de quelle personne la police d assurance devrait être prise pour être en mesure de recevoir une indemnité d assurance lors de l avènement du vingt et unième anniversaire de la constitution de la fiducie et des autres vingt et unièmes anniversaires subséquents. Il serait probablement sage de prendre l assurance sur la vie de la personne la plus âgée qui est bénéficiaire de la fiducie, mais il arrive parfois que cet individu ne puisse être admissible à une couverture d assurance pour des primes raisonnables soit en raison de son âge avancé ou en raison de conditions médicales existantes. 10

11 DROIT D USAGE OU D HABITATION Pour réduire le gain en capital lors de la vente ou du don on peut affecter la résidence d un droit d habitation donné aux parents, pour leur vie durant, dans la mesure où la diminution de la valeur est appuyée par l avis d un professionnel de l évaluation, surtout si ce droit d habitation est gratuit et que les obligations d entretenir et de réparer la résidence secondaire incombent, par contrat, toujours au propriétaire et non à ceux qui ont le droit de l habiter. Le droit d usage est prévu aux articles 1172 à 1176 du Code civil du Québec. Il s agit d un des démembrements du droit de propriété comme le prévoit l article 1119 du Code civil du Québec qui se lit : «Art L usufruit, l usage, la servitude et l emphytéose sont des démembrements du droit de propriété et constituent des droits réels.» L article 1172, pour sa part, prévoit : «Art L usage et le droit de se servir temporairement du bien d autrui et d en percevoir les fruits et revenus, jusqu à concurrence des besoins de l usager et des personnes qui habitent avec lui ou sont à sa charge.» De plus, l article 1173 prévoit qu un droit d usage est incessible et insaisissable à moins que la convention ou l acte qui le crée ne prévoie le contraire. Il s agit là d une différence fondamentale entre l usage et l usufruit. En effet, l usufruit lui, est cessible et donc, bien logiquement, saisissable. De plus, ce même article 1173 prévoit que le tribunal peut mettre fin, dans certaines circonstances, à cette insaisissabilité ou incessibilité. Ce pouvoir discrétionnaire du tribunal cause malheureusement une certaine incertitude, mais ces interdictions sont de nature exceptionnelle et il faut donc que la loi prévoie un mécanisme de dérogation. L article 1175, de son côté, prévoit que normalement l usager qui bénéficie des fruits et revenus du bien est responsable des frais et des dépenses pour les produire ainsi qu aux réparations d entretien et au paiement des charges. Cependant si l usager n a droit qu à une partie des fruits ou revenus, il ne contribue aux dépenses de production et aux réparations d entretien qu à une portion proportionnelle à son droit dans les fruits. Finalement, l article 1176 incorpore au chapitre sur l usage, toutes les dispositions pertinentes qui s appliquent à l usufruit. Évidemment, pour que ce droit 11

12 d usage soit opposable aux tiers, il doit être publié au registre foncier comme le prévoit l article 2938 du Code civil du Québec qui exige la publicité de toute acquisition, constitution, reconnaissance ou extinction d un droit réel immobilier. Une fois que l usage est publié, il devient opposable aux tiers comme le prévoit l article 2941 du Code civil du Québec. Par conséquent, si les enfants qui ont reçu la propriété, soit par vente ou donation avec un droit d usage consenti aux parents, l acheteur serait obligé de respecter ce droit d usage aux parents et il est à prévoir que cet acheteur paierait une somme moindre pour la propriété sachant qu il n en aura pas l usage exclusif ni même l usage partiel durant la vie de ceux à qui ce droit d usage a été conféré dans l acte de transfert. VENTE OU DON DE LA NU-PROPRIÉTÉ AVEC UN DROIT D USUFRUIT Une autre façon de réduire la valeur de la propriété et donc le gain en capital lors du don ou la vente d une propriété est de ne transférer que la nu-propriété en conservant l usufruit dans les mains du vendeur ou donateur et son conjoint pour leur vie durant (voir les articles 1120 à 1171 du Code civil du Québec). La valeur de la nu-propriété devra être établie par un expert en évaluation immobilière sophistiqué pour déterminer le montant du gain en capital. En effet, même s il s agit d une vente, la valeur ne peut être établie uniquement par les parties, car ils ne traitent pas suffisamment à distance. STIPULATION D INALIÉNABILITÉ Une autre façon de minimiser la valeur marchande d un bien serait de le transférer avec une stipulation d inaliénabilité. Cette stipulation ne peut seulement apparaître que dans un acte de donation ou dans un testament en faveur d une personne ou d une fiducie, le tout selon les dispositions de l article 1212 du Code civil du Québec. De plus, l article 1212 prévoit que cette stipulation n est valide que si elle est temporaire (dans le cas d une fiducie, temporaire peut valoir pour la durée de la fiducie) et justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Encore une fois, les tribunaux ont interprété les critères d un intérêt sérieux et légitime de façon restrictive, car cette stipulation est une entorse importante à la règle fondamentale de la libre disposition du droit de propriété. En effet, la jurisprudence citée dans le cadre des clauses d insaisissabilité dans le paragraphe sur les recours des créanciers et des ex-conjoints devrait être tout aussi pertinente dans le cadre 12

13 des clauses d inaliénabilité, surtout que l article 1213 prévoit que le tribunal peut autoriser une disposition du bien si l intérêt qui avait justifié de la situation d inaliénabilité a disparu ou s il advient qu un intérêt plus important l exige. La stipulation d inaliénabilité n est opposable aux tiers que si elle est publiée selon l article Finalement, l article 1215 prévoit que la stipulation d inaliénabilité d un bien entraîne son insaisissabilité pour toute dette contractée avant ou pendant la période d inaliénabilité sous réserve des disposition du Code de procédure civile. Le Code civil du Québec interdit les clauses empêchant la contestation de ces stipulations (article 1216). LE TRANSFERT DU BIEN À UNE SOCIÉTÉ PAR ACTIONS Il est aussi possible de transférer la propriété immobilière à une société par actions. Le plus grand avantage d une société par actions est le fait qu elle n a pas de durée de vie limitée. En effet, tant que la société remplit les exigences de la loi comme le dépôt de rapports annuels, la tenue d assemblées annuelles ou l adoption de résolutions annuelles, le dépôt de déclarations fiscales de revenus, son existence pourra se prolonger aussi longtemps que les actionnaires le souhaiteront. La façon la plus avantageuse de transférer l immeuble à une société d un point de vue fiscal est d utiliser les dispositions du roulement selon l article 85 LIR par lequel le vendeur recevra en paiement du prix de vente des actions de la société qui acquiert l immeuble ce qui permettra de retarder l impôt sur le gain en capital au moment où le vendeur disposera de ses actions, soit à un moment ultérieur ou lors de son décès. Des actions pourront être émises aux enfants lors de la constitution de la société ou ultérieurement pour une juste valeur, ce qui leur permettra de jouir ultimement de la valeur de la résidence. Un autre avantage de la société est de pouvoir facilement transférer les actions d un membre de la famille à un autre sans que le titre de l immeuble n ait à être modifié avec 13

14 tous les coûts qu une telle modification entraîne incluant les droits de mutation immobilière lorsqu il n y a pas d exemption. Une fois dans la société, une convention entre actionnaires pourra prévoir en détail les moments où chaque actionnaire et les membres de sa famille pourront utiliser la maison de campagne pendant les mois d été et les fêtes importantes ou pourra prévoir une loterie si plusieurs membres de la famille veulent utiliser le chalet de façon exclusive au même moment. Le système peut devenir assez sophistiqué si on prévoit que quelqu un qui a perdu son premier choix une certaine année pourra se reprendre de façon prioritaire pour la même période l année suivante. La convention prévoira aussi de quelles façons des dépenses d entretien, les réparations majeures et les taxes, assurances et autres frais seront partagés de façon équitable, soit selon les revenus de chacun, l utilisation par chacun ou selon une autre méthode. Cette convention entre actionnaires pourra aussi prévoir ce qui adviendra des actions détenues par un membre de la famille qui ne veut plus ou ne peut plus utiliser la maison ou lors du décès; il pourrait y avoir des droits d achat à certaines valeurs ou des droits de premier refus donnés aux actionnaires restant ou aux membres de la famille qui n ont pas encore d actions et qui en souhaitons. Le problème avec cette structure est qu à chaque fois que des actions de la société sont transigées soit par vente, don ou rachat par société, il y aura des conséquences fiscales pour l actionnaire qui se retire et il devra donc y avoir un mécanisme pour trouver les fonds nécessaires au paiement de ces taxes à chacune de ces occasions surtout s il s agit d un don. Encore une fois, on peut penser à l assurance-vie, à puiser dans ses autres économies, etc. Un autre problème est celui de l imposition des avantages qu une société confère à ses actionnaires. Ces avantages imposables comprennent l utilisation par un actionnaire d un bien comme un immeuble détenu par la société sans le paiement d un loyer à la juste valeur marchande. Plusieurs fiscalistes prennent la position que le simple fait de payer les 14

15 coûts d entretien et les réparations constitue un loyer suffisant qui élimine l imposition d un avantage aux actionnaires. Je suis de ce nombre. LE TRANSFERT DU BIEN À UNE SOCIÉTÉ OU ORGANISME SANS BUT LUCRATIF (OSBL) Une société sans but lucratif offre aussi l avantage d une durée de vie indéfinie. Un autre avantage lorsqu on utilise une telle société est que les membres de l OSBL qui seront des membres de la famille pourront argumenter que la valeur de leur droit de membres a une très faible valeur. On pourrait même argumenter que le droit n a aucune valeur au décès si tous les droits disparaissent à la mort du membre et, de plus, si le droit entraîne des responsabilités financières pour maintenir la propriété. Le deuxième avantage est qu il ne peut y avoir d avantage imposable aux actionnaires puisqu il n y a pas d actionnaires. Les désavantages sont que, premièrement, le transfert du bien à l OSBL entraînera une disposition et l imposition d un gain en capital sans la possibilité du roulement de l article 85 comme nous l avons vu pour une société par actions. Le deuxième désavantage, qui est le plus important, est que la famille perdra toute la valeur économique du chalet, parce que pour être une OSBL, les lois fiscales exigent que les membres n aient aucun avantage pécuniaire. Je vois difficilement comment une OSBL pourrait retourner à ses membres le produit de vente de l immeuble sans, au préalable, qu un impôt ne soit payé lors de sa conversion d une OSBL à une société par actions et de la distribution du produit de vente aux anciens membres. SERVITUDES Une autre façon de réduire la valeur d un bien immobilier pour les fins du gain en capital est de le grever d une servitude en faveur d un autre lot (voir articles 1177 à 1194 du Code civil du Québec). Ces servitudes pourraient être une servitude de non-lotissement, de non-construction, d interdiction d exploitation des ressources naturelles comme la forêt, les minerais, la faune, etc. et de conservation de la nature en faveur de lots détenus 15

16 par des organismes de bienfaisance comme la Société canadienne pour la conservation de la nature. Il devrait être assez facile d obtenir d un expert une évaluation inférieure à la juste valeur marchande habituelle avec ce genre de servitudes et ainsi avoir une facture d impôt réduite à chaque fois qu il y aura disposition de l immeuble, que ce soit lors du décès d un individu ou lors d une vente ou lors du 21 e anniversaire. CONCLUSION Comme nous l avons vu, il n existe aucune structure qui permette une détention indéfinie de l immeuble sans conséquences fiscales et par laquelle la pleine valeur de l immeuble puisse être conservée. Puisque nous devons donc faire face à des compromis, il faut se rappeler que les parents voudront les plus souvent accepter une diminution de la valeur du patrimoine familial afin de conserver le bien dans la famille le plus longtemps possible, mais que de leur côté, les enfants et surtout les petits-enfants voudront souvent augmenter la valeur du patrimoine familial même si cela entraînera une vente de la maison de campagne à des étrangers. Les conseillers devraient bien mettre en évidence ces tiraillements normaux surtout lorsqu on planifie un véhicule pour détenir une propriété au-delà de trois générations! C:\Documents and Settings\rarsenault\Bureau\MTL v1-fm-mis- Texte_de_la_conférence_de_l_AFPP_du_8_oct_2009_sur_le_transfert_d_une_résidence_secondaire_dans_une_fiducie.DOC 16