LE GUIDE PRATIQUE. La responsabilité civile et pénale des entrepreneurs

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1 LE GUIDE PRATIQUE La responsabilité civile et pénale des entrepreneurs

2 ÉDITO SOMMAIRE DANS CE NOUVEAU GUIDE PRATIQUE, NOUS AVONS CHOISI DE PARLER D UN SUJET SENSIBLE POUR LES ENTREPRENEURS : LA RESPONSABILITÉ CIVILE ET PÉNALE DU DIRIGEANT. Être une entreprise de croissance n est pas une aventure sans risques financiers et juridiques. La responsabilité civile et pénale du dirigeant est un sujet souvent peu connu et abordé par les chefs d entreprises de croissance. Mais, se voir mis en cause civilement ou pénalement dans le cadre du mandat de chef d entreprise n arrive pas qu aux autres. L éventail des risques est large pour les dirigeants d entreprise. En fonction de la nature de la faute et de sa gravité, un chef d entreprise peut répondre de ses actes devant les juridictions civiles et/ou pénales. Si la responsabilité civile vise à réparer les dommages causés à autrui, la responsabilité pénale est avant tout punitive. Pour se prémunir des risques financiers d un contentieux civil, il existe des contrats d assurance «responsabilité du dirigeant». En effet, face à la multiplication des risques et des mises en cause de leur responsabilité, il est préférable que les chefs d entreprise se protègent. Si vous négligez ces aspects juridiques au quotidien, et ne faites pas encore partie de ces entrepreneurs bien conseillés et assurés, ce guide pratique a été conçu pour vous accompagner et vous donner les pistes pour vivre sereinement ce sujet au sein de votre entreprise. Bonne lecture! Stanislas de Bentzmann Président de Édito Introduction L évolution de l environnement légal et règlementaire en matière de gouvernance, contrôle interne et gestion des risques Une incitation à la mise en place de «bonnes pratiques» dans les entreprises 1 ère partie : Les responsabilités encourues par l entreprise et ses dirigeants A - Les différents types de responsabilités B - Les personnes pouvant être jugées responsables : la personne physique ou la personne morale? C - De quels risques parle-t-on? 2 ème partie : Les réponses à apporter par les dirigeants A - Les délégations de pouvoirs au sens pénal B - La cartographie des risques pénaux 3 ème partie : Introduction à l assurance «Responsabilité des dirigeants» A - Introduction à l assurance «responsabilité des dirigeants» B - L organisation et fonctionnement d un contrat «Responsabilité des dirigeants» C - L Analyse et la tarification du risque «Responsabilité des dirigeants» par l assureur Lexique Annexes Remerciements et partenaires

3 INTRODUCTION À qui s adresse ce guide pratique? Pourquoi ce guide pratique? CROISSANCEPLUS A CHOISI DE PUBLIER CE GUIDE PRATIQUE AFIN D OFFRIR À SES MEMBRES DIRIGEANTS UNE BOÎTE À OUTILS DES MÉCANISMES À METTRE EN PLACE POUR PRÉVENIR ET MIEUX GÉRER LES RISQUES DE NATURE CIVILE ET PÉNALE AU SEIN DE L ENTREPRISE. Généralement, en tant que dirigeant, vous êtes associé le plus souvent à la gouvernance de l entreprise dans le cadre : d un mandat social et/ou d un contrat de travail ; d une délégation de pouvoirs. Les mandataires sociaux sont les personnes physiques ou morales exerçant, au titre de la loi ou des statuts, une mission de direction pour le compte d une ou de plusieurs sociétés, tandis que les délégataires, se définissent comme des salariés qui auront un pouvoir de direction dans le cadre d une délégation de pouvoirs entraînant, sous certaines conditions, un transfert de pouvoirs et de responsabilité pénale dans un domaine ou plusieurs domaines déterminés. Il est important de garder à l esprit que le fait de se voir confier un mandat ou une délégation de pouvoirs au sein d un groupe ou d une entreprise est un signe fort de confiance et de reconnaissance qui implique, en contrepartie, une bonne connaissance des devoirs et des responsabilités qui en résultent. En effet, un mandat social ou une délégation de pouvoirs confié aux cadres dirigeants permet de gérer, au mieux et au plus près de l instance décisionnaire, les principaux risques auxquels les entreprises sont exposées dans le cadre de leurs activités et ce dans un environnement complexe et contraignant. Ce guide s adresse en particulier aux salariés ou non-salariés occupant des fonctions de dirigeants au sein d entreprises de taille intermédiaire (ETI), de petites ou moyennes entreprises (PME) ou de très petites entreprises (TPE) jouant un rôle dans la mise en œuvre d une gouvernance d entreprise et d un contrôle interne efficaces. L ÉVOLUTION DE L ENVIRONNEMENT LÉGAL ET RÈGLEMENTAIRE EN MATIÈRE DE GOUVERNANCE, CONTRÔLE INTERNE ET GESTION DES RISQUES CE GUIDE A POUR OBJECTIF D ACCOMPAGNER, DANS UN ENVIRONNEMENT DE PLUS EN PLUS COMPLEXE ET CONTRAIGNANT, LES DIRIGEANTS DANS LEUR RÔLE DE MANDATAIRE/DÉLÉGA- TAIRE EN RENFORÇANT LEURS CONNAISSANCES DES RESPON- SABILITÉS QUI SONT ATTACHÉES À LEURS FONCTIONS ET AUX RISQUES LIÉS AUX ACTIVITÉS DE L ENTREPRISE. En effet, suite aux grands scandales financiers du début des années 2000 aux Etats-Unis (Enron, Worldcom), et en France (Vivendi Universal, Crédit Lyonnais ), il a été constaté que les modes de direction des grands groupes et de leurs organes de contrôle fonctionnaient mal. La crise économique et financière qui a suivi en 2007 avec notamment la crise des subprimes n a fait que confirmer les lacunes constatées en matière de contrôle interne et de gestion des risques dans le secteur bancaire mais également dans d autres secteurs d activités. Ainsi, en réponse à ces dysfonctionnements, les Etats ont mis en place des dispositifs législatifs et des recommandations pour exiger plus de transparence sur de nombreux sujets (rémunération des dirigeants, conventions réglementées, RSE, gouvernance ) et davantage d éthique dans la conduite des affaires. Aux États-Unis, le Sarbanes Oxley Act (2002) a imposé de nouvelles contraintes aux sociétés cotées en matière de transparence, fiabilité de l information comptable et financière et plus largement en matière de gouvernance et de contrôle interne. À partir de 2003, la France a réagi en légiférant à maintes reprises préférant cependant que les entreprises pratiquent l autorégulation (loi de sécurité financière de 2003, loi «Breton» de 2005, transposition de la 8 ème Directive sur les comités d audit ). Des recommandations ont été émises principalement par l AFEP et le MEDEF notamment au travers du Code de gouvernement d entreprise publié en 2008 et révisé en juin 2013, à l attention des sociétés cotées, puis via le Code Middlenext paru en 2009 à l attention des entreprises cotées de plus petites tailles désignées comme les Valeurs Moyennes et Petites (VaMPs) 1. L AMF, pour sa part, n a pas manqué d émettre nombre de recommandations en matière de gouvernance, contrôle interne et gestion des risques / Voir site AFEP, MEDEF et MIDDLENEXT 2 / Voir site AMF 5

4 Ces lois et recommandations visent à améliorer la transparence, l organisation du contrôle interne et la gestion des risques notamment en intégrant un concept nouveau qu est le principe du «comply or explain» introduit dans notre droit français en matière de gouvernance d entreprise. Le principe «appliquer ou expliquer» impose aux sociétés cotées, qui doivent se référer à un code de gouvernement d entreprise (AFEP/MEDEF ou Middlenext), d exposer en quoi et pourquoi elles ont choisi, le cas échéant, de déroger («comply or explain») à certaines de ces règles. Bien que ces recommandations visent en premier lieu les sociétés cotées, rien n empêche les sociétés non cotées de se conformer également à ces recommandations. C est ce que font un certain nombre d entreprises. Bien évidemment, la France n est pas le seul pays à avoir entrepris des réformes concernant les modes de gouvernance des entreprises et leurs procédures de contrôle interne et de gestion des risques. En effet, des évolutions réglementaires similaires au sein de l Union européenne et hors UE avec notamment la rédaction de nombreux Codes du gouvernement d entreprise et un développement dans la mise en place de procédures d alerte (whistleblowing). Enfin, un livre vert rédigé par la Commission Européenne est également paru en 2011 afin de fixer le cadre de la gouvernance d entreprise au sein de l Union Européenne. Ainsi, si l environnement légal et règlementaire international de plus en plus strict oblige les entreprises à mieux s organiser afin de pouvoir répondre correctement aux exigences de transparence, de contrôle et de conformité, il n en demeure pas moins que tous les dirigeants d entreprise ont la responsabilité d organiser, formaliser et contrôler la répartition des rôles et des responsabilités au sein de chaque entité juridique composant l entreprise. Etre dirigeant, mandataire social, Être dirigeant, administrateur, mandataire délégataire social, administrateur, n est pas neutre en termes délégataire de responsabilités. n est pas neutre en termes de responsabilités. UNE INCITATION À LA MISE EN PLACE DE «BONNES PRATIQUES» DANS LES ENTREPRISES Les principales «bonnes pratiques» à mettre en place par les entreprises sont notamment les suivantes : répondre aux exigences réglementaires et sociétales ; connaître ses risques pour mieux les gérer ; revoir les organisations pour en améliorer l efficience, en assurer la fiabilité et la transparence. La mise en œuvre de ces bonnes pratiques constitue un enjeu de taille pour les entreprises. À ce titre, un «gouvernement d entreprise» intégré dans un contrôle interne efficace apparaît primordial pour assurer l efficacité de la mise en place et du suivi des bonnes pratiques au sein de l entreprise. 1. Un «gouvernement d entreprise» organisé et efficace Qu est-ce que le «gouvernement d entreprise»? Bien qu il n existe aucune définition légale du gouvernement d entreprise, une définition est pourtant communément admise. La gouvernance d entreprise consiste à «mettre au point et à respecter des règles qui guident et limitent la conduite de ceux qui agissent au nom de l entreprise» (Peter Drucker). La gouvernance d entreprise peut également être définie comme «un ensemble de procédures et processus en vertu desquels une organisation est dirigée et contrôlée» (source OCDE). Les trois concepts clés qui en résultent sont : la transparence ; l intégrité ; la responsabilité. 6 7

5 Un gouvernement d entreprise efficace va contribuer à : organiser les pouvoirs et les responsabilités de ceux et de celles qui composent le gouvernement d entreprise, notamment au travers des délégations de pouvoirs ; identifier les risques liés aux activités, notamment au travers du «risk management» ; maîtriser les activités et les risques de l entreprise, notamment au travers du contrôle interne ; assurer une transparence conforme à l intérêt social. FOCUS SUR LA GOUVERNANCE AU SEIN DE LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE (SAS) LE TERME «GOUVERNANCE» DÉSIGNE ÉGALEMENT LE MODE D ARTICULATION JURIDIQUE ENTRE LE POUVOIR DES ACTIONNAIRES, LE POUVOIR EXÉCUTIF ET LE POUVOIR DE SURVEILLANCE. OR, SELON LE TYPE DE STRUCTURE JURIDIQUE CHOISI, LES POUVOIRS ET RESPONSABILITÉS NE SONT PAS ORGANISÉS DE LA MÊME MANIÈRE. ACTEURS Conseil d administration / Entrepreneur supervise la maîtrise des risques Délégation Générale / Délégataires définissent les orientations, pilotent les démarches et contrôlent Ensemble du personnel connaît et intègre la culture du risque CONTRÔLE INTERNE Gouvernement d entreprise Enjeux Reporting Contrôle interne sur les opérations Ainsi, de plus en plus d entreprises ont choisi de transformer les sociétés anonymes (SA) en SAS. La SAS est principalement régie par les articles L à L et L à L du code de commerce. La SAS se caractérise par une grande liberté, notamment en termes d organisation et de fonctionnement, lesquels relèvent principalement des statuts, soit de la seule volonté commune des associés. Les organes de direction et d administration de la Société investis d un pouvoir de décision sont divers selon les organisations. La place de l entrepreneur est aussi à prendre en compte. > le Président ; > un Directeur Général ; > un Conseil d Administration ; > un Comité de Direction ; > un Comité Stratégique. La loi laisse les statuts déterminer s il doit exister d autres dirigeants, et répartir les pouvoirs internes. LES PRINCIPES Il existe plusieurs types de pouvoirs au sein de la société dont notamment : le pouvoir de direction, de gestion et le pouvoir de représenter la société. POUVOIRS DE GESTION ET DE DIRECTION Les associés jouissent d une totale liberté pour fixer dans les statuts la composition de l organe de gestion ou de direction de la SAS et les règles de fonctionnement de cet organe (article L du code de commerce). Les dispositions légales n imposent que la nomination d un Président. Le Président jouit indirectement d un pouvoir général de gestion. En effet, l article L du code de commerce dispose que «le Président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l objet social». Aucune disposition légale ou règlementaire ne détermine l étendue des pouvoirs des dirigeants de SAS autres que le Président. Ces pouvoirs doivent donc être fixés dans les statuts. Dans l hypothèse où les statuts mentionneraient les dirigeants sans indiquer leurs pouvoirs, il s agirait d un mandat incomplet. Toutefois, le Président ayant en principe tous les pouvoirs de gestion, il est possible de considérer que les dirigeants sont naturellement les délégués du Président, encore faut-il que ce dernier mette en place des délégations de pouvoirs cohérentes et suffisantes. Le contrôle de la gestion ou de la direction est effectué par les associés au cours de l Assemblée appelée à statuer sur les comptes de l exercice écoulé. Les associés ont la liberté de mettre en place un organe de surveillance du ou des dirigeants sociaux dont ils doivent alors fixer, dans les statuts, la mission et les pouvoirs notamment. 8 9

6 2. L importance d un contrôle interne performant L existence d un contrôle interne performant au sein de l entreprise est également fondamentale. La loi sur la sécurité financière de 2003 est venue imposer au Président du conseil d administration ou de surveillance des sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé de «rendre compte dans un rapport des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société» (articles L et L du code de commerce). Le référentiel de contrôle interne le plus répandu est, sans conteste, le document américain publié en 1992 et intitulé «Internal Control Integrated Framework», plus connu sous l appellation de «COSO», acronyme de «Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission», du nom du comité qui a conçu ce référentiel. Il est d ailleurs le fondement du cadre de référence de 2007 émis en la matière par l AMF. Ce cadre de référence a été revu en 2008 afin de l adapter aux valeurs moyennes et petites. 3 Selon ce référentiel, le contrôle interne peut être défini comme «un processus mis en œuvre par les dirigeants à tous les niveaux de l entreprise et destiné à fournir une assurance raisonnable quant à la réalisation des trois objectifs suivants : Ce contrôle interne est composé de cinq éléments : l environnement de contrôle, qui correspond, pour l essentiel, aux valeurs diffusées dans l entreprise ; l évaluation des risques à l aune de leur importance et fréquence ; les activités de contrôle, définies comme les règles et procédures mises en œuvre pour traiter les risques, le COSO imposant la matérialisation factuelle des contrôles ; l information et la communication, qu il s agit d optimiser ; le pilotage, c est-à-dire le «contrôle du contrôle» interne. L ensemble de ces éléments procurent alors un cadre pour décrire et analyser le contrôle interne mis en place dans une organisation 4. Un exemple de démarche Conformité aux Lois et Règlements Diagnostic et plan d actions Conception des outils et mise en œuvre Reporting et communication l efficacité et l efficience des opérations ; la fiabilité des informations financières ; la conformité aux lois et règlements. Dans certaines entreprises, la «conformité aux lois et règlements» engendre parfois la création d une Direction de la Conformité. Les enjeux sont forts car les lois se multiplient et se complexifient exposant le plus souvent la responsabilité des dirigeants et des entreprises sur le plan civil et pénal. La gestion des risques juridiques est désormais intégrée dans la politique globale de gestion des Risques de l entreprise. Derrière les risques juridiques, outre la mise en jeu de la responsabilité pénale des dirigeants et des structures, se cachent des risques financiers forts ainsi que le risque majeur d atteinte à l image et à la réputation. Identifier les lois et règlements applicables au groupe et aux activités Mesurer les risques majeurs associés en termes de responsabilité pour l entreprise et/ou ses dirigeants et/ou l image de l entreprise Identifier les responsables juridiques et opérationnels Établir le plan d actions au regard des riques identifiés : outils juridiques / procédures internes pour un meilleur environnement de contrôle Concevoir des outils pour une meilleure maîtrise des risques juridiques : cartographie des risques pénaux, délégations de pouvoirs, code de conduite, charte d éthique, «compliance» programmes Identifier les «gardiens du temple» (déontologue, compliance officer, ethic manager ) Rédiger les procédures et autres documentations Tester Établir un tableau de bord de suivi des risques et du contrôle interne Mettre en place une cellule de crise Le contrôle interne doit nécessairement s entendre comme la maîtrise des activités au sein d une organisation. 3 / Voir site AMF 4 / Voir site COSO 10 11

7 1ÈRE PARTIE Les responsabilités encourues par l entreprise et ses dirigeants 3. La responsabilité disciplinaire : une responsabilité qui trouve sa source dans le contrat de travail Le contrat de travail place le dirigeant salarié dans un périmètre de responsabilité lié à sa fonction. Dès lors qu un contrat de travail a été conclu, la responsabilité disciplinaire du dirigeant salarié qui en résulte, implique que ce dernier agisse avec diligence, loyauté, devoir de réserve, confidentialité. La responsabilité disciplinaire vise à sanctionner une faute d un dirigeant dans le cadre de son contrat de travail. Ainsi, en cas de défaillance du dirigeant salarié, notamment lorsque celui-ci a commis une faute, l employeur aura la possibilité de prononcer des sanctions pouvant aller jusqu au licenciement pour faute. Exemple : manquements graves et répétés aux instructions et directives de l employeur. AVANT DE S INTÉRESSER AUX PERSONNES POUVANT ÊTRE VISÉES PAR UNE ACTION EN RESPONSABILITÉ, IL EST ESSENTIEL D APPRÉHENDER LES DIVERS TYPES DE RESPONSABILITÉS AUXQUELS POURRAIENT FAIRE FACE UNE ENTREPRISE, ET/OU SES DIRIGEANTS. A - LES DIFFÉRENTS TYPES DE RESPONSABILITÉS 1. La responsabilité civile : répondre de dommages causés à des tiers En droit français, la responsabilité civile se décompose en deux types : La responsabilité civile délictuelle ; La responsabilité civile contractuelle. En cas d action en responsabilité civile délictuelle, le dommage sera réputé avoir été causé indépendamment de tout contrat. Il sera alors nécessaire de prouver une faute ayant provoqué un préjudice à celui qui l invoque. Exemple : dénigrement, concurrence déloyale, contrefaçon. Quant à la responsabilité civile contractuelle, celle-ci pourra être engagée lorsque le dommage résulte de l inexécution ou du retard dans l exécution d un contrat. Exemple : rupture brutale d un contrat conclu avec un fournisseur, mauvaise exécution d un contrat. 2. La responsabilité pénale : sanctionner une infraction prévue par la loi La responsabilité pénale est l obligation de répondre des infractions commises et d exécuter la peine prévue par le texte qui les réprime. Dans certains cas, la responsabilité pénale d un dirigeant et celle de l entreprise, personne morale, pourra être engagée même si l infraction est non intentionnelle. Enfin, lorsque l infraction cause un dommage à un tiers, la responsabilité civile délictuelle du dirigeant ou de l entreprise pourra également être engagée par la victime ou ses ayants-droit afin d obtenir des dommages-intérêts. Exemple : non-respect des règles d hygiène et sécurité ayant entraîné le décès d un salarié. B - LES PERSONNES POUVANT ÊTRE JUGÉES RESPONSABLES : LA PERSONNE PHYSIQUE OU LA PERSONNE MORALE? 1. La notion de personne physique et de personne morale Avant de déterminer qui de la personne morale ou de la personne physique sera déclarée responsable, il est indispensable de différencier la personne morale de la personne physique. La personne morale est désignée comme étant la «société» en tant qu entité juridique, dotée d une personnalité juridique et d un patrimoine personnel qui ne se confondent pas avec ceux de la personne physique. Quant à la notion de personne physique, celle-ci recouvre plusieurs réalités : l individu en sa qualité de personne ; l individu en sa qualité de salarié exerçant des fonctions opérationnelles ; l individu qui peut, en plus de ses fonctions de salarié, occuper un mandat social et/ou être titulaire d une délégation de pouvoirs. 2. Le responsable au plan civil a) Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du dirigeant La responsabilité de la personne morale peut être engagée en cas de faute commise par un représentant légal ou un salarié, rattachable à la fonction confiée, c est-à-dire dans le cadre normal de leurs attributions. Ce n est seulement que par exception que la personne physique/dirigeant pourra être responsable sur le plan civil. En effet, la responsabilité personnelle du dirigeant sur le plan civil pourra être engagée vis-à-vis des tiers en cas de faute détachable de ses fonctions. Bien que la notion de faute détachable ait fait l objet de nombreux débats doctrinaux, trois critères peuvent être retenus : 12 13

8 une faute intentionnelle (commise volontairement dans l intention délibérée de causer un dommage, par omission ou par négligence) ; d une exceptionnelle gravité ; incompatible avec l exercice normal des fonctions sociales du dirigeant. Enfin, la faute détachable pourra être retenue même si un dirigeant agit dans la limite de ses attributions. Il conviendra donc pour les dirigeants de rester vigilants, notamment au regard de cette notion parfois difficile à cerner, afin que leur responsabilité personnelle ne puisse pas être engagée par les tiers. À titre d exemple, la responsabilité civile personnelle d un dirigeant pourra être engagée pour harcèlement moral, tromperie volontaire d un fournisseur sur la solvabilité de la société, participation active et personnelle à des actes de contrefaçon de marque et de concurrence déloyale. De plus, la responsabilité personnelle du dirigeant peut également être recherchée par les associés et/ou par la société. En effet, les associés ou la société peuvent rechercher la responsabilité personnelle du dirigeant si celui-ci commet : Une violation des dispositions législatives, règlementaires ou statutaires ; Exemple : irrégularités dans la tenue des comptes sociaux, dépassement des limitations de pouvoirs. Une faute de gestion incluant les fautes d imprudence et de négligence (légères ou graves). Exemple : non souscription d assurances pour les dommages causés à des tiers pour l utilisation d un véhicule de la société ; président du conseil d administration d une SA qui a pris la décision de transférer le siège social de la société sans solliciter l autorisation du conseil d administration, etc. FOCUS SUR LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES DIRIGEANTS DES SAS Aux termes de l article L du code de commerce, «les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au Président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée.» Les dirigeants de SAS sont responsables individuellement ou solidairement (article L du code de commerce) : > des infractions aux dispositions législatives ou règlementaires ; > des violations des statuts ; > des fautes commises dans leur gestion. b) La réparation du préjudice subi par la société : l action sociale Lorsque la société, personne morale, subit un préjudice, il est possible de mettre en œuvre l action appelée action «ut universi» afin qu elle puisse obtenir réparation de son préjudice. Il s agit de l action sociale qui sera engagée par la société elle-même, par l intermédiaire de son représentant actuel, contre les anciens dirigeants qui demeurent responsables des fautes commises durant l exercice de leurs fonctions. Néanmoins, cette action peut être difficile à mettre en œuvre si le dirigeant est demeuré en place malgré la faute commise. Dès lors, si l action «ut universi» n est pas envisageable, il sera possible pour les associés de se substituer au dirigeant en place et d engager l action sociale à l encontre des dirigeants sociaux en réparation du préjudice subi par la société. Il s agit de l action sociale «ut singuli». Cette action permet l octroi de dommages-intérêts au profit de la société et peut être engagée par tous les associés sans condition. c) La réparation du préjudice subi par les associés : l action individuelle Comme nous venons de l envisager, la société peur obtenir la réparation du préjudice qu elle a subi grâce à l intervention de ses dirigeants ou, à défaut, des associés. Cependant, les associés peuvent également intenter une action en responsabilité pour obtenir réparation du préjudice qu ils ont subis personnellement du fait d un dirigeant de la société (violation des dispositions législatives, faute de gestion etc.). Attention : Cette action ne sera recevable que si le préjudice subi par l associé ou l actionnaire est distinct de celui éventuellement subi par la société. Enfin à la différence des tiers, l associé ou l actionnaire n aura pas à établir une faute du dirigeant détachable de ses fonctions. 3. Le responsable au plan pénal En France, la personne physique dirigeante (de droit/de fait) ou le délégataire (et/ou le sub-délégataire) peut voir sa responsabilité pénale engagée. La personne physique est alors responsable pour les faits commis en qualité d auteur, de coauteur ou de complice. NB : Complicité : faciliter la préparation de l infraction par aide ou assistance ou donner des instructions pour la commettre par don, promesse, menace, ordre ou abus d autorité. Cependant, la personne morale pourra également dans certains cas être reconnue pénalement responsable. En effet, conformément à l article L du code pénal la personne morale pourra être déclarée responsable des infractions commises, pour son compte, par ses organes ou représentants. Néanmoins, le cumul des responsabilités entre la société et le dirigeant est également possible. En effet, la responsabilité pénale des personnes morales n est pas exclusive de celle des personnes physiques. La responsabilité personnelle des dirigeants de SAS ne peut être engagée à l égard des tiers que s ils ont commis une faute séparable de leurs fonctions et qui leur soit imputable personnellement. Ces cas de responsabilité sont assez rares, dans la mesure où, en général, les tiers demandent réparation à la société du dommage subi. C est donc pour cette raison qu il est nécessaire d organiser les fonctions et de déterminer une définition claire des responsabilités

9 FOCUS SUR LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES DIRIGEANTS DE SAS Sur le plan pénal, l article L du code de commerce rend applicables aux dirigeants de la SAS les articles L à L.242-6, L.242-8, et L à L du code de commerce, en précisant que les peines prévues pour le Président, les administrateurs ou les Directeurs Généraux des sociétés anonymes sont applicables au Président et aux dirigeants de la SAS. Sont donc susceptibles d être sanctionnés notamment : > les infractions relatives à la constitution de la société ; > l abus de biens sociaux ; > la distribution de dividendes fictifs ; > l abus de pouvoirs ou de voix ; > le défaut d établissement des comptes sociaux ; > le défaut de consultation des actionnaires en cas de perte de plus de la moitié du capital social ; > les infractions relatives aux modifications du capital social, > les infractions relatives au contrôle des comptes sociaux et notamment le délit d entrave à la mission des commissaires aux comptes ; > les infractions relatives à la dissolution de la société. FOCUS SUR LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DU «CHEF D ENTREPRISE» Parallèlement aux infractions commises par les dirigeants sociaux en cette qualité de dirigeant de la personne morale, il est des cas où ces derniers doivent aussi répondre, en leur qualité de «chef d entreprise». Le chef d entreprise est responsable pénalement des infractions commises au sein de l entreprise, et ce, même pour les infractions commises par des préposés et auxquelles le chef d entreprise n a pas personnellement participé. Cette responsabilité pénale des «chefs d entreprise» est aujourd hui très étendue puisqu elle englobe non seulement les infractions à la règlementation spéciale liée à l activité propre de l entreprise (bâtiment, transports, industrie alimentaire, etc.) mais encore celles à la règlementation générale applicable à toutes les entreprises quelle que soit la nature de leur activité (règlementation du travail, de l hygiène et de la sécurité, des systèmes d information, douanière, etc.) et aussi les délits résultant d une faute d imprudence, de négligence ou de mise en danger de la personne d autrui. Le principe général de responsabilité pénale du chef d entreprise ne s applique pas en présence d infractions dites «intentionnelles» (abus de biens sociaux, délit d initié, escroquerie, etc.). Dans ce type de cas, c est la responsabilité de l auteur de l infraction qui sera principalement recherchée, voire du coauteur et/ou du complice. Il est important de noter que la délégation de pouvoirs entre mandataires sociaux est inefficace sur le plan pénal. Par conséquent, une délégation de pouvoirs du Président au Directeur Général, si elle est efficace sur le plan juridique et opérationnel, n exonère nullement le Président de sa responsabilité pénale en cas d infractions commises au sein de la société. En revanche, le Président et le Directeur Général disposent de la faculté de s exonérer de leur responsabilité pénale s ils ont tous deux consenti une délégation de pouvoirs à une personne salariée de la société pourvue de la compétence, de l autorité et des moyens nécessaires pour faire respecter les mesures règlementaires concernées par la mise en cause.

10 TÉMOIGNAGE JEAN-BAPTISTE DANET, Directeur général, Dragon Rouge (Design et architecture commerciale) Le chef d entreprise est un mandataire social qui doit s informer des risques de l exercice de son mandat. La loi est en effet contraignante et implique un principe de responsabilité très important sur les lignes intermédiaires dans l entreprise, c est-à-dire les cadres en charge du management des collaborateurs de l entreprise. Le principe d information précise que le dirigeant d entreprise se doit d être au courant même de sujets qu il ne traite pas directement. La sensibilité actuelle veut que l on veille au respect, au bien-être humain et à la sécurité des salariés, d où la complexité aujourd hui d exercer le métier d entrepreneur. Ma responsabilité pénale a été engagée lorsqu un salarié a porté plainte pour harcèlement moral auprès de son manager et m a impliqué directement en mentionnant dans sa plainte ma connaissance des faits. Finalement, nous avons reconnu une pression trop forte sur le salarié, tout en plaidant qu il n était pas adapté pour le poste et l avons dédommagé. 4. Le point de départ de la responsabilité Il est important pour les dirigeants d avoir connaissance du point de départ de leur responsabilité. En effet, à partir de quel moment pourront-ils être reconnus comme responsables? La responsabilité des dirigeants ou des délégataires commencera à courir dès leur prise de fonction et cela jusqu au terme de cette fonction ou de la délégation. Une attention toute particulière devra être portée aux infractions continues nées antérieurement à la prise de fonctions mais pouvant perdurer après celle-ci. Exemple : défaut d organisation des élections pour constituer un C.E. qui aurait dû être créé. Dès lors, se pose la question de savoir comment aborder une prise de fonctions nouvelles. Pour que le dirigeant entre en fonction sans risque de voir sa responsabilité engagée, il est vivement conseillé de procéder à un état des lieux, en s informant sur les risques et en communiquant sur les éventuels dysfonctionnements identifiés. C - DE QUELS RISQUES PARLE-T-ON? Les risques encourus par les dirigeants sont générés par l activité de l entreprise et peuvent donc concerner de nombreuses matières. Vous trouverez donc ci-dessous des exemples de sanctions pouvant être encourues par les dirigeants notamment en matière de droit du travail, informatique, droit des sociétés et concurrence. TÉMOIGNAGE ANONYME En tant que dirigeant d entreprise, j ai une connaissance très moyenne du risque de mise en jeu de mes responsabilités civile et pénale. Chronologiquement, mes informations sur le sujet sont issues de : > Morceaux de cours très rapides en école de commerce, > Articles lus dans la presse «entrepreneuriale», > Sollicitations de la part d assureurs, > Mise en cause pénale en tant que dirigeant d entreprise J ai eu beau avoir mis en place une délégation de pouvoirs et signature et avoir souscrit à une assurance «responsabilité des dirigeants», j ai été confronté à différentes situations dans lesquelles ma responsabilité a été mise en cause : > Non-respect de la législation sur le travail selon quelques inspecteurs du travail et désaccord de l entreprise, de nos juristes et d autres inspecteurs du travail. C est une affaire en Cour de cassation actuellement. Mais j ai également été confronté à des risques avérés qui n ont pas donné lieu à des poursuites pénales mais qui auraient pu : > 4 cas de pédophilie/attouchements sur des enfants dont nous avions la responsabilité (dans deux cas, il s est avéré que c était le père qui était en cause et dans les 2 autres cas, notre responsabilité a été écartée) ; > Quelques cas d emploi de salariés étrangers dont les contrôles internes ont révélé qu ils n avaient pas été déclarés en Préfecture (régularisation auprès de la Préfecture avant contrôle externe ; obligation de payer la taxe Ofii de près de 1000 euros par salarié) ; > Quelques cas, révélés par les contrôles internes, qui auraient pu être problématiques en droit du travail si un accident s était produit : amplitude horaire trop importante, absence de repos/pauses (nonrespect des 11h de repos quotidien ou des 35h hebdo ; ex : journée de travail pour une garde d enfants qui se termine à 23h et reprend le lendemain matin à 8h ; ou intervention d une assistante de vie lors d une astreinte durant le weekend et travail le lundi suivant ; ) Ce sujet est typiquement important et non urgent : il ne génère pas de business, n est qu une source de coûts, n est pas forcément passionnant pour un entrepreneur, Pour autant, ne pas s en préoccuper peut se révéler catastrophique pour l entreprise et son dirigeant et un point noir lors des audits de risques qui peuvent être réalisés dans le cadre d une levée de fonds, d une cession, Il y a donc 2 solutions : > Prier pour que rien n arrive. > Anticiper et s entourer de professionnels pour mettre en place des solutions préventives et curatives et d assurances contre ces risques. Mon conseil : se motiver pour traiter le sujet pour être plus tranquille

11 1. En droit du travail TÉMOIGNAGE En ce qui concerne le droit du travail, la responsabilité pénale du dirigeant peut être engagée en cas d infractions qui peuvent être multiples et variées. Travail dissimulé > 3 ans d emprisonnement > et/ou euros d amende ALEXANDRE GÉRARD, Président, Inov-On (Fabrication et réparation de flexibles hydrauliques sur site) Marchandage et prêt de main d oeuvre illicite > 2 ans d emprisonnement > et/ou euros d amende Délit d entrave > 1 an d emprisonnement > et/ou euros d amende Violation des règles relatives à la procédure de licenciement économique > contravention de 4 ème classe Harcèlement moral > 2 ans d emprisonnement > et/ou euros d amende Notre cœur de métier est de dépanner au plus vite le matériel de chantier quand il tombe en panne afin d éviter l immobilisation des machines et des équipes. À la manière d un SAMU, nous arrivons dans l heure et dépannons les machines dans l heure pour contribuer à développer la performance de nos clients. Nos équipiers sont répartis sur toute la France, ils sont très autonomes avec leurs véhicules d intervention et travaillent seuls. Nous réaliserons près de interventions en En tant qu employeur, j ai besoin de pouvoir répondre à l obligation de déclarer leurs horaires. Auparavant nous avions un système d auto-déclaration «papier» où les collaborateurs renvoyaient chaque mois une note avec leurs horaires. Ils déclarent donc leurs heures travaillées sans que nous les contrôlions. Il y a 3 ans, nous avons développé une application qui est installée sur leurs smartphones qui leur permet de déclarer leurs horaires chaque jour. Le cahier des charges de l application a été envoyé à l Inspection du travail qui l a validé ce qui nous a permis de la déployer sur tous les smartphones de nos salariés. Nous dépendons de la convention collective de Métallurgie de Loire-Atlantique qui nous interdit de travailler plus de 12h par jour. Nous avons donc une procédure simple, lorsque le technicien passe les 10h30, il contacte un collègue qui prend le relais. À ce stade, l application suit le simple respect de la loi et rend impossible la saisie de plus de 12h car c est illégal. Nous avons été contrôlés un beau matin par notre Inspecteur du travail. À cette occasion, et pour vérifier son fonctionnement, l Inspecteur tente d inscrire 16h travaillées. L application lui signale alors que ce nombre n est pas correct et dépasse les heures légales de travail quotidien. Quelques semaines plus tard, il porte plainte contre moi pour plusieurs motifs et notamment entrave! Bien que nullement opposé aux travaux de l Inspecteur du travail, j ai fait l objet de poursuites pénales à titre personnel et d une condamnation pécuniaire avec inscription sur mon casier judiciaire. Ne pensez-vous pas comme moi, qu un simple échange entre personne de bonne volonté aurait suffi pour régler en 15 min ce point? On ne peut que s interroger sur la disproportion entre la réalité du fondement d une décision et la perception qui en est faite par l administration, avec les regrets qui en découlent

12 2. En matière informatique En ce qui concerne le droit du travail, la responsabilité pénale du dirigeant peut être engagée en cas d infractions qui peuvent être multiples et variées. Accès frauduleux à tout ou partie d un système de traitement automatisé de données > 2 ans d emprisonnement > et/ou euros d amende Entrave au fonctionnement d un système de traitement automatisé de données > 5 ans d emprisonnement > et/ou euros d amende 3. En droit des sociétés Délit de présentation et publication de bilan inexact, distribution de dividendes fictifs et d abus de biens sociaux ou de voix > 5 ans d emprisonnement > et/ou euros d amende Défaut d établissement des comptes annuels > euros d amende Défaut de convocation annuelle de l assemblée générale ou de soumission des comptes sociaux à l assemblée générale > 6 mois d emprisonnement > euros d amende Non désignation ou convocation des commissaires aux comptes > 2 ans d emprisonnement > et/ ou euros d amende 4. En droit de la concurrence Abus de position dominante ou entente > Pour le dirigeant, personne physique : amende d un montant de 3 millions d euros maximum > Pour la société, personne morale : amende d un montant maximum de 10% du montant du chiffre d affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d un des exercices clos depuis l exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre 2ÈME PARTIE Les réponses à apporter par les dirigeants afin de prévenir le risque au sein de l entreprise L UN DES OUTILS LE PLUS EFFICACE POUR PRÉVENIR LE RISQUE PÉNAL AU SEIN DE L ENTREPRISE CONSISTE EN LA MISE EN PLACE PAR LES DIRIGEANTS DE DÉLÉGATIONS DE POUVOIRS ADAPTÉES. AVANT LA MISE EN PLACE D UN SYSTÈME DE DÉLÉGATIONS DE POUVOIRS, IL EST NÉCESSAIRE DE BIEN DISTINGUER LES DIFFÉRENTS TYPES DE DÉLÉGATIONS. Il sera donc nécessaire de distinguer entre : > la délégation de pouvoirs au sens pénal ; > la délégation de pouvoirs au sens civil ou commercial. La délégation de pouvoirs au sens pénal : la délégation exonératoire En droit pénal, la délégation désigne le transfert d une autorité impliquant à la fois le transfert d un pouvoir de décision et de la responsabilité pénale attachée à ce pouvoir. Dans la délégation de pouvoirs, le délégant se dessaisit de son pouvoir qu il ne pourra exercer tant que la délégation n aura pas été retirée. Une ingérence dans le pouvoir délégué ferait d ailleurs tomber l effet exonératoire de la responsabilité pénale attachée à la délégation. La délégation de pouvoirs du point de vue civil ou commercial : le mandat Selon l article 1984 du Code civil, le mandat est «l acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom». Comparé à la délégation de pouvoirs au sens pénal, le mandant ne se dessaisit pas de son pouvoir. Le mandat permettra de valider les actes juridiques (ex : lettre de licenciement en droit du travail) et les engagements de la société à l égard des tiers. Mais il n opère pas substitution ou transfert de responsabilité pénale. Concurrence déloyale > Octroi de dommages intérêts en fonction du préjudice subi 22 23

13 TÉMOIGNAGE A - LES DÉLÉGATIONS DE POUVOIRS AU SENS PÉNAL THIERRY PÉTAMENT, Président, Orchestral Services (propreté industrielle et des services associés) 1. L intérêt des délégations de pouvoirs Il est souvent impossible pour le dirigeant de surveiller l application de toutes les règlementations liées aux activités de l entreprise (dimension de l entreprise, importance des effectifs, dispersion des établissements, spécialisation et différenciation des activités ). Il est parfois obligatoire d instituer des délégations de pouvoirs, notamment dans les grandes organisations. Le défaut de délégation pourrait être reproché au dirigeant. Je peux dire que «je commence» à avoir une connaissance sur les risques qu encoure le chef d entreprise au niveau pénal et civil. Je constate d ailleurs que la recherche de responsabilité du dirigeant est de plus en plus fréquente et que nous n avons pas toujours la connaissance des risques, des conséquences et des conseils pour anticiper ces risques. J ai été concerné à deux reprises : la première, il y un an suite à un contrôle de l inspection du travail dans une société que je venais d acheter. Le contrôleur a relevé 60 infractions (heures supplémentaires, heures de nuit etc ) j ai été poursuivi au pénal pour répondre de ces actes d un montant de euros! Au final, j ai été condamné à payer 350 euros! Le deuxième dossier est en cours. Il concerne un salarié qui travaillait chez un client industriel et qui a eu un accident de travail. Ce salarié n avait pas suivi les consignes de sécurité et a eu un doigt écrasé. Je suis aujourd hui poursuivi devant le tribunal correctionnel avec le client pour répondre de cet accident. Nous avons 930 salariés qui travaillent de façon dispersée sur tout le territoire franc-comtois et en Tunisie! Nous mettons en place toutes les sécurités, tant sur le plan opérationnel que social dans la plupart de nos établissements. Nous disposons de plusieurs plans de prévention et nous avons un CHSCT (Comité d Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail) qui travaille dans ce domaine. Malgré tout cela le risque zéro n existe pas. Nous avons commencé à travailler sur les délégations de pouvoir mais nous nous trouvons devant la difficulté de faire accepter la délégation aux N-1. Effectivement, ceux-ci trouvent que la responsabilité est trop grande compte tenu de la dispersion géographique de nos salariés et qu ils auront la même réponse de leurs N-1. De plus, selon mon Directeur, si nous souhaitons mettre en place une délégation en rajoutant de nouvelles procédures de contrôle et de sécurité, le coût financier de toutes ces mesures serait insupportable pour l entreprise. 2. L objet des délégations de pouvoirs Hormis les cas où la loi l exclut, la délégation de pouvoirs est possible dans des domaines multiples (RH, finances, achats, concurrence et distribution, système d information, environnement). Toutefois, dans certains cas, la délégation sera sans effet (ex : infractions intentionnelles, certaines infractions de droit du travail, de droit fiscal). Enfin, l objet de la délégation doit être limité : le dirigeant de l entreprise ne peut pas déléguer l intégralité de ses prérogatives. 3. Les conditions relatives au délégataire Un préposé de l entreprise doit être placé sous l autorité hiérarchique du chef d entreprise (sauf délégation de pouvoirs groupe). Ce préposé doit être doté de l autorité, de la compétence et des moyens nécessaires : Autorité : pouvoir sur les hommes (sanction, licenciement, etc.), pouvoir sur les événements (pouvoir de faire cesser une machine, etc.) ; Compétences : connaissances techniques dans les domaines d activité délégués ; Moyens : juridiques (pouvoir de décision), matériels (équipements), humains (collaborateurs) et financiers (pouvoir budgétaire). Ces conditions doivent s apprécier en fonction de l objet de la délégation

14 POUVOIRS COMPÉTENCES MOYENS COMMENT CONSTRUIRE UN SYSTÈME EFFICACE DE DÉLÉGATIONS DE POUVOIRS? Pouvoirs inhérents à la fonction : Pouvoirs délégués Le pouvoir délégué doit être : > Limité > Express > Effectif Le pouvoir délégué doit avoir un lien direct avec la mission exercée par le salarié délégataire Missions déléguées Déléguer de façon exclusive des missions précises, à un salarié possédant les compétences nécessaires, en lien direct avec les moyens dont il dispose pour réaliser cette mission Autonomie pour réaliser la mission déléguée Le salarié doit avoir les moyens d exercer le pouvoir délégué : Budgets, moyens humains, suivi de formations, accès à des experts, autorité et pouvoir de sanction Un système de délégations de pouvoirs efficace implique : > une maîtrise des concepts juridiques : délégation de pouvoirs et mandat ; > une définition des objectifs : obligation et justification ; > une détermination de l objet : ce qui peut/doit être délégué ; > une vérification des conditions relatives au délégataire : un préposé de l entreprise ; > une construction ordonnée du chaînage : subdélégation et co-délégation ; > la gestion et le suivi : procédures de contrôle et solutions logicielles ; > une sensibilisation : formation et information des délégataires. La responsabilité pénale incombe aux dirigeants et/ou à la société et/ou à la personne physique identifiée réunissant ces trois éléments. COMMENT CONTRÔLER L EFFICACITÉ JURIDIQUE DES DÉLÉGATIONS DE POUVOIRS (RÈGLE DES 3 C)? 4. La gestion et le suivi des délégations de pouvoirs Une construction ordonnée du chaînage est nécessaire. Il sera ainsi possible de mettre en place des subdélégations de pouvoirs. Leur validité est subordonnée aux mêmes conditions de validité des délégations de pouvoirs. Toutefois, le nombre de subdélégations («en cascade») doit être limité pour des raisons d efficacité opérationnelle. Le système de «co-délégation» est quant à lui impossible. En effet, il est impossible de transférer une même responsabilité pénale à des co-délégataires. Il est toutefois possible de répartir un même domaine entre plusieurs personnes à condition que chacune ait un pouvoir exclusif dans la partie qui lui a été déléguée. Afin de gérer efficacement l évolution des délégations de pouvoirs dans la durée et éviter ainsi toute rupture de la chaîne, (restructuration ou réorganisation de l entreprise, changement de délégant ou de délégataire) des procédures internes doivent être instituées. Des solutions logicielles pourront être mises en œuvre (solutions internes, Legalsuite ; Enablon, etc.). Enfin, le changement de délégant ne remet pas en cause les délégations de pouvoirs consenties sauf réorganisation de l entreprise. Il est toutefois recommandé de faire confirmer les délégations par le nouveau délégant. La Conformité > contrôle des conditions relatives au délégant et au délégataire ; > vérification des conditions relatives à l objet ; > formalisation de la délégation. La Cohérence > avec les normes applicables à l entreprise ; > avec la qualification et les fonctions ; > avec la compétence et les moyens attachés aux fonctions. La Continuité > vérification de la chaîne des délégations ; > gestion des absences et départs des délégataires. 5. Les applications concrètes des délégations de pouvoirs Les délégations dans la SAS et dans la SA : le retour à la raison Au sein de la SAS, le dirigeant social peut déléguer des pouvoirs de décision et, partant, attribuer des délégations de pouvoirs au sens pénal (ex : le pouvoir de licencier, Cass mixte 19 novembre 2010; Cass. Soc 4 mai 2011). Dans les SA, le DG ou le Président du Directoire peut efficacement déléguer des pouvoirs. En cas de pluralité de dirigeants sociaux disposant des mêmes pouvoirs, la délégation de pouvoirs au sens pénal exige une co-signature. La délégation intra-groupe : une possibilité encore limitée La jurisprudence reconnaît son efficacité en matière d hygiène et de sécurité (Cass crim 26 mai 1994, 7 février 1995, 14 décembre 1999, 15 octobre 2009). De plus, la pratique l a étendue dans d autres domaines nécessitant une expertise technique particulière (système 26 27

15 d information ; immobilier; environnement).toutefois, la jurisprudence ne l a pas encore consacrée. Enfin, dans les groupes internationaux, les délégations de pouvoirs doivent être mises en œuvre selon le droit local applicable. La délégation entre mandataires sociaux : une confusion dangereuse La délégation de pouvoirs au sens pénal n a pas de sens ni de portée entre dirigeants statutaires (ex : DG et DGD), à moins que le mandataire social ne cumule efficacement son mandat avec un contrat de travail. TÉMOIGNAGE NICOLAS D HUEPPE, Directeur général, Cellfish Media (Éditions de contenus et services pour mobiles) La responsabilité de la personne morale : les limites de la délégation La circulaire du Ministère de la justice en date du 13 février 2006, incite à retenir la responsabilité de la personne morale lorsqu il ne s agit pas d une infraction intentionnelle. Toutefois, il y a encore un nombre important de poursuites à l encontre des dirigeants personnes physiques. B - LA CARTOGRAPHIE DES RISQUES PÉNAUX Depuis plusieurs années, la cartographie des risques juridiques et notamment pénaux est un outil reconnu. Lorsqu une cartographie des risques juridiques est effectuée, celle-ci doit être actualisée en permanence car la classification opérée par la cartographie est nécessairement évolutive. Ainsi, le processus de cartographie des risques fait partie des démarches d amélioration continue au sein de l entreprise. Il est nécessaire de garder à l esprit que la cartographie des risques n est pas un exercice neutre. Une fois la cartographie réalisée, les risques sont identifiés, hiérarchisés : les dirigeants ne peuvent donc pas les ignorer. Leur décision de les traiter ou non, et d envisager l après cartographie est donc cruciale. Néanmoins, ne pas identifier ses risques ne réduit en aucune façon la responsabilité des dirigeants. La responsabilité civile et pénale du dirigeant on n y pense pas quand on doit gérer la croissance de son entreprise : c est le stade le plus difficile à gérer. Sans experts du droit du social et financier, on est seul face aux complexités du droit. Ce sont aujourd hui mon DRH et mon DAF, dont c est le métier et à qui j ai confié une délégation de pouvoirs, notamment pour la gestion du Comité d entreprise, qui me font un tableau des risques (litiges avec les clients, risques prud homaux ) une fois par mois. Voici quelques exemples de responsabilité civile que j ai pu rencontrer en tant qu entrepreneur : > Responsabilité civile en matière d informatique : dans notre business on a accès aux factures de l opérateur. On est donc capable de facturer des micro-paiements sur la facture de l opérateur qui encaisse l argent avant de nous le rembourser. Nous devons garantir à nos clients et aux opérateurs une procédure lisible et sans problèmes. Nous courons cependant le risque du piratage des téléphones de nos clients par des consommateurs indélicats qui ne sont pas les payeurs (adolescents qui appellent des numéros surtaxés du téléphone de leurs parents par exemple). Les plaintes sont adressées par à la DGCCRF qui nous a sanctionnés. En règle générale, nous remboursons les plaignants pour ne pas avoir d histoires. Depuis, nous avons mis en place un système d escalade pour répondre à ces demandes. > Responsabilité civile en droit du travail : nous faisons travailler de nombreux freelance dans le secteur du design et du graphisme qui ont accès à des postes informatiques dans nos locaux. Nous avons été redressés par l URSSAF qui a considéré que c étaient des emplois à requalifier en CDI. > Responsabilité civile en droit du travail : l inconvénient d une entreprise où la moyenne d âge est de 33 ans c est la difficulté de mettre en place des procédures pour limiter l alcoolémie lors des pots entre collègues sur les lieux de travail au risque de passer pour un rabat-joie. C est suite à un appel de parents, dont le fils a eu un accident de scooter au retour d un de ces pots, que nous avons mis en place des taxis payés par l entreprise au départ des fêtes arrosées au bureau. Nos collaborateurs reçoivent également un leur conseillant la vigilance sur leur consommation d alcool ainsi que le co-voiturage. > Responsabilité civile en matière de droits d auteur : nous faisons également extrêmement attention aux licences des droits d auteurs des majors musicales. Nous avons des procédures de validation pour être certains qu on exploite correctement les photos des artistes dont nous utilisons l image. Or, il nous est arrivé d utiliser une photo non libre de droit d un artiste. Le photographe qui l a reconnu nous a attaqués pour exploitation de sa photo et l artiste en question pour exploitation abusive des droits de la photo! Ce dossier nous a coûté et renforce notre vigilance sur tous ces sujets

16 Exemples de cartographies des risques pénaux au sein de l entreprise CARTOGRAPHIE DES RISQUES Défaillances organisationnelles susceptibles de favoriser le risque pénal d entrainer des carences dans le contrôle interne CARTOGRAPHIE DES RISQUES Infractions pénales en droit immobilier / environnement DÉFAILLANCES Il n existe pas un code d éthique ou de bonne conduite s appliquant à tous (salariés, mandataires sociaux ) Un système d alerte professionnel conforme et efficace n a pas été mis en œuvre DISPOSITIFS EXISTANTS Un code de conduite n a pas été mis en place mais le règlement intérieur contient des «règles de bonne conduite» (Titre V et Annexe II). Ces dispositions concernent principalement les règles régissant les activités bancaires et financières et traitent des sujets essentiels (conflits d intérêts, cadeaux, confidentialité, blanchiment, transactions personnelles) Il existe une procédure d alerte en matière bancaire définie notamment dans le document annexé au règlement intérieur «Procédures du manuel de conformité relatives au Titre V du règlement intérieur» (diffusion de fausse information, abus de marché ) ACTIONS ET RECOMMANDATIONS Renforcer la communication sur ces règles de bonne conduite et la sensibilisation aux risques qu elles concernent Élaborer une charte d éthique traitant des valeurs fédérant les collaborateurs du groupe et constituant un outil de communication? Dans le respect des dispositions juridiques applicables (Circulaire du 19 novembre 2008), une procédure d alerte pourrait être mise en œuvre dans d autres domaines tels que les actes de harcèlement ou de discrimination, les manquements graves à la sécurité, etc RISQUES ET RECOMMANDATIONS Risques Non-respect des règlementations techniques et sécurité ; accident du travail Sanctions pénales Délit (ex : atteintes involontaires à la vie ou à l intégrité des personnes, articles et du Code pénal) Dispositifs de maîtrise et bonnes pratiques Niveau du risque résiduel CONSTRUIRE / RÉALISER DES TRAVAUX La DI est parfaitement informée des règlementations et dispose d un service d exploitation technique et sécurité Procédures très formalisées Compte tenu de l ampleur des chantiers et de la gravité du risque, celui-ci reste par hypothèse fort. Actions Mettre en place une DP et/ou une sub DP La DI souhaiterait un reporting plus systématique pour les projets réalisés à l étranger. Délégations de pouvoirs au sens pénal DP au Directeur de la DI avec une sub DP au responsable du service Travaux

17 MATRICE DES RISQUES PÉNAUX MAJEURS En matière de Ressources Humaines MATRICE DES RISQUES PÉNAUX MAJEURS En matière de Ressources Humaines Risques bruts majeurs Infractions et sanctions pénales Dispositifs de maîtrise et bonnes pratiques Niveau du risque résiduel Actions Risques bruts majeurs Infractions et sanctions pénales Dispositifs de maîtrise et bonnes pratiques Niveau du risque résiduel Actions RECRUTER ORGANISER LES CONDITIONS DE TRAVAIL Les obligations et formalités juridiques liées à l embauche des candidats ne sont pas respectées Les règles relatives aux contrats de travail (CDD, contrat à temps partiel ) ne sont pas respectées Les obligations et formalités juridiques liées à l embauche des candidats ne sont pas respectées Article du code pénal (non discrimination) : 3 ans d emprisonnement au plus et d amende Article L du code du travail (égalité professionnelle) : 1 an d emprisonnement et 3750 d amende Article L et s. du code du travail (CDD) : amende de (en cas de récidive : et un emprisonnement de 6 mois) Articles R et s. du code du travail : Contraventions de 4 e classe (750 personne physique / 3750 personne morale) ou de 5 e classe (1500 personne physique / 7500 personne morale) - Autant de fois qu il y a de salariés concernés Les opérations de recrutement et de conclusion des contrats de travail sont centralisées au niveau de la DRH, ce qui facilite le contrôle du respect des règlementations applicables. Le respect du principe d égalité professionnelle entre hommes et femmes fait l objet d une attention particulière de la société. Des accords collectifs ont été conclus sur ce sujet. Il existe une délégation de pouvoirs en matière de RH. Cette délégation, qui est aussi une description de fonctions, couvre toutes les questions relatives au droit social (droit du travail et sécurité sociale). Elle est juridiquement efficace (conforme aux exigences jurisprudentielles) et en cohérence avec la délégation de signature. Dans la délégation de pouvoirs pénale existante : être plus pédagogique sur le volet pénal (transfert de la responsabilité pénale) mentionner les mandats attachés à certains pouvoirs (sanction ; rupture) Les règles relatives à la durée du travail ne sont pas respectées Article R du code du travail : contravention de 4 e classe (750 personne physique/ 3750 personne morale) - Pour autant de salariés indûment employés Article L du code du travail (travail dissimulé) : 3 ans d emprisonnement et/ou d amende ( pour la personne morale) La société applique, à titre volontaire, les accords collectifs de la métallurgie. Un accord collectif règlemente la durée du travail dans l entreprise. Cet accord ne comporte pas de dispositions sur le forfait-jours appliqué actuellement par la société. Cette situation n est pas conforme à la loi en l absence de CCN obligatoire applicable. Outre les sanctions pénales (Cf. supra), elle peut entraîner des sanctions civiles et financières importantes (rappel de majoration de salaire et de repos compensateur en raison des heures supplémentaires effectuées). Il est urgent de conclure un accord d entreprise et de mettre en œuvre des procédures de contrôle conformes à la loi et aux exigences dégagées par la jurisprudence la plus récente (Cf. Cass. Soc. 29 juin 2011, 6 juillet 2011, 31 janvier 2012, 26 septembre 2012, 31 octobre 2012). Cette mise en conformité ne permet pas de régulariser le passé

18 TÉMOIGNAGE TÉMOIGNAGE JEAN-RENÉ BOIDRON, Président, Kameleoon (Logiciel, digital internet) JEAN-MARC BARKI, Gérant majoritaire, Sealock (fabrication de colles industrielles) Faire une cartographie de ses risques est évidemment une saine pratique mais je crains que ce soit un luxe réservé aux entrepreneurs dont l entreprise est déjà bien établie. La réalité aujourd hui est que le client donne le tempo. Le «time-to-market», c est-à-dire le temps que les organisations peuvent se donner pour s adapter à l évolution de leur marché, a été considérablement raccourci. Dans ces conditions, le maître mot pour l appréciation de ses risques par le créateur d une entreprise de croissance est «pragmatisme». Prendre des risques fait partie du job, à lui de prendre les dispositions pour ceux vraiment importants sans y consacrer une bande passante incompatible avec le pilotage efficace de son organisation. Mais au fur et à mesure du développement de l entreprise, de nouveaux risques apparaissent et surtout les enjeux deviennent conséquents : c est à ce moment qu il faut être vigilant sur sa responsabilité personnelle civile et pénale. Se protéger est un must, être bien conseillé est un atout. Quand l entreprise atteint une taille qualifiée d importante (différente selon les typologies de marché mais disons à partir de 20M et 200 personnes), elle est curieusement rapidement perçue comme «riche» : certains appétits s aiguisent et la responsabilité de l entreprise comme celle du dirigeant deviennent soudainement beaucoup plus susceptibles d être mises en cause que ce soit par des salariés, des clients, des actionnaires et même des pouvoirs publics. L entrepreneur doit savoir qu il est un justiciable en puissance : petit, il n a pas de temps à passer à se protéger, plus gros, méfiance! Ma responsabilité personnelle de dirigeant a été mise en cause lors d un différend avec un salarié que nous avions poursuivi au moment de son départ pour vol de données. Nous avions décidé de ne pas faire appel de la décision du tribunal malgré un jugement mitigé car ce type de procédure est lourde moralement et les risques pour l entreprise étaient dépassés. Malgré notre «Fair Play», nous avons été assignés devant le tribunal correctionnel pour procédure abusive avec ma mise en cause personnelle ce qui est très perturbant. Nous avons gagné sans difficultés mais sans ménager cette fois notre contradicteur. L affaire a duré environ deux ans tout compris. J ai également eu une affaire personnelle lié au permis de conduire alors que je n avais plus de points. J avais décidé sur les conseils d un avocat spécialiste de ne pas accepter de rendre mon permis de conduire sachant que les raisons de cette perte de points ne concernaient aucun délit mais simplement des contraventions mineures. Après avoir répondu à une convocation au commissariat où je me suis rendu, je n ai pas rendu mon permis de conduire et il m a été signifié que je risquais d amende et 2 ans de prison ferme pour «obstruction à la loi»! Cela m a fait sourire n imaginant pas une seconde que le risque était réel. J ai été condamné à 1 mois de prison ferme, j ai dû faire appel, demander une exclusion de «B2» en cas de condamnation même financière et pouvoir reprendre ma liberté d entrepreneur car je ne pouvais plus exercer en théorie! J ai été bien conseillé et bien défendu pour cette affaire absurde mais qui peut toucher n importe qui. Depuis, mon équipe et moi sommes bien sensibilisés aux risques, et en particulier aux risques liés aux processus industriel. Pour conclure, en ce qui concerne les salariés, les risques sont toujours possibles surtout avec les nouvelles technologies quelles que soient les protections mises en place. Nous sommes plus vigilants concernant la personnalité des personnels recrutés et faisons des analyses plus poussées. Et en ce qui concerne le code de la route, nous privilégions le train et les transports aériens et si d aventure l un d entre nous n a plus de points, il rendra simplement son permis de conduire! 34 35

19 3ÈME PARTIE L assurance de la responsabilité des dirigeants de sociétés industrielles et commerciales A - INTRODUCTION À L ASSURANCE «RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS» 1. Le marché français de l assurance «responsabilité des dirigeants» : L assurance «responsabilité des dirigeants» existe en France depuis environ 30 ans. Cette assurance a été apportée et développée en France par des compagnies d assurance américaines. En 2012, le marché de l assurance «responsabilité des dirigeants» regroupait environ 15 compagnies. La plupart de ces compagnies ont des parts de coassurance sur les programmes d assurance «responsabilité des dirigeants» mis en place pour les entreprises du CAC 40 et du SBF 120. Ces marchés sont considérés par ces compagnies comme prioritaires compte tenu du montant plus élevé des primes individuelles. Peu d entre elles ont une stratégie dirigée en priorité vers les PME / PMI. Il n y a aucune donnée officielle publiée concernant le nombre de contrats d assurance «responsabilité des dirigeants» en vigueur sur le marché français. Toutefois, il est possible d estimer ce nombre à compte tenu des informations relatives aux portefeuilles les plus importants. La très grande majorité de ces contrats ont été souscrits par des sociétés industrielles et commerciales (qui se distinguent sur ce marché des institutions financières). Le schéma ci-dessous explique l historique ainsi que le taux de pénétration de cette assurance au niveau du tissu industriel français : POTENTIEL 1.2 millions d entreprises assurables en France pour un peu moins de contrats (soit environ 7% de pénétration) HISTORIQUE 80 s lancement en France 90 s souscription majoritaire par des grands groupes (CA > 500 M de Francs) Depuis 1999, ouverture progressive de l offre au segment PME / PMI EQUIPEMENT (estimation) 1% si C.A < 300 K 6% si C.A 0.5 < CA < 2 M 10% si C.A 2 < CA < 10 M 15% si C. A > 10 M ACTEURS Une quinzaine d acteurs sur le marché français majoritairement anglo-saxons 2. À quoi sert une assurance «responsabilité des Dirigeants»? Un contrat d assurance «Responsabilité des Dirigeants» protège les dirigeants de droit et de fait des mises en causes personnelles, susceptibles de survenir dans l exercice de leur fonction et pouvant mettre en péril leur propre patrimoine (maison, voiture, épargne, études des enfants ). Il prend en charge les conséquences pécuniaires de l engagement de la responsabilité du dirigeant (frais de défense et dommages et intérêts dans le cadre d une procédure civile). La prime d assurance est payée par l entreprise et bénéficie d un régime fiscal spécifique : Elle n est pas considérée comme un avantage en nature et fait partie des frais généraux de l entreprise selon les dispositions d un arrêté ministériel du 8 juin Elle constitue une indemnité représentative de frais et ne rentre pas dans le barème du calcul de l impôt sur le revenu dans la mesure où elle couvre les risques inhérents à l exercice de l activité professionnelle du dirigeant d entreprise. 3. Y a-t-il des dirigeants plus concernés que d autres? Non, tout dirigeant de personne morale peut être poursuivi, quel que soit le chiffre d affaires ou l effectif de l entité concernée. Les mises en cause peuvent émaner de nombreuses personnes ou organismes tels que présentés en première partie. Le principe de responsabilité personnelle du dirigeant n est pas limité au territoire français. Un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée et devoir en supporter le coût dans tout pays dans lequel la personne morale ne peut pas légalement prendre en charge les conséquences financières qui en découlent. 4. Quelles sont les différentes solutions (assurance ou autres) qui s offrent au dirigeant d entreprise si sa responsabilité personnelle est engagée? Les conséquences de l engagement de la responsabilité personnelle peuvent être violentes aussi bien au niveau pécuniaire que psychologique. Un dirigeant confronté à un contrôle des activités de l entreprise dans laquelle il exerce ses fonctions est exposé à indemniser des tiers victimes, payer des amendes importantes mais également à de potentielles peines de prison en cas de condamnation. La matérialisation du risque (Annexes 2 à 5) établie à partir de situations concrètes permet de distinguer le sort réservé au dirigeant non assuré par rapport au dirigeant qui bénéficie de la protection d une assurance «responsabilité des dirigeants» : 36 37

20 LES FAUSSES «BONNES IDÉES» > Penser que l assurance de la responsabilité civile professionnelle de l entreprise va garantir les dirigeants en cas de mise en cause personnelle : elle ne garantit que la personne morale du fait des préjudices résultant de l exercice de son activité professionnelle. > Souscrire une assurance protection juridique : La protection juridique permet en priorité à la personne morale de bénéficier d un soutien juridique très limité en portée et en montant de garantie. > Prendre un avocat choisi par la personne morale : Il faut éviter toute confusion entre les intérêts personnels du dirigeant et ceux de l entreprise. Autrement dit, le dirigeant doit personnellement supporter le montant des honoraires de l avocat choisi (sous peine d abus de bien social). > Organiser individuellement une communication en retour. Cela n exonère pas le dirigeant de sa responsabilité et ne supprime pas le coût de la procédure liée à la réclamation introduite contre le dirigeant par le ou les tiers qui s estiment lésés. 5. Les spécificités de l assurance «responsabilité des dirigeants» en France C est une assurance de responsabilité. Le bénéficiaire de l indemnité d assurance est le (ou les) tiers victime(s) du préjudice résultant d une faute commise par un ou plusieurs dirigeants. Les personnes assurées sont des personnes physiques (très exceptionnellement une personne morale). Le contrat est souscrit par l entreprise pour le compte et au profit de ses dirigeants. Les contrats d assurance «responsabilité des dirigeants» ne comportent pas de franchise 5. Les primes sont forfaitaires et n augmentent pas si le chiffre d affaires de l entreprise augmente. Le sinistre dans un contrat d assurance «responsabilité des dirigeants» du marché français est défini par la réclamation introduite contre un dirigeant pendant la période de validité du contrat ou pendant une période dite subséquente de 5 ans suivant immédiatement la résiliation du contrat ou son expiration. LES VRAIES «BONNES IDÉES» : > Prendre personnellement un avocat : c est une bonne réaction mais le coût des honoraires et la durée de la procédure sont deux paramètres à prendre en compte sachant que le dirigeant doit en supporter personnellement le coût. Il est également important que l avocat choisi soit spécialisé eu égard à la nature du litige à l origine de l engagement de la responsabilité du dirigeant. > Souscrire une police Responsabilité des Dirigeants : bien sûr! B - L ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT D UN CONTRAT «RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS» 1. L organisation du contrat Un contrat «responsabilité des dirigeants» est généralement composé de 3 parties : Les conditions particulières (elles reprennent les dispositions spécifiques relatives à un contrat en particulier tels que le montant de garantie principal, les montants de garantie sous-limités, la date d échéance annuelle, etc.) / La somme qui reste à la charge de la personne assurée lorsqu un sinistre est payé. 39

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