L A CE C S E S S I S ON O N D D EN E T N R T E R P E R P I R SE S : E

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1 LA CESSION D ENTREPRISE: ASPECTS JURIDIQUES 1 2 Paul CRAHAY Avocat au Barreau de Liège, Professeur invité à H.E.C. (Ecole de gestion de l Université de Liège) PREMIERE PARTIE La cession d actions 3 4 SECTION I : LA PHASE PRECONTRACTUELLE ET LES ACCORDS PRELIMINAIRES 1.1. Terminologie Lettre d intention, protocole d accord, accord de principe, contrat préliminaire, contrat préparatoire. Letter of intent, memorandum of understanding, gentlemen s agreement, term sheet Risques de l ambiguïté Absence fréquente d intervention de juristes à ce stade. Objectif d une partie : s engager le moins possible en liant son partenaire le plus possible Risques de l effet obligatoire Il y a en principe vente dès qu il y a accord sur l objet (les actions) et le prix

2 1.4. Risques d une rupture abusive des négociations Dans des circonstances particulières, rupture contraire au principe de bonne foi dans les négociations. Obligation de réparer le préjudice consistant dans les frais engagés et dans le bénéfice manqué (à tt le moins une quote-part évaluée en proportion de la probabilité de conclusion du contrat) Risques de perte de temps En cas de trop longues négociations pr les documents préliminaires, utilité de rédiger immédiatement la convention définitive (éventuellement avec des conditions suspensives) Une illustration: la lettre d intention Nécessité de prévoir expressément que la signature n emporte pas un engagement d acheter de vendre et que les parties demeurent libres de renoncer aux négociations et à la cession envisagée Opportunité de prévoir que la rupture des négociations n entraînera aucune obligation de payer des dommages et intérêts Utilisation de l expression «subject to contract» Les contrats partiels Les parties concluent des accords qui les lient réellement sur des éléments déterminés Engagement du candidat vendeur de mettre à disposition du candidat acheteur l ensemble des documents nécessaires à un audit (le «due diligence») Accord de confidentialité («non disclosure agreement») nécessité de prévoir une indemnité forfaitaire en cas de violation engagement du candidat acheteur de s abstenir d engager du personnel de la société 10 SECTION II : LES AUDITS D ACQUISITION Engagement du candidat acheteur de ne pas contacter conclure d accord avec des clients, frnisseurs partenaires Engagement du vendeur de négocier exclusivement avec le candidat acheteur pendant une période déterminée Accord sur un calendrier de négociations Objet de l audit ( due diligence ) Situation comptable et financière - mais aussi situation juridique, environnementale, opérationnelle Moment de l audit : - avant la signature de la convention : fiscale, favorable aux intérets de l acheteur qui peut décider de ne pas acheter, de négocier un prix réduit obtenir des garanties particulières

3 - entre la signature de la convention et le closing : nécessité de prévoir : - un droit de résiliation unilatérale, - des conditions suspensives liées à un audit satisfaisant (défini sur la base de critères précis et objectifs), - une clause de révision du prix. - après le closing -> conseil : un audit avant la signature nettement préférable. est 13 Organisation d une data room Intéret d un audit juridique 14 SECTION III : DETERMINATION ET PAYEMENT DU PRIX 2.1. Détermination du prix au moyen d une formule d évaluation Le prix doit être déterminable, ss peine d annulation de la vente (art.1591 du Code civil). La méthode d évaluation doit être prévue de manière suffisamment précise Détermination du prix par un tiers Désignation nominative du tiers (expert) (art du Code civil) : Risque d empéchement d exercice de sa mission Procédure de désignation du tiers : nécessité de prévoir une autorité de désignation en cas de désaccord des parties nécessité de prévoir une formule d évaluation? Liaison d une partie du prix aux résultats futurs («earn t») Aléas et difficultés : caractère aléatoire de la perception du complément de prix divergences d intérêts stratégiques entre le vendeur et l acheteur nécessité de prévoir le mode de détermination de complément de prix Conseils : le vendeur conserve un rôle de gestion le complément de prix ne porte que sur une partie réduite du prix global le complément de prix n est calculé et payé que sur une crte période 2.4 Clause de révision du prix Cas d application : éclement d une période de temps importante entre la signature de la convention et le «closing» réalisation d un audit après la signature de la convention Nécessité de prévoir une formule de révision précise période

4 SECTION IV : LES GARANTIES DE L ACHETEUR 3.1. Garanties légales Conception traditionnelle Cession d actions transfert des droits d actionnaires (vote, dividendes, ). Cession d actions cession d un patrimoine. Protection restreinte. La conception habituelle est parfois critiquée Erreur La cession viciée par l erreur est annulable (art. 1108, 1109 et 1110 du Code civil) Mais l erreur sur la valeur du patrimoine de la société n est en principe pas une cause d annulation ; de plus, l erreur doit être excusable; l annulation n est généralement pas une sanction appropriée pr le vendeur Dol La cession viciée par un dol principal (l acheteur n aurait pas contracté) est annulable (art. 1108, 1109 et 1110 du Code civil). La cession viciée par un dol incident (l acheteur aurait contracté à un prix moins élevé) donne droit à des dommages et intérêts. Manœuvres dolosives du vendeur. Mais le silence du vendeur n est constitutif de dol que dans des circonstances particulières ; il est svent difficile à l acheteur de prver des manœuvres une réticence dolosives ; le passif supplémentaire n est pas nécessairement connu du vendeur lui-même. Réticence dolosive de vente (silence lorsqu on a l obligation de parler) parler) Garantie des vices cachés L acheteur peut demander la résolution de la vente la diminution du prix si le bien vendu est affecté de défauts cachés qui en compromettent l usage (art et 1645 du Code civil). L acquéreur d un fonds de commerce peut se prévaloir de cette garantie. Mais l acheteur d actions ne peut en principe invoquer cette garantie : la moins-value d actions en raison de la décverte d un passif occulte d une ss-évaluation de l actif ne constitue normalement pas un vice caché : elle n affecte pas les actions elles-mêmes mais l entreprise et son patrimoine ; Garantie d éviction du fait personnel du vendeur Le vendeur est tenu de garantir à l acquéreur la possession paisible du bien : il ne peut le trbler dans sa jissance (art. 1625, 1626 et 1628 du Code civil). L acquéreur d un fonds de commerce peut se prévaloir de cette garantie : le vendeur ne peut lui faire concurrence. Mais l acheteur d actions ne peut en principe invoquer cette garantie : celle-cici ne peut jer en cas de décverte d un passif occulte car l objet de la cession, ce sont les actions, et non l entreprise son patrimoine. 24 4

5 3.2. Garanties conventionnelles Objet des garanties Garanties spécifiques dans la convention, plus étendues et précises que les garanties légales. Parfois improprement dénommées «clauses de garantie de passif» Interprétation En faveur du vendeur. Clarté et précisions nécessaires Déclarations et garanties «Representations» et «Warranties». Elles peuvent notamment porter sur les points suivants : libération du capital ; libre cessibilité des actions ; constitution et gestion de la société dans le respect des obligations légales, réglementaires et statutaires ; 26 établissement et tenue des comptes annuels de la société conformément aux dispositions légales et réglementaires ; existence réelle pr la valeur déclarée de ts les biens portés à l actif des comptes de la société ; absence de passif non déclaré dans les comptes annuels de la société ; respect par la société de ttes ses obligations en matière fiscale et de sécurité sociale (en particulier, paiement des impôts et obtention de ts les permis et autorisations nécessaires ; absence d avantages inhabituels accordés à des actionnaires, des administrateurs des membres du personnel ; absence de litiges en crs prévisibles non déclarés ; depuis les derniers comptes, absence d actes d engagements de la société de nature à modifier, de manière anormale et significative, la valeur des actifs et passifs à influencer négativement, de la même manière, ses résultats; cotisations de sécurité sociale exigibles) ; garanties spécifiques au domaine d activité (par ex., dans la construction, sur les chantiers terminés étant donné la garantie décennale) Limitation des garanties Informations communiquées à l acheteur («disclosures») dans des annexes une lettre distincte («disclosure letter»). Déclarations faites par le vendeur meilleure connaissance («to his knowledge»). selon sa (its) best Déclarations uniquement sur les faits à caractère 29 substantiel important («material or major») Indemnité à charge du cédant Difficultés si le cédant s acquitte lui-même des dettes de la société. Préférence à l indemnisation du cessionnaire. 30 5

6 Difficultés d évaluation indemnisable : du préjudice incidence de la surévaluation des actifs de la ss-évaluation des passifs sur la valeur des actions? précisions sur le mode d évaluation. recrs à un expert en cas de contentieux. Franchise. Plafond. Prorata de la fraction du capital cédé. 31 Délais : généralement 12 mois à 24 mois; délai plus long en matières fiscale et sociale (jusqu à l expiration des délais légaux de prescription) et en matière environnementale (5 à 10 ans). Obligation d aviser le vendeur avec description des faits et évaluation du dommage. 32 Nécessité de respecter les délais et les formes. Garantie des garanties : garantie bancaire à première demande ; dépôt d une partie du prix sur un compte bancaire bloqué («escrow») Engagement de non-concurrence Précisions de la nature de l activité concurrente directe indirecte. Si le cédant est une société, extension conventionnelle aux anciens dirigeants. Selon le droit commun, limitation dans le temps, l espace et les activités Selon le droit de la concurrence, limitation à ce qui est nécessaire pr garantir le transfert de la valeur commerciale : durée : en principe 2 à 3 ans ; territoire : exploité par la société cible au moment de la cession ( par l acheteur); produits et services : qui constituent l activité de la société cible ( dont la commercialisation est envisagée possible) (communication de la Commission du 5 mars 2005 relative aux concentrations) Si dépassement des limites, nullité totale de la clause ( réduction des effets de la clause). Nécessité de prévoir des dommages et intérêts SECTION V : LES GARANTIES DU VENDEUR 4.1. Garanties légales Action en résolution Le vendeur peut demander la résolution judiciaire de la vente en cas de manquement fautif grave de l acquéreur à ses obligations (art et 1654 du Code civil). Mais, pendant le long délai avant une décision judiciaire, l acquéreur conserve le contrôle de la société qu il peut mal gérer. forfaitaires

7 4.2. Garanties conventionnelles Clause résolutoire expresse Résolution de la vente sans décision judiciaire préalable Réserve de propriété Acquisition de la propriété des actions au fur et à mesure des paiements Garanties de tiers Garantie bancaire à première demande. Engagement d un proche de l acheteur à titre de caution de co-débiteur solidaire (si marié accord de son conjoint). Les garanties peuvent être données par la société cible elle-même à des conditions très strictes (notamment responsabilité du conseil d administration) (art. 629, 1 et 329, 1 du Code des sociétés, tels que modifiés par l arrêté royal du 8 octobre 2008) Mandat d administrateur Nullité des clauses contraires à la règle de la révocabilité ad nutum des administrateurs de SA, notamment clauses fixant un préavis une indemnité à charge de la société (art. 518, 3 du Code des sociétés). Solutions possibles : engagement d un tiers de payer l indemnité à l administrateur révoqué ; option de vente des actions de l administrateur resté actionnaire en cas de révocation Convention de management. Nécessité de prévoir un préavis une indemnité en cas de rupture Contrat de travail. Mais ancienneté dans l entreprise indépendant non prise en considération. Solutions possibles : comme convention fixant la durée du préavis avant l entrée en service ; inclusion d une ancienneté conventionnelle Libération des garanties données aux banques Nécessité de prévoir : l obtention de la libération avant la conclusion de la convention ; la conclusion de la convention ss condition suspensive de cette libération dans un délai bref. SECTION V : LES COMPTES COURANTS DE L ASSOCIE VENDEUR 5.1. Terminologie Les comptes d associés véritables comptes crants

8 5.2. Les comptes créditeurs Prêts de l associé à la société Nécessité d obtenir le rembrsement immédiat par la société au moment du paiement du prix A défaut, nécessité de prévoir des modalités strictes de rembrsement Le juge a de larges pvoirs d accorder des délais de rembrsement si le prêt est à durée indéterminée (art.1900 du Code civil) Comptes débiteurs Nécessité de prévoir : le rembrsement immédiat du compte crant par le vendeur avec le produit de la vente; la cession de dette à l acheteur, avec décharge du vendeur accordée par la société