La télémédecine et le droit suisse

Transcription

1 Sabrina Burgat La télémédecine et le droit suisse Analyse au regard du droit contractuel, de la Loi fédérale sur la protection des données, de la responsabilité civile et des assurances sociales

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3 Sabrina Burgat Docteur en droit Avocate La télémédecine et le droit suisse Analyse au regard du droit contractuel, de la Loi fédérale sur la protection des données, de la responsabilité civile et des assurances sociales COLLECTION NEUCHÂTELOISE Helbing Lichtenhahn

4 Thèse de doctorat de la Faculté de droit de l Université de Neuchâtel soutenue le 7 juin 2011 Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l adresse Tous droits réservés pour tous pays. L œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi est strictement interdite. ISBN Helbing Lichtenhahn, Bâle, Faculté de droit de l Université de Neuchâtel

5 A mes hommes

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7 Avant-propos AVANT-PROPOS Un projet de rédaction de thèse se présente souvent comme une montagne dont le sommet n est pas visible et qui devra être franchi en solitaire. Mais il ne faut pas se tromper, l apparence de solitude est comblé par le soutien incontournable à distance de nombreuses personnes que je tiens à remercier. Ma gratitude va en tout premier lieu à «mon chef», Olivier Guillod, qui a certainement apprécié son surnom durant mes cinq années d assistanat. Olivier Guillod aura été un directeur de thèse parfait à mes yeux, toujours disponible pour répondre à mes questions, prodiguer quelques mots d encouragement en voyant ma détresse lorsqu il passait devant mon bureau durant les mauvais jours, ou encore me convaincre que j arriverais un jour au bout de mon projet. Cher Olivier, je te remercie sincèrement de m avoir permis de travailler dans un environnement intellectuel aussi riche, stimulant et intègre et d avoir cru en moi. Mes remerciements vont également à Christoph Mueller et Philippe Meier qui ont accepté d être membres du jury de thèse et qui ont formulé des remarques constructives et pertinentes en vue de la publication de ma thèse, malgré les brefs délais qui leur ont été imposés. Merci à toute l équipe de l institut de droit de la santé, en particulier Cédric Baume, pour son soutien inconditionnel. Merci également à Agnès Hertig-Pea qui a su se montrer très patiente en partageant mon bureau durant ma dernière année d assistanat, à Nathalie Brunner pour sa disponibilité et les discussions enrichissantes et à Jean Perrenoud pour ses nombreuses relectures, ses précieux conseils, ainsi que son efficacité pour trouver les ouvrages de doctrine les plus insolites. A ce titre également, merci à S adri Saieb qui a toujours répondu présent aux sollicitations de Jean Perrenoud pour me faire parvenir les articles nécessaires à la rédaction de ma thèse. Mes remerciements vont à mes collègues de la faculté de droit de l Université de Neuchâtel, en particulier à Camille Dubois, Manon Simeoni et Mari Viro- Moser qui se sont toujours montrées disponibles et ont toujours eu les mots d encouragement qu il fallait, au bon moment. Ils vont également à François Bohnet et Pierre Wessner qui ont accepté de me rencontrer pour des VII

8 Avant-propos discussions enrichissantes en droit des obligations qui m ont permis de franchir certaines étapes cruciales de ma thèse. Sur le plan scientifique, je remercie également le Dr. Jan von Overbeck, de chez Medgate, avec qui j ai eu l occasion de discuter de ma thèse à plusieurs reprises et qui m a apporté de précieux conseils en lien avec la pratique. Un grand merci également à M aya Hertig, qui a accepté d être ma mentore dans le cadre du programme de mentoring mis sur pied par le réseau romand de mentoring pour femmes et qui m a soutenue dans les derniers mois de ma thèse. Je remercie Mélanie Mader qui a p artagé mon bureau au 106 pendant trois ans, pour son amitié, ses précieux conseils et sa patience! Chère Mélanie, ta rigueur et ta discipline ont été un exemple pour moi. Je te remercie d avoir toujours pris le temps de m écouter et de répondre à mes questions impatientes. Sara et Régine, merci pour votre compréhension durant ces 5 années Ça n a pas été toujours facile de concilier mes horaires imprécis de thésarde, mais vous avez toujours fait preuve de compréhension et de patience. Vos encouragements et votre confiance quant à la fin de mon projet ont été très précieux pour moi. Si une personne a co ntribué à l élaboration de cette thèse en assumant tout aussi bien le rôle de collègue, de mentore et d amie, c est Fanny Matthey. Je te dois beaucoup depuis mes débuts comme assistante Tu auras été un modèle tout au long de ces années d assistanat et une raison de me réjouir de venir travailler chaque matin. Enfin, last but no least, merci de tout mon cœur à Marcel qui m a toujours soutenue dans mon entreprise et a cru en moi jusqu au bout. Tout spécialement durant les derniers mois difficiles de ma thèse, il m a fourni un soutien exceptionnel, aussi bien «technique» (je n oublie pas le nombre de repas apportés au bureau ou confectionnés avec amour à l a maison) qu intellectuel (ta patience n a pas eu d égale durant les innombrables discussions que je t ai imposées à toute heure du jour et de la nuit). Merci, merci, merci du fond du cœur VIII

9 Avant-propos Etat des recherches: La doctrine, la jurisprudence et les documents officiels ont été pris en compte jusqu au 30 juin IX

10 Sommaire SOMMAIRE Avant-Propos... VII Sommaire... X Table des matières... XI Table des abréviations... XXXIII Chapitre 1 De la médecine à la télémédecine... 1 Chapitre 2 Analyse des rapports juridiques Chapitre 3 Télémédecine et secret médical Chapitre 4 Télémédecine et responsabilité Chapitre 5 Télémédecine et assurances sociales Chapitre 6 Résumé et Conclusion Bibliographie X

11 TABLE DES MATIERES XI

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13 Avant-Propos... VII Sommaire... X Table des matières... XI Table des abréviations... XXXIII Chapitre 1 De la médecine à la télémédecine... 1 Section 1: Introduction... 3 Section 2: Présentation du cadre général Terminologie Télémédecine Ehealth Cybersanté Télésanté Télématique de la santé Mise en réseau des soins Téléformation des médecins Synthèse Section 3: Applications de la télémédecine Introduction Première proposition de classification Introduction Télétraitement Télédiagnostic XIII

14 XIV 2.4 Synthèse Seconde proposition de classification Téléconsultation Téléexpertise Téléassistance Tableau de synthèse Aperçu des applications de la télémédecine en Suisse, en comparaison internationale Remarques préliminaires Téléconsultation Téléexpertise Téléassistance Synthèse Section 4: Pratique de la télémédecine Télémédecine et professions de la santé Introduction Médecins Personnel soignant Autorisations de pratiquer Synthèse Enjeux éthiques Principes de l éthique biomédicale Principe d autonomie Principe de non-malfaisance Principe de bienfaisance Principe de justice Ethique et télémédecine... 35

15 2.2.1 Généralités Application aux procédés de télémédecine Autonomie du patient Non-malfaisance Bienfaisance Justice Synthèse Télémédecine et déontologie Introduction Sources Code de la FMH Section 5: Synthèse et délimitation du sujet Chapitre 2 Analyse des rapports juridiques Section 1: Cadre général de la relation thérapeutique Introduction Acteurs concernés Cadre juridique Droit international Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels Convention internationale relative au droit de l enfant CEDH Convention européenne sur les Droits de l Homme et la biomédecine Droit national Droit constitutionnel Loi fédérale sur les professions médicales Code pénal Code civil XV

16 XVI Code des obligations Fondement contractuel Autres fondements Droit cantonal Obligations du médecin Présentation générale Respect des règles de l art médical Devoir d information Obligations du patient Présentation de la systématique Section 2: Téléconsultation Introduction Licéité de la téléconsultation Nature de la relation Conclusion du contrat Influence des assurances sociales sur les relations contractuelles Obligations du médecin téléconsulté Introduction Obligation de diligence Respect des règles de l art Règles de l art lors d une téléconsultation Identification du patient Cas particulier de l utilisation des outils informatiques Obligation d informer le patient Introduction Distinctions Contenu de l information

17 En général Informations particulières liées à la téléconsultation Forme de l information Synthèse Obligations du patient Cas particulier de l établissement soumis au droit privé Nature de la relation avec le patient Obligations de l établissement Obligations du patient Cas particulier de l établissement soumis au droit public Nature de la relation avec le patient Obligations de l établissement Obligations du patient Synthèse Section 3: Téléexpertise Introduction Cadre légal d une relation tripartite Représentation Effet protecteur du contrat Stipulation pour autrui Substitution Recours à un auxiliaire Mandat conjoint Transfert de mandat XVII

18 3. Relation entre le médecin requérant et le patient Nature de la relation Conclusion du contrat Obligations du médecin requérant Obligation de recourir à la téléexpertise Exécution personnelle du mandat Respect des règles de l art Recours à un substitut Recours à un auxiliaire Obligation d informer le patient Obligations du patient Fin de la relation thérapeutique Obligations en dehors d une relation contractuelle Relation entre le médecin requérant et le médecin requis Remarques préliminaires Contrat de mandat Notion Obligations du médecin requérant Règle générale Paiement des honoraires Obligations du médecin requis Règle générale Obligation de suivre les instructions Contrat d entreprise Notion Obligations du médecin requérant Obligations du médecin requis Contrat de travail Obligations du médecin requérant Obligations du médecin requis Relation entre le médecin requis et le patient XVIII

19 5.1 Nature de la relation Remarques préliminaires Le médecin requis agit en qualité de mandataire autonome Obligations du médecin requis Obligations du patient Le médecin requis agit en qualité de mandataire conjoint Obligations du médecin requis Obligations du patient En cas de substitution Obligations du médecin requis Règle générale Obligation d agir avec diligence Obligation d information Obligations du patient En dehors d une relation contractuelle Obligation du patient à l égard du médecin requis Cas particulier de l établissement soumis au droit privé Cas particulier de l établissement soumis au droit public Synthèse Section 4: Téléassistance Présentation générale Cadre légal d une téléassistance Représentation Recours à un auxiliaire Substitution Stipulation pour autrui Relation entre le patient et le tiers Nature de la relation XIX

20 3.1.1 Règle générale Contrat de mandat Contrat d entreprise Relation extracontractuelle Obligations du tiers Contrat de mandat Obligation d agir avec diligence Obligation d informer le patient Contrat d entreprise Gestion d affaires Obligations du patient Relation entre le patient et le médecin Relation entre le médecin et le tiers Etablissement hospitalier Interférences entre le droit privé et le droit public Synthèse Chapitre 3 Télémédecine et secret médical Section 1: Cadre général Introduction Secret médical Terminologie Portée du secret médical Dossier médical informatisé Notion Présentation générale XX

21 3.1.2 Dossier médical administratif informatisé Dossier médical professionnel informatisé Dossier médical personnel informatisé centralisé Protection du dossier médical informatisé Synthèse Cadre normatif du secret médical Introduction Droit international Droit européen Constitution fédérale Lois fédérales Droit cantonal Section 2: Systématique légale Interférences entre le Code pénal, la LPD et le droit cantonal Principes généraux fixés par la LPD Licéité du traitement des données Bonne foi Proportionnalité Finalité Transparence Exactitude des données Sécurité des données Droit d accès Motifs justificatifs selon la LPD Consentement XXI

22 XXII 4.2 Intérêt prépondérant Base légale Levée du secret selon le droit pénal Délimitation Consentement Levée du secret par l autorité compétente Base légale Présentation générale des actions judiciaires en cas de violation du secret médical Introduction Procédure administrative Procédure pénale Procédure civile Actions de nature défensive Actions de nature réparatrice Procédure en droit public fédéral Synthèse Section 3: Téléconsultation et secret médical Cadre général fixé par la LPD Application des principes généraux Identification des parties à la téléconsultation Intervention des auxiliaires du médecin téléconsulté Communication des données à l étranger Archivage des données Motifs justificatifs Consentement du patient Information au patient Consentement hypothétique Autres motifs justificatifs

23 2. Mise en œuvre judiciaire Procédure pénale Procédure administrative Procédure civile Actions de nature défensive Actions de nature réparatrice Procédure fondée sur le droit public de nature défensive Section 4: Téléexpertise et secret médical Cadre général fixé par la LPD Application des principes généraux Identification du rôle des parties Sécurité des données Communications des données à l étranger Archivage des informations Motifs justificatifs Consentement du patient Généralités Contenu de l information Autres motifs justificatifs Mise en œuvre judiciaire Section 5: Téléassistance et secret médical Cadre général Cas particulier du tiers intervenant en qualité de représentant légal du patient Mise en œuvre judiciaire Procédure pénale Procédure civile Procédure administrative XXIII

24 4. Synthèse Chapitre 4 Télémédecine et responsabilité Section 1: responsabilité civile médicale en droit suisse Introduction Fondements Généralités Distinction entre la responsabilité de droit public et la responsabilité de droit privé Généralités Qualité de fonctionnaire Exercice d une industrie Interprétation de l article 61 CO Interprétation extensive Interprétation restrictive Application de l article 61 CO à l activité médicale Quelques exemples cantonaux Synthèse Les conditions communes de la responsabilité civile médicale Acte générateur d obligations Acte illicite Faute Violation d une obligation contractuelle Synthèse Préjudice Causalité Cas particulier : le dispositif médical défectueux Introduction Dispositif médical Définitions XXIV

25 3.3.1 Introduction Notion de producteur Notion de produit Notion de produit défectueux Régime de responsabilité de la LRFP Distinctions entre les régimes de responsabilité Pluralité d intervenants Droit privé Droit public Répartition du fardeau de la preuve Distinctions La preuve de la violation des règles de l art Violation de l obligation d informer et consentement hypothétique Prescription Droit privé Droit public Quelques règles de procédure Droit privé Droit public Droit international privé For Action contractuelle Contrat de consommation Acte illicite Droit applicable Contrat de soins Contrat de consommation Acte illicite Section 2: Responsabilité médicale lors d une téléconsultation Introduction XXV

26 2. Sujets de la responsabilité Médecin Auxiliaires Notion d auxiliaire Accomplissement d un travail confié Particularités de l article 55 CO Responsabilité de l auxiliaire pour ses propres actes Etablissement sanitaire Droit privé Droit public Particularités du régime de responsabilité de l organisation Conditions matérielles de la responsabilité médicale lors d une téléconsultation Acte générateur d obligations Préjudice Causalité Fardeau de la preuve et consentement hypothétique Synthèse Section 3: Responsabilité médicale lors d une téléexpertise Introduction Sujets de la responsabilité Médecin requérant Médecin requis Etablissement sanitaire Droit privé Droit public Particularités du régime de responsabilité de l organisation XXVI

27 3. Conditions matérielles de la responsabilité du médecin requérant à l égard du patient En cas de substitution autorisée Règle générale Acte générateur d obligations Préjudice Causalité Responsabilité du médecin requérant en cas de substitution non autorisée Responsabilité du médecin requérant en cas de recours à un auxiliaire Conditions matérielles de la responsabilité du médecin requérant à l égard du médecin requis En cas de substitution autorisée Acte générateur d obligations Préjudice Causalité Responsabilité du médecin requérant en cas de substitution non autorisée En cas de recours à un auxiliaire Conditions matérielles de la responsabilité du médecin requis à l égard du médecin requérant Règle générale Acte générateur d obligations Préjudice Causalité Conditions matérielles de la responsabilité du médecin requis à l égard du patient Règle générale En cas de substitution autorisée XXVII

28 XXVIII Acte générateur d obligations Préjudice Causalité En cas de substitution non autorisée En cas de recours à un auxiliaire Application de la théorie de la confiance Règles conventionnelles en matière de responsabilité Règles générales Exclusion de responsabilité Droit international privé Détermination du for Détermination du droit applicable Synthèse Section 4: Responsabilité médicale lors d une téléassistance Introduction Sujets de responsabilité Tiers Représentant du patient Professionnel soignant Etablissement chargé de la surveillance des données Médecin Conditions matérielles de la responsabilité du tiers à l égard du patient Acte générateur de responsabilité Tiers agissant en qualité de représentant légal du patient Tiers agissant en qualité de professionnel de la santé Tiers agissant en qualité d établissement chargé de la télésurveillance des patients

29 3.2 Préjudice Causalité Conditions matérielles de la responsabilité du tiers à l égard du médecin Règle générale Tiers agissant en tant qu établissement chargé de la surveillance du patient Acte générateur d obligations Préjudice Causalité Conditions matérielles de la responsabilité du médecin à l égard du patient Conditions matérielles de la responsabilité du médecin à l égard du tiers Synthèse Chapitre 5 Télémédecine et assurances sociales Section 1: Présentation générale Introduction Aperçu du système des assurances sociales en Suisse Présentation Type de prestations remboursées LAMal LAA LAI LAM Synthèse Financement XXIX

30 2.4 Structure tarifaire Critères de prise en charge des traitements médicaux Economicité Efficacité Adéquation Synthèse Section 2: Prise en charge de la télémédecine par les assurances sociales Introduction Types de prestations Fournisseurs de prestations autorisés Critères de prise en charge des traitements médicaux Règle générale Economicité Téléconsultation Téléexpertise Téléassistance Efficacité Adéquation Tarifs Téléconsultation Présentation générale Particularité du système actuel «Telmed» Téléconsultation et réseaux de soins Téléexpertise Téléassistance Principe de territorialité XXX

31 6.1 LAMal LAA/LAI/LAM Synthèse Chapitre 6 Résumé et Conclusion Notions générales Analyse des rapports juridiques Protection des données Responsabilités Assurances sociales Remarques finales Bibliographie XXXI

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