DROIT DE L IMMATÉRIEL

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1 REVUE LAMY RLDI C OLLECTION LAMY DROIT DE L IMMATÉRIEL INFORMATIQUE MÉDIAS COMMUNICATION 97 M E N S U E L Octobre 2013 LA GESTION DES CONFLITS ENTRE DROIT DES MARQUES ET USERNAMES SUR LES RÉSEAUX SOCIAUX : UN EXEMPLE DE COCRÉATION ET DE CORÉGULATION Par Romain GOLA Éclairages 12 Précisions (utiles) sur le régime d intéressement du fonctionnare auteur d un logiciel Par Pierre-Dominique CERVETTI 34 L interdépendance contractuelle en question (à propos des arrêts de la chambre mixte du 17 mai 2013) Par Sophie SOUBELET-CAROIT et Laurent SOUBELET 45 Valses-hésitations jurisprudentielles autour de la possibilité d aménager la charge du droit de suite Par Frank VALENTIN et Xavier PRÈS Étude 81 Les démêlés juridiques du secret des sources des journalistes Retour sur les derniers épisodes à l aube du «projet de loi Taubira» Par Boris BARRAUD

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3 Éditorial Lionel COSTES Rédacteur en chef Directeur de collection Lamy Droit de l Immatériel Vers une régulation des géants du net? T el fut l objectif poursuivi par la ministre déléguée chargée des PME, de l Innovation et de l Économie numérique, Fleur Pellerin, qui a réuni à Paris, le 24 septembre, ses homologues de sept pays européens pour réfléchir aux moyens de mieux réguler les géants d internet qui échappent presque à tout contrôle en Europe. Plus précisément, l objet de ce minisommet fut de les convaincre que l Europe a besoin de se doter d une instance spécifique chargée de réguler les géants du web comme Amazon, Apple, Facebook ou Google. La ministre a ainsi précisé que «l Europe devrait se doter d une autorité de régulation pour agir ex ante, dès que les conflits et abus apparaissent. On pourrait alors réguler ces nouvelles infrastructures, comme l Europe le fait déjà dans l énergie et les transports». Outre ce volet régulation, qui doit favoriser l innovation en Europe, Paris veut tester l idée d une nouvelle taxe qui serait acquittée, in fine, par les seuls géants américains. Dans ce but, la France propose de réfléchir à une fiscalité sur les flux de données qui sortent des frontières de l Europe, afin d être traitées dans un autre pays. De fait, ce serait un moyen d accroître la fiscalité des acteurs du web qui acquittent peu d impôts en Europe. Ainsi, en usant d astuces fiscales, les cinq principaux groupes (Apple, Amazon, Facebook, Google et Microsoft) n ont payé que 37,5 millions d impôts et de taxes en 2011 en France, au lieu de 1,3 milliard d euros normalement dus, selon une étude de la Fédération française des télécoms. Les techniques sont toujours inventives. C est le cas, par exemple, de Facebook qui facture la publicité via une filiale située à Dublin avant de stocker l argent aux îles Caïmans ; ce qui lui a permis de payer en 2012 en France d impôts sur les bénéfices, pour 300 millions de chiffre d affaires. Les opérateurs français ne sont pas en reste. Ainsi, Orange (ex- France Télécom) n a pas payé d impôt sur les sociétés en France entre 2000 et 2010 en raison de ses lourdes pertes et d une opération fiscale contestée. Pour obtenir ce résultat, l opérateur téléphonique a utilisé deux procédés. Ainsi, il a enregistré d importantes pertes, surtout en 2001 et Or, ces pertes peuvent ensuite être déduites de l impôt sur les bénéfices les années suivantes. De plus, l opérateur a généré 9 milliards d euros de pertes fiscales en 2005 en absorbant une filiale baptisée «Cogecom». Il s agissait d une importante holding qui avait été utilisée pour effectuer de nombreuses acquisitions, notamment à l étranger comme Orange, Equant, TPSA La valeur de ces acquisitions ayant été revue à la baisse, la valeur de Cogecom avait donc été dépréciée de 11,5 milliards d euros, générant d importantes pertes, et donc des déficits fiscaux Au total, les déficits fiscaux reportables en France s élevaient à 24,5 milliards d euros à la fin Selon le groupe, «ces déficits devraient être totalement consommés d ici fin 2015». Toutefois, cette situation a pris fi n en En effet, le Gouvernement de François Fillon a plafonné l utilisation des reports défi citaires. Désormais, une entreprise, même si elle possède des défi cits reportables, doit quand même payer un impôt minimal. Il en résulte que l opérateur a versé par anticipation 322 millions d euros d impôts en 2011, puis 319 millions d euros en 2012 Pour mettre fin à de tells pratiques, des discussions sur la fiscalité des géants d internet sont menées par le G20 et l OCDE. Cette dernière proposera de nouvelles règles en septembre Même tonalité du côté de Neelie Kroes, vice-présidente de la Commission européenne, qui a participé à ce minisommet. Son porte-parole a souhaité vouloir «consulter tous les États membres en vue de la préparation du sommet d octobre. Ce sera la première de nombreuses contributions, et cela indique que les États membres prennent la question du numérique sérieusement, tout comme la Commission». L objectif, au final, est donc bien de dégager les bases d une position commune en vue du Conseil européen dédié à l innovation et au numérique, les 24 et 25 octobre prochains. Un projet de règlement européen pourrait alors être déposé fin 2014 ou au début 2015 par le collège de la future Commission. Il est inutile de préciser au vu des débats engendrés par la création d une «taxe Google» (voir infra p. 29) que le parcours pour parvenir à son adoption risque d être des plus heurtés Numéro 97 I Octobre 2013 RLDI I 3 97 Octobre

4 Sommaire ACTUALITÉS CRÉATIONS IMMATÉRIELLES ÉCLAIRAGES Oracle c/ UsedSoft, un an après : regard critique sur les conséquences pratiques de cette décision... 8 Par Mahasti RAZAVIA et Sophie ANDRÉ Précisions (utiles) sur le régime d intéressement du fonctionnaire auteur d un logiciel Par Pierre-Dominique CERVETTI Le coup de baguette magique du droit d auteur ne peut tomber que sur le numéro de magie «spectacle de magie» et non sur «l effet magique» Par Yasser Omar AMINE ACTUALITÉS DU DROIT DES CRÉATIONS IMMATÉRIELLES Rejet par la Cour de cassation des demandes de la Spedidam contre les plates-formes de téléchargement Irrecevabilité de l action en réparation introduite par la Spedidam Irrecevabilité d une action introduite pour contrefaçon de modèles de tissus Défaut d originalité de modèles de chaussures Absence d originalité de photographies ACTIVITÉS DE L IMMATÉRIEL ÉCLAIRAGES Affaire Twitter c/ UEJF : suite et fin? Par Florence CHAFIOL-CHAUMONT et Anthony CANIVEZ L interdépendance contractuelle en question (à propos des arrêts de la chambre mixte du 17 mai 2013) 34 Par Sophie SOUBELET-CAROIT et Laurent SOUBELET Contrefaçon sur internet et compétence internationale : un achat-test ne permet pas de déterminer qu un site est dirigé vers la France Par Christelle COSLIN De l utilité économique de bien accomplir ses formalités auprès de la Cnil Par Romain PERRAY Valses-hésitations jurisprudentielles autour de la possibilité d aménager la charge du droit de suite Par Frank VALENTIN et Xavier PRÈS ACTUALITÉS DU DROIT DES ACTIVITÉS DE L IMMATÉRIEL Respect de la vie privée : la CEDH déboute Caroline de Monaco Blocage du nom le domaine <les-femmes-russes.fr> Un contenu manifestement illicite doit être retiré Une consultation personnelle trop importante d internet à l origine un licenciement La vidéosurveillance en dehors du temps de travail Non-conformité d un iphone de la société Apple Malentendu sur le remboursement d un iphone PERSPECTIVES ANALYSES PRISM est-il conforme au droit? Par Claudine GUERRIER 4 I RLDI Numéro 97 I 97 Octobre Octobre 2013

5 La Revue Lamy droit de l immatériel actualise, dans sa première partie «Actualités», les deux ouvrages de la Collection Lamy droit de l immatériel : le Lamy droit de droit de l immatériel et le Lamy droit des médias et de la communication. ÉTUDES «Big data» et le principe de finalité Par Sarra SOLTANI Les démêlés juridiques du secret des sources des journalistes Retour sur les derniers épisodes à l aube du «projet de loi Taubira» Par Boris BARRAUD La gestion des conflits entre droit des marques et usernames sur les réseaux sociaux : un exemple de cocréation et de corégulation Par Romain GOLA TRIBUNE L identité numérique des objets connectés passe par un web des objets! Par Thierry PIETTE-COUDOL NOTES DE LECTURES Par Emmanuel DERIEUX CONSEIL SCIENTIFIQUE Président d honneur Jean FOYER ( ) Ancien ministre Présidents Pierre SIRINELLI Professeur à l Université Paris I Panthéon Sorbonne Michel VIVANT Professeur à Sciences-Po Paris Judith ANDRÈS Avocat à la Cour Valérie-Laure BENABOU Professeur à l Université de Versailles Saint-Quentin Jean-Sylvestre BERGÉ Professeur à l Université Jean Moulin-Lyon 3 Guy CANIVET Membre du Conseil constitutionnel Alain CARRÉ-PIERRAT Avocat général près la Cour de cassation Lionel COSTES Directeur de la Collection Lamy droit de l immatériel Christian DERAMBURE Président de la CNCPI Joëlle FARCHY Professeur à l Université Paris I - Panthéon Sorbonne Christiane FÉRAL-SCHUHL Bâtonnier de Paris Jean FRAYSSINET Professeur à l Université Paul Cézanne Aix-Marseille Luc GRYNBAUM Professeur à l Université René Descartes Paris V Anne-Marie LEROYER Professeur à l Université Paris I - Panthéon Sorbonne André LUCAS Professeur à l Université de Nantes Marie-Françoise MARAIS Conseiller à la Cour de cassation Président de la Hadopi Alice PÉZARD Conseiller à la Cour de cassation Lucien RAPP Professeur à l Université de Toulouse Avocat au Barreau de Paris Thierry REVET Professeur à l Université Paris I Panthéon Sorbonne Cyril ROJINSKY Avocat à la Cour Michel TROMMETTER Chercheur à l UMR/GAEL de Grenoble Gilles VERCKEN Avocat au Barreau de Paris Pierre VÉRON Avocat au Barreau de Paris Patrice VIDON Conseil en propriété industrielle Bertrand WARUSFEL Avocat au Barreau de Paris Professeur à l Université de Lille II RLDI C OLLECTION LAMY REVUE LAMY DROIT DE L IMMATÉRIEL INFORMATIQUE MÉDIAS COMMUNICATION WOLTERS KLUWER FRANCE SAS au capital de Siège social : 1, rue Eugène et Armand Peugeot Rueil- Malmaison cedex RCS Nanterre Directeur de la publication/président Directeur Général de Wolters Kluwer France : Hubert Chemla Associé unique : Holding Wolters Kluwer France Directrice de la rédaction : Bernadette Neyrolles Directeurs scientifiques : Pierre Sirinelli et Michel Vivant Rédacteur en chef : Lionel Costes ( ) Rédactrice : Joséphine de Romanet ( ) Ont participé : Véronique et Jean-Pierre Marenghi (Réalisation) Imprimerie : Imprimerie de Champagne - ZI Les Franchises Langres N Commission paritaire : 0217 T Dépôt légal : à parution N ISSN : Parution mensuelle Abonnement annuel : 463,53 TTC (TVA 2,10 %) Prix au numéro : 47,53 TTC (TVA 2,10 %) Information et commande : Tél. : Fax : Internet : Cette revue peut être référencée de la manière suivante : RLDI 2013/96, n 3211 (année/n de la revue, n du commentaire)

6 Actualités Index INDEX THÉMATIQUE DES SOURCES COMMENTÉES CRÉATIONS IMMATÉRIELLES ÉCLAIRAGES DROIT D AUTEUR PROGRAMMES D ORDINA- TEUR COPIE TÉLÉCHARGEMENT ÉDITEUR LICENCE CJUE, 3 juill. 2012, aff. C-128/11... n 3211 DROIT D AUTEUR BASE DE DONNÉES MOTEUR DE RECHERCHE FONCTIONNAIRE INTÉRESSEMENT CE, 4 e et 5 e ss-sect. réunies, 22 mai 2013, n n 3212 DROIT D AUTEUR SPECTACLE DE MAGIE PROTECTION TGI Tarascon, 21 sept. 2012, n n 3213 LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE RÈGLES GÉNÉRALES DROITS D AUTEUR DROITS VOISINS ARTISTES-INTERPRÈTES PHONOGRAMMES TÉLÉCHARGEMENT SPEDIDAM Cass. 1 re civ., 11 sept. 2013, n , n , n , n n 3214 DROIT D AUTEUR DROITS VOISINS FILM ARTISTES-INTERPRÈTES SPEDIDAM Cass. 1 re civ., 11 sept. 2013, n n 3215 DROIT D AUTEUR MODÈLES DE TISSUS CONTREFAÇON (NON) CA Paris, pôle 5, ch. 2, 6 sept. 2013, n 12/ n 3216 DROIT D AUTEUR CHAUSSURES ORIGINALITÉ (NON) CA Paris, pôle 5, ch. 1, 11 sept. 2013, n 11/ n 3217 DROIT D AUTEUR PHOTOGRAPHIES ORIGINA- LITÉ (NON) CONTREFAÇON (NON) TGI Paris, réf., 2 août n 3218 LOCATION FINANCIÈRE INTERDÉPENDANCE CONTRACTUELLE Cass. ch. mixte, 17 mai 2013, n et n n 3220 INTERNET CONTREFAÇON COMPÉTENCE INTERNATIONALE Cass. com., 12 févr 2013, n n 3221 INFORMATIQUE FICHIER DE CLIENTÈLE CNIL NON-DÉCLARATION Cass. com., 25 juin 2013, n n 3222 DROIT D AUTEUR DROIT DE SUITE CA Paris, pôle 5, ch. 4, 3 juill. 2013, n 11/ n 3223 LES GRANDS SECTEURS DE L IMMATÉRIEL DROITS FONDAMENTAUX PERSONNALITÉS PUBLIQUES DROIT À LA VIE PRIVÉE ATTEINTE (NON) CEDH, 19 sept. 2013, req. n 8772/10... n 3224 RÉSEAUX/INTERNET INTERNET NOM DE DOMAINE COURTAGE MATRIMONIAL RETRAIT (OUI) T. com. Vienne, réf., 11 juill n 3225 INTERNET HÉBERGEUR CONTENU MANIFESTE- MENT ILLICITE RETRAIT (OUI) TGI Brest, ch. corr., 11 juin n 3226 SITES INTERNET SALARIÉ CONSULTATION LICENCIEMENT (OUI) CA Pau, ch. soc., 13 juin n 3227 VIDÉOSURVEILLANCE SALARIÉ LICENCIEMENT (OUI) Cass. soc., 26 juin 2013, n n 3228 ACTIVITÉS DE L IMMATÉRIEL ÉCLAIRAGES TWITTER MESSAGES ANTISÉMITES ET RACISTES DONNÉES D IDENTIFICATION COMMUNICA- TION (OUI) CA Paris, 12 juin n 3219 COMMERCE EN LIGNE COMMERCE EN LIGNE IPHONE DYSFONC- TIONNEMENT NON-CONFORMITÉ (OUI) Jur. prox. Nantes, 13 sept n 3229 COMMERCE EN LIGNE IPHONE NON-LIVRAI- SON REMBOURSEMENT (OUI) TGI Guebwiller, 20 août n 3230 Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit de L Immatériel Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit de L Immatériel 6 I RLDI Numéro 97 I 97 Octobre Octobre 2013

7 CRÉATIONS IMMATÉRIELLES SOUS LA DIRECTION SCIENTIFIQUE DE Pierre Sirinelli, Professeur à l Université Paris I Panthéon Sorbonne Michel Vivant, Professeur à Sciences Po Paris. Les dernières statistiques de l Observatoire national de la délinquance et des réponses pénales (ONDRP) sur les cyberattaques en France sont sans appel. Les affaires signalées ont plus que doublé en deux ans. «En 2012, atteintes aux systèmes de traitement automatisé des données (Stad) ont été enregistrées par les services de police et unités de la gendarmerie nationale», révèle l ONDRP dans une note publiée, le 17 septembre dernier, soit près de affaires contre 626 en Sur l ensemble des intrusions détectées, les pirates de tous horizons sont parvenus à altérer, modifier ou supprimer des données dans 20 % à 30 % des cas. En 2012, toutefois, ils ont connu moins de succès, avec «seulement» 336 attaques enregistrées comme ayant causé un préjudice. On notera que l ONDRP prend soin de préciser que ces statistiques sont extraites du Système de traitement des infractions (Stic) de la police et de ses équivalents dans la maréchaussée. Des sources exploitées «à des fins opérationnelles», «non exhaustives» et qui décrivent surtout l activité des services. En d autres termes, si ces chiffres n éclairent que la partie émergée de l iceberg, ils recouvrent indéniablement les dossiers plus «sérieux», puisqu ils concernent essentiellement des actes malveillants ayant justifié une plainte auprès des autorités ou des faits que les services spécialisés ont eux-mêmes débusqués au cours de leurs investigations. La cybercriminalité est donc en pleine expansion, qu elle vise les ordinateurs, les tablettes ou les téléphones cellulaires. Un contexte qui explique sans doute le rappel à l ordre du Premier ministre à ses ministres sur les précautions à prendre contre le cyberespionnage dans ses communications électroniques (mobile, internet), le 12 septembre dernier. On relèvera qu un grand nombre des affaires signalées en France recouvrent des attaques dites «ciblées». Pour Christophe Soullez, le directeur de l ONDRP, les victimes sont «certains particuliers, en raison de leur profil social ou professionnel, nombre de sociétés de haute technologie, mais aussi des services officiels, ministères, administrations, instances politiques même». De fait, et par exemple, la presse a longuement évoqué l intrusion supposée de hackers à l Élysée en mai Des ordinateurs auraient infectés via le réseau social Facebook qui aurait servi de leurre pour installer, sur un certain nombre de machines, un ver informatique de type «Flame». On relèvera également que les sociétés visées déclarent rarement publiquement les attaques dont elles ont été victimes en raison d une question d image. Certaines n ont cependant pu échapper à cette mauvaise publicité, comme le géant du nucléaire français Areva, l éditeur français logiciel Ubisoft, EDF, La Française des jeux À suivre Christophe Soullez, «autrefois la cybercriminalité était l apanage d une poignée de petits génies de l informatique. Aujourd hui, n importe qui peut se fournir sur le marché des virus et autres chevaux de Troie pour administrer les ordinateurs à distance. Certains escrocs dans des pays africains notamment se sont engouffrés dans la brèche. Eux s intéressent aux données bancaires des naïfs». À en croire ce criminologue, «les profits criminels réalisés sont importants et le risque pénal encouru relativement faible», et ce d autant que les enquêtes internationales se heurtent souvent aux différentiels de législations. Ainsi, le troyen «ZeroAccess», qui a pu infecter 9 millions de machines, générait, par exemple, jusqu à dollars de recette par jour. On rappellera, en dernier lieu, que les grandes entreprises ont consacré 2 % de leur chiffre d affaires pour sécuriser leurs systèmes informatiques. Selon un sondage réalisé auprès de 26 enseignes françaises, les vols de données réussis coûteraient en moyenne 2,8 millions d euros par entreprise. La cybercriminalité a par conséquent encore de beaux jours devant elle Lionel COSTES Numéro 97 I Octobre 2013 RLDI I 7

8 Actualités Éclairage CRÉATIONS IMMATÉRIELLES Par Mahasti RAZAVIA Avocate associée August & Debouzy Membre des barreaux de Paris et de New York et Sophie ANDRÉ August & Debouzy RLDI 3211 Oracle c/ UsedSoft, un an après : regard critique sur les conséquences pratiques de cette décision Nous avions souligné dans nos premières observations à propos de la décision de la CJUE du 3 juillet 2012 qu «il [était] inutile de souligner le fort impact pratique que le présent arrêt peut revêtir ( )» (RLDI 2012/85, n 2849). Tel est le sens de la présente analyse qui insiste tout particulièrement sur sa portée économique. CJUE, 3 juill. 2012, aff. C-128/11, UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp. I l y a un an, la Cour de justice de l Union européenne (ci-après «CJUE») rendait sa décision dans l affaire opposant la société Oracle à la société UsedSoft, décision ayant donné lieu à plus d une dizaine de commentaires juridiques à ce jour. À notre connaissance, peu sont venus saluer l opportunité de la solution préconisée par la Cour, beaucoup ont souligné les bouleversements qu elle pourrait engendrer sur le marché des logiciels. Pour mémoire, dans cet arrêt, la Cour admet, dans certaines conditions cependant, la revente des licences d utilisation de logiciels ouvrant ainsi les portes d un marché du logiciel d occasion. Expression d une tendance libérale dont nous prenons note mais dont nous ne pouvons manquer de souligner les inconvénients, cet arrêt ouvre une brèche dangereuse pouvant avoir un impact majeur dans le secteur du logiciel, mais également dans d autres secteurs culturels, tels que la musique ou les jeux vidéo déjà victimes majeures de la contrefaçon. Au-delà des enseignements juridiques que nous ne manquerons pas de rappeler, l impact pratique de cette décision mérite une attention toute particulière. RAPPEL SUCCINCT DES FAITS À L ORIGINE DU LITIGE La société Oracle distribue des programmes d ordinateur par téléchargement au moyen d internet. Un client télécharge sur le site internet d Oracle une copie du programme et souscrit un contrat de licence qui lui confère un droit d utilisation de la copie concernée. La clause dite «droit concédé» de la licence d utilisation est ainsi rédigée (1) : «Le paiement des services vous donne un droit d utilisation à durée indéterminée, non exclusif, non cessible et gratuit, réservé à un usage professionnel interne, pour tous les produits et services qu Oracle développe et met à votre disposition sur le fondement du présent contrat» (nous soulignons). En Allemagne, la société UsedSoft procède à l acquisition auprès des clients d Oracle de tout ou partie de leurs licences d utilisation et commercialise ces licences «déjà utilisées». Les acquéreurs de ces licences de seconde main téléchargent ensuite directement le logiciel complet sur le site d Oracle. Oracle considère que cette pratique porte atteinte à ses droits d auteur. UsedSoft avance au contraire que le droit de distribution d Oracle est épuisé dès la première commercialisation des logiciels sur internet et qu Oracle ne peut s opposer à la revente des licences de logiciel. C est dans ce contexte que la Cour suprême fédérale allemande a posé une question préjudicielle à la CJUE concernant l interprétation de la directive n 2009/24/CE (2) (ci-après «directive n 2009/24») «concernant la protection juridique des programmes d ordinateur». (1) Nous reprenons ici la terminologie référencée par la Cour. (2) Directive n 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 «relative à la protection juridique des programmes d ordinateur». 8 I RLDI Numéro 97 I Octobre 2013

9 Actualités Éclairage CRÉATIONS IMMATÉRIELLES La CJUE devait préciser si la règle d épuisement des droits était applicable aux reventes de licences de logiciels téléchargés sur internet. De façon surprenante et pour le moins discutable, la CJUE va décider que l offre de UsedSoft est en partie licite sur le fondement de l épuisement des droits d Oracle. L application de la règle de l épuisement des droits emporte deux conséquences majeures : d une part, l éditeur ne peut s opposer à la revente de la copie, d autre part, l acheteur de la copie «usagée» est considéré comme un acquéreur légitime, sous réserve, notamment, que le licencié d origine cesse d utiliser le programme initial. droit d utilisation de cette copie d une durée illimitée ( ) moyennant le paiement d un prix destiné à permettre au titulaire du droit d auteur d obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l œuvre dont il est propriétaire» (4). Certains auteurs critiquent, à raison, ce raisonnement «un peu court» (5), et ce d autant que la Cour instaure pour principe que le prix payé par l utilisateur initial à l éditeur est le prix juste, puisqu il correspond «à la valeur économique de la copie de l œuvre dont il est propriétaire». Sans aucune analyse économique tenant notamment compte de l ensemble de la recherche et du développement investis par les éditeurs, la Cour prend une position de principe aux conséquences majeures pour toute une industrie. En autorisant la revente de la copie, la Cour ouvre la porte au développement d un marché d occasion du logiciel, sans se soucier des nombreux impacts pratiques pour les utilisateurs et les éditeurs, quelles que soient leur taille ou la nature de leurs produits. Loin d être anodine, cette solution a pour conséquence pratique majeure une perte de contrôle des éditeurs sur la distribution de leurs logiciels (I). Même si les acteurs du marché ont évoqué différentes options pour mettre en œuvre un niveau de protection adéquat, afin de retrouver la maîtrise de cette distribution (II), il est intéressant d évoquer brièvement la question de l évaluation économique du logiciel d occasion (III). I. PERTE DE CONTRÔLE DE L ÉDITEUR SUR LA DIFFU- SION EN LIGNE DU LOGICIEL Afin de prendre toute la mesure de cette décision, il convient de revenir quelques instants sur la règle de l épuisement du droit de distribution. Prévue à l article 4, 2, de la directive n 2009/24, cette règle signifie que le titulaire des droits, ici l éditeur de logiciels, ne peut plus s opposer à la revente des copies de son produit, après la première vente de celui-ci. Il ne peut plus invoquer son monopole d exploitation pour s opposer à des reventes. Jusqu à cette décision, la règle de l épuisement des droits ne s appliquait qu en présence de trois conditions : une revente, une copie identique, une copie sur support physique. Or, par une démonstration hasardeuse qualifiée de «construction artificielle» (3), la Cour juge que cette règle s applique à la mise à disposition par téléchargement d une copie de programme d ordinateur, même mise à jour (c est-à-dire différente de la copie initialement «vendue»). La Cour en conclut que l éditeur ne peut s opposer à la revente des logiciels proposés en téléchargement avec un contrat de licence. Par ailleurs, pour donner tout son effet à la règle de l épuisement du droit de distribution qui ne s applique qu en présence d une première vente (et non d une licence), la Cour qualifie de vente la licence d utilisation. Pour établir l existence d un transfert de propriété de la copie du logiciel (et donc d une vente), la Cour relève que le client «reçoit ( ) un A. Interdiction de s opposer à la revente du logiciel Faisant fi du principe fondamental selon lequel «les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites», la Cour vient priver d effet la clause de non-cessibilité prévue au contrat de licence. En outre, en ne précisant pas le sort des autres clauses du contrat dont l une est ainsi modifiée, la Cour crée une insécurité juridique notable, puisque le nouvel acquéreur du logiciel ne sait pas si les autres conditions de la licence souscrite initialement lui seront opposables, et de son côté l éditeur ne sait pas s il pourra les opposer au nouvel acquéreur. Quel sort sera dès lors réservé à un nouvel utilisateur ne respectant pas les conditions d utilisation du logiciel qu il a acquis d occasion? L éditeur pourra-t-il se prévaloir contre lui des restrictions d usage figurant dans son contrat? Les utilisateurs de logiciels d occasion seront-ils traités différemment, plus favorablement, que les utilisateurs d origine? Cette différence de traitement serat-elle par ailleurs renforcée s agissant du caractère économique de la transaction, le premier acquéreur payant le prix fort du produit d origine et le second, un prix moins élevé pour un produit aux mêmes fonctionnalités mais disposant d un régime juridique plus favorable car détaché du contrat de licence initial? Par ailleurs, la Cour considère que l éditeur du logiciel ne peut plus s opposer à la revente de la «copie mise à jour» d un programme, car les corrections et mises à jour «font partie intégrante de la copie initialement téléchargée». Ce faisant, la Cour crée une distorsion entre le régime appliqué aux copies sur supports tangibles et celui appliqué aux copies immatérielles. En effet, si, pour les premières, la règle de l épuisement des droits ne joue qu en présence de copies identiques, ici la Cour considère que l épuisement peut jouer même en présence de copies mises à jour, donc non identiques à la copie initialement vendue. B. Une licence au périmètre bouleversé et bénéficiant à des utilisateurs inconnus La Cour juge que l acquéreur de seconde main (en l occurrence les clients d UsedSoft) est un acquéreur légitime. (3) Lucas A., Vers un marché du logiciel «d occasion», L essentiel droit de la propriété intellectuelle, sept. 2012, n 8. (4) Point 45 de l arrêt. (5) Lucas A., Vers un marché du logiciel «d occasion», article précité. Numéro 97 I Octobre 2013 RLDI I 9

10 Oracle c/ UsedSoft, un an après : regard critique sur les conséquences pratiques de cette décision En conséquence, reprenant ainsi le raisonnement de la Cour, la vente est valable. L éditeur ne peut s opposer à celle-ci, et son licencié d origine peut ainsi transférer sa licence auprès d un tiers, inconnu par l éditeur. Appliquant ce raisonnement, ce tiers acquéreur pourra également transférer la licence à tout tiers de son choix, schéma pouvant être reconduit sans limite. Dans un cas comme celui ayant donné lieu au litige opposant Oracle à UsedSoft, les tiers acquéreurs pourront également tenter de prétendre aux produits sans pour autant avoir payé le prix idoine. Les conséquences économiques d un tel schéma sont considérables pour l éditeur qui perd le contrôle de la distribution des licences. C. Contrôle limité d un bien immatériel duplicable à l infini La Cour précise que le licencié initial doit détruire la copie téléchargée sur son ordinateur avant de la revendre. Il s agit d éviter en pratique que le client distribue des copies à l infini et récolte les fruits d un investissement qui n est pas le sien. S il ne le fait pas, l éditeur est fondé à le poursuivre pour contrefaçon par reproduction (6). Néanmoins, deux problèmes se posent. D abord, comment s assurer que le client cédant a bien détruit les copies sur ses propres serveurs avant de les revendre? La Cour précise que le licencié initial doit détruire la copie téléchargée sur son ordinateur avant de la revendre. Une telle enquête se révèle matériellement complexe et coûteuse. Il existe un risque réel que le cédant vende une multitude de copies du logiciel. L atteinte ainsi portée au droit de reproduction de l éditeur de logiciel serait sans commune mesure. Certes, la Cour autorise l éditeur à s assurer, par tous les moyens à sa disposition, que la copie dont dispose le vendeur a été rendue inutilisable. Néanmoins, si aujourd hui la négociation des clauses d audits relatifs à l usage conforme des logiciels constitue déjà un sujet sensible entre les différents acteurs du marché, l introduction d un audit au-delà de la durée d un contrat de licence pourrait être encore plus complexe. Il est à noter par ailleurs que bon nombre d éditeurs prévoient des clauses d auto-audit au titre desquelles les utilisateurs certifient eux-mêmes leurs usages conformes des produits utilisés sous licence. Quel sera le sort de cette faculté souvent appréciée par les utilisateurs? L utilisateur initial devra-t-il faire l objet d un second audit de contrôle par l éditeur? Les éditeurs seront-ils tenus d in- (6) La reproduction, prévue à l article L du Code de la propriété intellectuelle, est la communication de l œuvre par un procédé quelconque. Il s agit d un droit réservé à l auteur de l œuvre qui peut être cédé, contre rémunération, à des ayants droit. tégrer des mesures techniques dans leurs produits afin de s assurer d un tel contrôle? Ces mêmes questions se posent de manière encore plus sensible lorsque les logiciels auront fait l objet de cessions successives. Les éditeurs devront-ils mettre en œuvre des méthodes de contrôle d un marché nouveau dont ils n ont pas la maîtrise, dont ils ne connaissent pas les usagers, ni les vendeurs successifs? Comme le soulignent certains auteurs, les éditeurs de logiciels devront-ils «faire la police au sein de ce second marché à coups de mesures techniques» (7)? Ensuite se pose un problème de sécurité notamment juridique pour les acheteurs successifs qui ne connaissent pas l origine de la licence acquise et qui sont susceptibles d acquérir leurs licences auprès d un cédant contrefaisant, devenant ainsi des acquéreurs non légitimes du produit, en d autres termes des contrefacteurs engageant leur responsabilité. Dans un marché où le taux de contrefaçon bat des records avec un taux de piratage de logiciels de 37 % en France (8), de 33 % au sein de l Union européenne (9), et un taux de contrefaçon de 42 % au niveau mondial (10), une telle décision ne pourra par ailleurs qu accroître la difficulté des éditeurs pour faire respecter leurs droits. La question de la sécurité juridique se posera également s agissant du régime applicable à l usage du produit. Quel contrat sera applicable? Quelles clauses de la licence initiale seront opposables au tiers acquéreur? Autant de questions pour lesquelles il n existe pas de réponse claire, renforçant l insécurité juridique de toutes les parties en présence, l utilisateur final pouvant être le plus lésé puisque qu il aura, de plus, la sensation d avoir su saisir une belle opportunité. II. QUELLES MARGES DE MANŒUVRE POUR LES ÉDITEURS? A. L adaptation des modèles de licences : redevance périodique et droit d usage limité dans le temps Au regard de l impact de cette décision, certains professionnels du marché ont pu faire évoluer leur modèle de licence pour l Europe, notamment en réduisant ou limitant la durée de la licence concédée, afin d échapper à la qualification du contrat en vente et ainsi à l application de la théorie de l épuisement du droit de distribution consacrée par cette décision de la CJUE. Limiter la durée de licence présente également l intérêt de rendre la revente difficile puisque la revente n est possible que tant que la licence est en cours. Cependant encore faut-il, comme le sou- (7) Calmes D., La revente des logiciels d occasion : une nouvelle fonctionnalité mal documentée, RLDC 2013/103, n 5069, p. 71. (8) Livre blanc de IDC, en partenariat avec BSA/The Software Alliance : Le piratage en France Étude comparative menée dans six régions de France, mai (9) BSA Global Software Piracy Study, (10) BSA Global Software Piracy Study, I RLDI Numéro 97 I Octobre 2013