Dirigeant de SAS : Laisser le choix du statut social

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1 Drgeant de SAS : Lasser le chox du statut socal Résumé de notre proposton : Ouvrr le chox du statut socal du drgeant de SAS avec 2 solutons possbles : apprécer la stuaton socale des drgeants de SAS comme celle des gérants de SARL selon le caractère mnortare ou majortare du drgeant, s nsprer des prncpes de lberté de la consttuton de la SAS et lasser le chox du régme socal du drgeant à la décson des assocés. 1 - Pour ben comprendre... Monseur Dupus devent actonnare unque d une Socété Anonyme. Au regard du nombre d actonnares mnmum requs pour ce type de socété, l ne peut conserver la forme de SA. Monseur Dupus a alors le chox de transformer sa socété en Entreprse Unpersonnelle A Responsablté Lmtée (EURL) ou en Socété par Actons Smplfée Unpersonnelle (SASU). Il opte pour l EURL avec le statut socal de Travalleur Non Salaré. En qualté de drgeant d une SA, Monseur Dupus bénéfcat de contrats de santé relevant de l artcle 8 du CGI. Afn de souscrre des contrats de prévoyance dans le cadre de la lo Madeln et bénéfcer ans d une protecton socale smlare, Monseur Dupus dot passer dfférents examens de santé. Or, depus quelques années, son état de santé s est dégradé et compte tenu de ses résultats médcaux, l se rend compte qu l ne peut contracter ces nouveaux contrats de prévoyance en qualté de travalleur non salaré. Afn de mantenr sa couverture socale, Monseur Dupus se tourne alors vers la SASU. Ce statut lu permettra de mantenr sa couverture santé telle qu l la connassat avec le statut de SA. 1

2 2 - Quel est le problème? 2-1 Etat des leux SAS versus EURL La Socété par Actons Smplfée (SAS) a été créée par une lo du janver Compte tenu de ses caractérstques de fonctonnement, la SAS état, à l orgne, réservée aux grands groupes. En ouvrant la SAS aux personnes physques, la lo n du 12 jullet 1999 a perms aux pettes et moyennes entreprses d accéder à cette forme de socété. Un statut de SASU a même été créé face au statut de SARL unpersonnelle. Grâce à sa souplesse de fonctonnement, la SAS connat un grand succès, même s elle requert une rgueur partculère lors de la rédacton des statuts. Les drgeants de la SAS n étant pas tenus par les règles restrctves de cumul de mandats qu s mposent dans les SA, de nombreuses SA se sont transformées en SAS afn d évter ces règles de cumul. Enfn, depus les modfcatons apportées par la lo de modernsaton de l économe du 4 août 2008, le nombre de SAS s est encore accru. En effet, les condtons d accès à cette forme de socété se sont encore assouples : ces socétés ne sont plus tenues de respecter de captal socal mnmum. En outre s elles ne dépassent pas certans seuls de chffre d affares, blan et salarés ou s elles ne sont pas contrôlées ou ne contrôlent pas d autres socétés au sens des dspostons II et III de l artcle L.2-16 du code de commerce, elles ne sont plus soumses à l oblgaton de nomnaton de commssares aux comptes. Enfn, certanes SAS peuvent opter, sous certanes condtons et pour une certane durée, pour le régme fscal des socétés de personnes. Cependant, pour les SARL, l reste à trater le problème des charges socales des travalleurs non salarés, qu en cas de redressement judcare, contrarement aux charges socales des salarés, restent à la charge du drgeant. En dffculté fnancère, le travalleur non salaré est donc oblgé de supporter ces dernères. Cette stuaton est d autant plus complquée que les délas de régularsaton sont longs et que les charges provsonnées sur les revenus de pérode faste peuvent se trouver appelées lorsque la stuaton fnancère s est assombre. Ces récentes modfcatons ont rapproché la SAS de la SARL, et cec ben qu elles soent toutes deux soumses à des règles de fonctonnement strctes ssues du Code de commerce. Aucune de ces deux socétés n est soumse à une règle de captal socal mnmum. Ces deux formes socétares n ont oblgaton de nommer des commssares aux comptes que dans certans cas prévus par la lo. En outre, la SARL ans que la SAS ne peuvent pas fare appel publc à l épargne. La ressemblance la plus forte étant la possblté de consttuer une socété avec un seul assocé sot par le bas de l entreprse unpersonnelle à responsablté lmtée (EURL), sot par le bas de la socété par actons smplfée unpersonnelle (SASU). 2

3 2 2 Le statut des drgeants S dans leur fonctonnement jurdque, les SAS et les SARL sont assez comparables, elles dffèrent en revanche quant au statut de leur drgeant. En effet, le gérant majortare de SARL bénéfce du régme socal et fscal des Travalleurs Non Salarés (TNS) et de la lo Madeln, alors que le gérant mnortare ou égaltare relève du régme général de la sécurté socale. Le Présdent de la SAS dépend, quelque sot sa part de détenton dans le captal de la socété, oblgatorement du régme général de la sécurté socale sans bénéfcer de la garante chômage lée au statut des salarés. La dfférence de régme est encore plus flagrante pour les drgeants assocés unques de SASU qu relèvent du régme général de sécurté socale alors que les drgeants assocés unques d EURL relèvent du régme des TNS. En matère de charges socales, l ne faut pas perdre de vue que le régme général de sécurté socale est plus coûteux que celu des TNS (Nb : jusqu au plafond, les charges d un salaré sont supéreures de 12 ponts à celles d un artsan (57% contre 45%. L écart progresse ensute sensblement au fur et à mesure que la rémunératon augmente), sans pour autant que les assmlés salarés pussent bénéfcer de la garante chômage attachée au statut des salarés. Même s une lettre mnstérelle en date du 17 mars 1995 a affrmé que les SAS sont susceptbles d être assmlées à des SA et qu en conséquence les présdents de ces socétés peuvent bénéfcer du régme général de sécurté socale, jusqu à l nterventon de la lo de fnancement de la sécurté socale de 2002, la queston état de savor s les drgeants de SAS devaent ou non relever du régme général des salarés. Cette lo est venue apporter une réponse à ce débat en complétant l artcle L11- du code de la sécurté socale en y nsérant une dsposton au terme de laquelle les présdents et drgeants des SAS et des Socétés d Exercce Lbéral par Actons Smplfée (SELAS) sont soums au régme général de sécurté socale, sans référence à leur partcpaton dans le captal socal (Code de la sécurté socale, art. L11-2 complété par l artcle 7 de la lo de fnancement de la sécurté socale de 2002). L afflaton au régme général étant lée à la percepton d une rémunératon, les drgeants non rémunérés ne relèvent d aucun régme oblgatore de protecton socale. Le rattachement des drgeants de SAS au régme général représentat d une part un enjeu fnancer mportant pour les casses de sécurté socale (le montant global attaché à cette modfcaton de l artcle L.11- du code de la sécurté socale s élevat à 20 mllons d euros). Ce rattachement a, d autre part, été le fat du lobbyng d ancens drgeants de socétés dsposant d un captal ponts AGIRC (Assocaton Générale des Insttutons de Retrate des Cadres) mportant et qu ne voulaent pas subr les abattements retrate complémentare AGIRC et ARRCO (Assocaton pour le Régme de Retrate Complémentare des Salarés) lors de départs avant 65 ans. La règle des «parts» - qu voulat qu l fallat cesser son actvté en qualté de salaré pour évter de perdre des drots auprès des régmes complémentares Arrco et Agrc - ayant désormas dsparu depus 200, la rason prncpale du rattachement au régme général n a plus leu d être. On peut penser que ces dspostons ont été prses en s appuyant, pour parte, sur le fat que les règles de Socétés Anonymes sont, sauf excepton, applcables aux SAS.

4 La soluton préconsée Partant du constat précédent, l faut s nterroger sur les dfférents statuts socaux pouvant s offrr aux drgeants de SAS : sot, compte tenu des ponts communs de fonctonnement exstant entre la SAS et la SARL, on rapproche la SAS de la SARL et on applque les règles relatves au statut socal du gérant de SARL au drgeant de SAS, sot on lasse une totale lberté au drgeant de SAS pour qu l chossse son régme socal. Cette soluton serat cohérente avec la logque de la SAS au sen de laquelle la plupart des règles sont défnes lbrement par les assocés. En ce qu concerne la poston qu consste à rasonner par analoge entre la SAS et la SARL, l convent de s appuyer sur le mode de fonctonnement jurdque de ces socétés. S au moment de sa créaton, la SAS pouvat éventuellement être assmlée à la SA, la lo n du 12 jullet 1999 sur l nnovaton et la recherche, ans que la lo n du 4 août 2008, dte lo de modernsaton de l économe ont rapproché la SAS, dans ses condtons de fonctonnement, de la SARL. Il convent alors de rapprocher également le statut socal de leur drgeant en condtonnant le régme socal des drgeants de SAS au pourcentage de parts détenues dans le captal socal de la socété qu ls drgent. Par alleurs, comme nous l avons mentonné c-avant, de récentes los ont modfé de façon mportante le mode de fonctonnement de la SAS. Par analoge avec les règles applcables en matère de statut socal du gérant de la SARL, le statut socal du drgeant mnortare ou non assocé de la SAS pourrat être le régme général de la sécurté socale et le statut socal du drgeant majortare de la SAS et de l assocé unque de la SASU pourrat être le régme des TNS. Même s l n est sans doute pas mpératf de voulor à tout prx rapprocher la SAS d une forme de socété déjà exstante, on peut tout de même s appuyer sur les solutons exstantes. En effet, le drot de la sécurté socale est autonome par rapport au drot des socétés. Cette autonome est renforcée par le fat que le salaré est défn par l artcle L.11-2 du code de la sécurté socale par référence à un état de subordnaton. Ce constat a été confrmé par une jursprudence selon laquelle la défnton du salaré est la même en drot du traval qu en matère de sécurté socale. Il convendrat alors de partr de la défnton du salaré afn de détermner le régme applcable aux drgeants de SAS. Cette analyse revendrat à détermner le régme de protecton socale des drgeants de SAS en foncton de leurs condtons réelles d exercce de leur actvté. En effet, ne seraent ans rattachés au régme général de sécurté socale que les drgeants de SAS satsfasant aux crtères généraux d assujettssement à ce régme tels qu ls sont défns par l artcle L.11-2 du code de la sécurté socale et nterprétés par la jursprudence. Seuls devraent y être assujetts ceux qu exercent leurs 4

5 fonctons contre rémunératon et dans une stuaton de subordnaton (le pourcentage de détenton dans le captal pouvant être, entre autres, un ndce des condtons d exercce des fonctons du drgeant, ce qu nous ramène aux développements c-avant relatfs au régme socal détermné en foncton du caractère majortare ou mnortare du drgeant). Applquée à la SASU, cette nterprétaton condurat à écarter du régme général des salarés l assocé unque exerçant les fonctons de drgeant. En effet, dans la mesure où le même ndvdu cumule le statut d assocé unque et de drgeant, le len de subordnaton est nexstant. La SAS, lors de son ntroducton dans le drot franças état une nnovaton jurdque mportante. Ce caractère novateur de la SAS, en matère de drot des socétés, dot être poursuv en matère socale. Compte tenu, d une part des caractérstques de la SAS, qu par certanes règles de fonctonnement se rapproche de SA et par d autres de la SARL, et d autre part de la partcularté même de la SAS qu tent à la grande lberté statutare qu la régt, une deuxème analyse, beaucoup plus lbérale et plus souple, pourrat exster. Cette dernère mettrat le drgeant de socété face à sa responsablté. En effet, la lo pourrat permettre au drgeant de SAS de chosr lbrement le régme socal dont l souhate dépendre. En effet, à l nstar de la lberté de chox qu exste en matère de régme d mposton de la socété (mpôt sur les socétés ou mpôt sur le revenu), l exsterat une lberté de chox pour le statut socal du drgeant de SAS ou de SASU. En foncton de consdératons purement personnelles et subjectves, lées par exemple à son état de santé général, à sa stuaton famlale ou encore à des consdératons fnancères, le drgeant de la socété pourrat opter, sot pour le régme socal des TNS, sot pour le régme général de sécurté socale (étant entendu que le drgeant ne serat assmlé salaré qu au regard de la sécurté socale et non au regard du drot du traval). Cette opton serat fate lors de la consttuton de la socété. 5