LES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

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1 UNIVERSITE DE DROIT, D'ECONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLE INSTITUT DE DROIT DES AFFAIRES Sandrine CHAILLE de NERE LES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE Preface Jean-Pierre LABORDE Professeur ä 1'Universite Montesquieu-Bordeaux IV PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLE Faculte de Droit et de Science Politique

2 TABLE DES MATIERES PREFACE 7 ABREVIATIONS SOMMAIRE 13 INTRODUCTION 15 PREMIERE PARTIE L'ANTICIPATION DES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRTVE TITRE I - La maitrise de l'alea juridique 37 CHAPITRE I - Les difficultes d'execution du contrat causees par l'alea juridique 39 Section 1 - L'identite du droit applicable 40 Sous-Section 1 - La legitimite de Velectio juris 40 I - L'inaptitude de la methode conflictuelle ä concilier lesinterets enmatiere contractuelle 40 AJ La superiorite traditionnelle de la methode conflictuelle Lesinterets äconcilier La pertinence de la methode conflictuelle 42 a) La methode dite durespect des droits acquis 42 b) Les regles substantielles de droit international prive 43 c) La methode des regles de conflit de lois 45 B/ Le particularisme de la matiere contractuelle L'absence de facteur de rattachement abstrait et prealablement determine L'insufFisance d'une localisation objective a posteriori 53 II - Le rattachement du contrat ä la loi choisie par les parties 55 A/ La contradiction de V electio juris Lanecessite de Y electio juris L'impasse theorique de Y electio juris 57 B/ La justification de Y electio juris Le fondement de Y electio juris Lefficacite de Yelectro juris 64 Sous-Section 2 - L'etendue de Y electio juris 66 I - Laportee du subjectivisme 66 AJ L'emprise de la volonte sur la determination de la lex contmctus Le choix d'une loi 66 a) L'etendue du choix 67 b) Lescriteres du choix Le choix de plusieurs lois 70 B/ L'emprise de la volonte sur le contenu de la lex contractus Les clauses de stabilisation dans les contrats d'etat 73 H

3 512 Les difficultes d'execution du contrat en droit international prive 2 - Les clauses de stabilisation dans les contrats entre personnes privees 78 II - Les limites du subjectivisme 82 AJ L'interet des Etats Le jeu de Pexception d'ordre public international Le jeu des lois depolice 84 B/ L'interet de la societe internationale La legitimite des rattachements specifiques L'autorite des rattachements specifiques 88 Section2 - Les termes du droit applicable 92 I - Les regles applicables sauf volont6 contraire des parties 94 A/ L'uniformisation consacree par le droit des Etats De/ege lata De legeferenda 96 B/ L'uniformisation sanctionnee par les juges du commerce international L'autorite des usages du commerce international L'hypothese d'une loi internationale des marchands 106 II - Les regles applicables par volonte expresse des parties 109 AJ Leslncoterms 111 B/ Les Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international Le röle des Principes Unidroit dans le mouvement d'uniformisation du droit des contrats internationaux La place des Principes Unidroit dans Fordonnancement juridique 117 CHAPITRE II Les difficultes d'execution du contrat aggravees par l'alea juridique 121 Section 1 - La designation anticipee des juges 121 I - L'enjeu de la designation anticipee des juges 122 AJ Le choix entre plusieurs juridictions etatiques Le juge et la lex contractus Le juge et le lieu d' execution de la decision de justice 125 B/ Le choix entre un juge etatique et un arbitre international 126 II - L'efficacite de la designation anticipee des juges 129 AJ Le support de l'efficacite des clauses de juridiction 130 B/ L'etendue de l'efficacite des clauses de juridiction L'efficacite des clauses de juridiction ä raison des personnes ä qui elles peuvent etre opposees L'efficacite des clauses de juridiction ä raison des contrats dans lesquels elles peuvent etre inserees 140 a) La clause compromissoire et les contrats d'etat 140 b) La clause de designation anticipee des juges et les contrats de consommation 142 c) Les clauses de designation anticipee des juges et le contrat de travail 146 Section 2 - La gestion anticipee des difficultes 151 Sous-section 1 - L'anticipation des difficultes liees au comportement des parties 152

4 Table des matieres 5 ] 3 I - La defaillance fautive du debiteur 152 II- La divergence d'interpretation du contrat 155 Sous-section 2 - L'anticipation des difficultes liees ä l'environnement du contrat 160 I - Les clauses d'adaptation ponctuelle 161 AJ L'evolution de l'environnement monetaire du contrat L'adoption d'une regle materielle de liberte d'indexation monetaire 162 a) Le principe de la liberte d'indexation monetaire dans l'ordre international 162 b) L'efficacite de l'indexation monetaire dans l'ordre international Les consequences d'une regle materielle de liberte d'indexation monetaire 169 a) L'absence de protection du debiteur dans les contrats internationaux 170 b) L'avenement improbable d'un principe general d'indexation monetaire 171 B/ L'evolution de l'environnement concurrentiel 173 II - Les clauses d'adaptation generale 175 AJ L'interet de l'anticipation 176 B/ Les moyens de l'anticipation 178 TITRE II - La gestion du risque d'inexecution 185 CHAPITRE I- Laprevision du risque d'inexecution 189 Section 1 - Les süretes reelles, garanties aleatoires dans l'ordre international 190 I - Le risque d'inefficacite des süretes reelles lie ä la methode conflictuelle 191 AJ La pluralite des qualifications La regle de l'equivalence L'inevitable cumul des lois applicables 195 B/ Le deplacement du support de rattachement 197 II - Les propositions tendant ä limiter le risque d'inefficacite des süretes reelles 199 AJ L'insuffisance des Solutions conflictuelles Les propositions liees ä la qualification juridique Les propositions liees ä la regle de rattachement 203 a) La proposition de Monsieur Mayer 204 b) La proposition de Monsieur Khairallah 206 B/ La necessite d'une solution de droit materiel 210 Section 2 - Les garanties personnelles, l'alea maitrise 215 I - Les garanties fournies par le debiteur au profit ducreancier 215 A/ Les garanties accessoires La loi applicable au cautionnement La mise en ceuvre du cautionnement 218 B/ Les garanties autonomes La loi applicable aux garanties autonomes 219

5 514 Les difficultes d'execution du contrat en droit international prive 2 - La mise en oeuvre des garanties autonomes 221 II - Les garanties constituees par le creancier ä son propre profit 223 AJ Les risques couverts Les manifestations du risque Les causes du sinistre 226 B/ Les modalites de couverture 228 CHAPITREII - La prevention du risque d'inexecution 233 Section 1 - Le credit documentaire 234 I - Le financement de l'importation 236 II- La protection de l'exportateur 238 A/ Le contröle des documents 239 B/ Les obstacles au paiement Lafraude La saisie-attribution 243 Section 2 - L'affacturage international 245 I - L'interet de l'affacturage dans l'ordre international 246 II - Le droit applicable ä l'affacturage international 247 AI L'apparition recente de regles materielles applicables ä l'affacturage international 248 B/ La necessite persistante de la methode conflictuelle 250 Conclusion de la Premiere Partie 253 SECONDE PARTIE LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRTVE TITRE I - Les Solutions dans rinternationalite du contrat 259 CHAPITRE I - La gestion raisonnable des difficultes d'execution 261 Section 1 - L'adaptation consensuelle du contrat 264 I - L'adaptation du contrat en presence d'une Obligation contractuelle de renegocier 264 AI L'obligation de renegocier le contrat de bonne foi Signification de l'obligation de renegocier pour le creancier Signification de l'obligation de renegocier pour le debiteur 266 B/ L'obligation d'adapter le contrat Le refus legitime d'adapter le contrat Le refus condamnable d'adapter le contrat 270 II - L'adaptation du contrat en l'absence d'obligation contractuelle de renegocier 273 AI La legitimite du principe d'adaptation du contrat aux circonstances nouvelles La securite et la morale L'utileetlejuste!..."...!..." B/ Le entere de l'adaptation du contrat Le declenchement de la renegociation 291

6 Table des matieres L'obligation d'adaptation 295 C/ La sanction du principe d'adaptation du contrat aux circonstances nouvelles 297 Section 2 - La limitation spontanee du dommage 301 I - Les contours du principe de la limitation spontanee du dommage 302 AJ Les fondements du principe de la limitation spontanee du dommage Les fondements techniques Les fondements philosophiques 306 B/ Les implications du principe de la limitation spontanee du dommage La reaction du creancier 308 a) La gestion active du dommage 308 b) La gestion raisonnable du dommage La sanction de l'attitude du creancier 314 a) La sanction de la passivite du creancier 314 b) La sanction de l'activite du creancier 315 II - L'application du principe de la limitation spontanee du dommage 316 AJ La reception du principe par les droits nationaux 316 B/ La mise en ceuvre du principe en droit international prive L'application generalisee dans le cadre des normes internationales L'application souhaitable du principe dans le cadre d'un conflit de lois 320 CHAPITRE II - Les reactions non juridictionnelles aux difficultes d'execution 325 Section 1 - La resolution amiable du differend 325 I - L'interet d'une resolution amiable du differend 326 II - Les modes de reglement alternatifs des differends 328 AI Le principe 328 B/ Lapratique La conciliation L'arbitrage La transaction 333 III - Les conditions du succes des modes de reglement alternatifs des differends 336 AJ Le caractere autosuffisant du procede 336 B/ Le caractere non litigieux du procede 338 Section 2 - Les ripostes extrajudiciaires au defaut d'execution 341 I - Lacontrainte 342 AI L'interet du droit de retention dans l'ordre international Une technique circonstancielle Une technique non juridictionnelle 345 B/ La perception du droit de retention par le droit international prive La necessite d'une analyse de la nature du droit de retention 346

7 516 Les difficultes d'execution du contrat en droit international prive 2 - Les termes de l'analyse 347 a) Un procede opportuniste 347 b) L'exercice d'un pouvoir sur la chose Les consequences de l'analyse 349 II- Laretorsion Larupture 357 A/ Les enjeux de la resolution unilaterale du contrat Les dangers de la resolution unilaterale Les benefices de la resolution unilaterale L'interet de la resolution unilaterale en droit international prive 361 B/ La faveur des instruments internationaux pour la resolution unilaterale du contrat Les conditions de la resolution unilaterale dans les instruments d'unification materielle 364 a) L'inexecution essentielle 365 b) La notification La contestation de la resolution unilaterale 368 TITRE II - Les Solutions malgre l'internationalite du contrat 373 CHAPITRE I- La previsibilite de la reparation 377 Sectionl - Les modalites de la reparation 377 I - Les remedes ä l'inexecution 378 AI La pluralite des remedes 378 B/ Le choix des remedes Le titulaire du choix Les criteres du choix Les limites du choix 386 II- Les debiteurs de la reparation 389 Section 2 - L'etendue de la reparation 394 I - Le principe de la reparation integrale en droit international prive 394 AI Le dommage reparable La diversite des definitions nationales du dommage reparable La recherche d'une plus grande securite juridique 398 B/ Les obstacles ä la reparation Les obstacles contractuels Les obstacles non contractuels 404 II - L'evaluation de l'indemnite de reparation 408 AJ L'alea de l'evaluation judiciaire 408 B/ L'insertion de clauses penales 411 CHAPITRE II- L'effectivite de la reparation 417 Section 1 - L'effectivite de la reparation face au debiteur in bonis 418 I - La dissociation du contentieux 419 AI Les risques lies ä la dissociation du contentieux Le prononce des mesures tendant ä assurer l'effectivite de la reparation par le juge du contrat Le prononce des mesures par le juge de l'execution 424

8 Table des matieres 517 a) La saisine du juge de l'execution en l'absence de decision au fond 424 b) La saisine d'un arbitre international 426 B/ Les remedes ä la dissociation du contentieux La cooperationjudiciaire L'harmonisation juridique 431 II - L'immunite des Etats etrangers 433 AJ L'immunite de juridiction La portee de l'immunite 435 a) Le faux probleme de l'arbitrage 436 b) La portee de l'immunite devant les juridictions etatiques La renonciation ä l'immunite 437 B/ L'immunite d'execution La portee de l'immunite La renonciation ä l'immunite 442 Section 2 - L'effectivite de la reparation face au debiteur failli 445 I - La securite du creancier menacee par l'ancrage territorial de la faillite 449 AJ Le poids de la territorialite 449 B/ Les consequences de la territorialite L'ouverture d'une seule procedure de faillite 452 a) Les poursuites individuelles 453 b) La continuation forcee du contrat 453 c) Le jeu des süretes reelles L'ouverture deplusieurs faillites 457 II - La coordination des faillites comme remede ä l'insecurite 459 AI Les effets nationaux du jugement etranger pronon9ant la faillite Les actes affectes par la retroactivite de l'exequatur L'etendue de l'exequatur 467 B/ La coordination internationale des procedures collectives 469 Conclusion de la Seconde Partie 477 CONCLUSION GENERALE 479 Bibliographie 483 Index alphabetique 507 Table des matieres 511