CUMULS ET AGENTS PUBLICS

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1 LG.D.J Fondée par Marcel Waline Professeur honoraire à l'université de droit, d'économie et des sciences sociales de Paris, membre de l'institut BIBLIOTHÈQUE DE DROIT PUBLIC TOME 222 Dirigée par Yves Gaudemet Professeur à luniversité Paris II (Panthéon-Assas) CUMULS ET AGENTS PUBLICS Manuel Carius Maître de conférences à l'université d'artois, Lauréat de la Faculté de droit et des sciences sociales de l'université de Poitiers Avant-propos de Marcel Pochard Conseiller d'état, Ancien Directeur général de l'administration et de la fonction publique Préface de Jean-François Lachaume Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'université de Poitiers Ouvrage publié avec le soutien de la Faculté de droit A. de Tocqueville et du Centre éthique et procédures de l'université d'artois

2 TABLES DES MATIERES PREFACE AVANT-PROPOS ABREVIATIONS I III VII INTRODUCTION 1 I e " PARTIE - LE REJET DES CUMULS PAR LE DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE 11 TITRE 1 - UN PRINCIPE DE PROHIBITION TRES ETENDU 13 CHAPITRE 1 - LE CHAMP D'APPLICATION DE LA REGLEMENTATION DES CUMULS '. 15 SECTION 1 - LES AGENTS VISES PAR LA REGLEMENTATION DES CUMULS 15 SOUS - SECTION 1 - LES FONCTIONNAIRES Une obligation imposée aux fonctionnaires en position d'activité 16 A - Une incompatibilité totale entre la position d'activité et le cumul 16 1 L'absence d'incidence de la durée du travail L'assimilation des absences temporaires de l'agent 18 B - Les aménagements au principe 19 1 Les atténuations du principe d'interdiction pour les fonctionnaires suspendus. 19 a) Les conditions de l'affaiblissement de l'obligation d'exclusivité 20 b) Le maintien de l'obligation d'indépendance 22 2 Le cas très particulier desfonctionnaires mis à disposition d'organismes privés. 22 a) La reconnaissance d'un contrat de travail. 23 b) Un raisonnement contestable. 23 c) Un choix motivé par la protection du fonctionnaire des règles applicables à l'ensemble des positions 28 A - Une solution adaptée aux différentes positions 28 1 La relative autonomie du congé spécial Les conséquences normales de l'éloignement du fonctionnaire 31 B - L'application uniforme de l'obligation de désintéressement 32 1 La conception restrictive du droit de la fonction publique La généralisation de l'obligation de désintéressement. 34 C - L'assimilation des fonctionnaires ayant quitté le service 37

3 508 CUMULS ET AGENTS PUBLICS 1 L'extension de l'obligation de désintéressement après la cessation définitive des fonctions. : 37 2 Les règles particulières applicables aux titulaires d'une pension de retraite 38 SOUS - SECTION 2 - LES PERSONNELS NE RELEVANT PAS DU STATUT GENERAL DE LA FONCTION PUBLIQUE Les personnels non-statutaires 40 A - Les personnels permanents exclus du statut général 40 B - Les agents publics non-titulaires 41 1 L'assujettissement aux règles de droit commun 41 2 Une jurisprudence expansionniste Les salariés de droit privé 44 A - Les personnels du secteur public 45 1 La détermination du critère d'application delà réglementation des cumuls 45 2 Appréciation de la solution adoptée. 47 B - Les salariés du secteur privé 50 1 L'application du décret du 29 oct aux personnes privées chargées d'une mission de service public. 51 a) une "découverte"jurisprudentielle 52 b) une consécration légale Le resserrement du droit positif autour du critère financier L 'extension limitée de la réglementation sur le cumul aux retraités du secteur privé. 57 SECTION 2 - UN DOMAINE D'APPLICATION PROTEIFORME Les conditions d'interdiction du cumul d'activités 60 A - La notion d'activité privée accessoire 60 1 La lutte contre la pluriactivité des agents publics 60 a) L'approche doctrinale. 61 b) L'état du droit. 62 c) L'exclusion totale des activités commerciales 64 2 Les cumuls interdits en dehors de la sphère professionnelle 67 a) La variabilité des intérêts prohibés 68 b) La confusion des intérêts 71 B - La notion d'emploi public dans le décret du 29 oct La notion d'emploi public secondaire. 76 a) Les critères retenus par l'article 7 du décret du 29 oct b) Application aux fonctions autres qu 'à temps plein 7S c) La nature des fonctions exercées. S0 2 L'interdiction de certaines activités publiques accessoires M 3 Les contours de l'emploi principal. 82 a) Activités accessoires ou complémentaires. ^ b) Les fonctions principales à contenu indéterminé. ^ 2 - Le champ d'application de la prohibition des cumuls financiers 87 Sous paragraphe 1- L'autonomie de la réglementation des cumuls financiers 87 A - Les textes en présence 88 B - La controverse doctrinale 89 Sous paragraphe 2 - Un régime différencié d'interdiction 90 A - L'incompatibilité entre le versement d'une pension de retraite et la perception d'une rémunération d'activité 91 1 L'incompatibilité entre la perception d'une pension et la continuation d'une activité professionnelle 91 2 La reprise d'activité est partiellement compatible avec le bénéfice d'une pension civile.. 93 B - Les ambiguïtés de la prohibition du cumul de rémunérations 95 1 Une limitation de la règle du service fait? ^ 2 Une solution médiane : le plafonnement..' ^

4 TABLES DES MATIERES La difficile distinction de l'accessoire et du principal. 102 C - La primauté du critère de l'origine des ressources La superfluité des qualifications textuelles L'application d'un critère organique. 106 CHAPITRE 2 - LES FONDEMENTS DU PRINCIPE D'BVTERDICTION SECTION 1 - LE FONDEMENT SOCIAL Les bases du fondement social 109 A - Un fondement issu d'une volonté politique 110 B - Un fondement délaissé par la doctrine L'approche contemporaine 115 A - LA PORTEE LIMITEE DES PRINCIPES DU DROIT CONSTITUTIONNEL SOCIAL L'unité du préambule de la Constitution du 27 oct L'absence d'un droit au partage égaldu travail. 117 B - Les cumuls dans la politique nationale de l'emploi 118 SECTION 2 - LE FONDEMENT STATUTAIRE L'incidence des obligations professionnelles 121 A - La prééminence de l'obligation de "servir" 121 I e 'L'appori de l'intérêt du service la nature de l'obligation de servir. 123 B - la place de la continuité du service public dans la législation des cumuls la position classique Une vision rénovée de la continuité des services publics Les incidences du principe d'égalité 130 A - La fin des privilèges 130 B-La portée du principe d'égalité 131 entre les agents publics La licéité des dérogations propres à certains secteurs de l'administration Le non-cumul des avantages financiers personnels attachés aux fonctions publiques a) Les rémunérations attachées au traitement. 134 b) Les indemnités éventuelles 136 SECTION 3-LE FONDEMENT MORAL L'éthique de l'administrateur 138 A - Des devoirs moraux propres à LA fonction publique L'existence de la règle éthique 139 a) Des valeurs essentiellement facultatives. 139 b) La teneur de l'éthique du fonctionnaire L'interdiction du cumuls résulte de principes éthiques. 141 B - La déontologie du fonctionnaire La question de la normativité des valeurs morales La signification de l'émergence d'une déontologie administrative L'expression déontologique de l'interdiction du cumul A - La portée relative de l'obligation de dévouement 148 B - La préservation de la dignité du fonctionnaire 149 C - Le rôle joué par l'obligation d'indépendance 151 / Les cumuls d'activités soumis à la déontologie administrative 151 a) l'autonomie de l'interdiction de l'ari. 25 al. I er du titre Idu statut général b) les liens unissant les normes qui régissent le cumul d'activités La promotion de l'indépendance des fonctionnaires face aux intérêts privés La pertinence du fondement moral en dehors du champ des cumuls d'activités 159 A-La "déontologie du départ" 159 B - La morale et la prohibition du cumul d'emplois publics 161

5 510 CUMULS ET AGENTS PUBLICS l Les risques en cause Une réponse insatisfaisante du droit positif. 164 Conclusion du chapitre 166 TITRE 2 - LES CONSEQUENCES DE L'EXERCICE D'UN CUMUL PROHIBE 169 CHAPITRE 1 - LA REPRESSION INTERNE A L'INSTITUTION ADMINISTRATIVE 171 SECTION 1 - LE DROIT DISCIPLINAIRE APPLICABLE AU CUMUL Les conditions d'exercice 172 du pouvoir disciplinaire 172 A - Le caractère fautif du cumul 172 B - une action disciplinaire spécifque les sanctions disciplinaires du cumul 175 A - La pluralité des sanctions Les agents en activité 175 a) la nomenclature des sanctions 175 b) l'intensité de la répression Les sanctions applicables aux agents publics sortis du service. 179 B - L'obligation de reversement des rémunérations privées La nature du reversement Portée de la mesure pécuniaire. 183 C - Le contrôle juridictionnel des sanctions du cumul d'activités Une sévérité traditionnelle Les évolutions du contrôle juridictionnel. 187 SECTION 2 - LES CONSEQUENCES NON DISCIPLINAIRES Les conséquences financières 189 A - Les modalités de la répétition de l'indu des personnes publiques Les conditions de la répétition de l'indu 190 a) les délais de prescription 190 b) l'opération de reversement Les voies de recours contre l'ordre de reversement 193 B - Les possibilités de décharge Les droits des tiers face aux conflits d'intérêts 197 A - L'annulation contentieuse de l'acte constitutif du cumul '97 B - L'impossibilité de participer à la prise d'une décision La récusation des agents publics partiaux L'impartialité des organes administratifs. 202 CHAPITRE 2-LA REPRESSION EXTERNE A L'INSTITUTION ADMINISTRATIVE 205 SECTION 1 - LES SANCTIONS D'ORDRE PRIVE La fermeté vis-a-vis des agents publics exerçant une activité non salariée 2 5 A - la répression au sein des ordres juridiques secondaires Le principe de l'indépendance des poursuites La relativité de l'interdiction des cumuls dans les professions libérales ou organisées B - L'engagement de la responsabilité civile du fonctionnaire Des fautes reposant sur la notion de concurrence Les conditions relatives à l'action 211 a) La primauté de l'action collective 211 b) Le caractère de l'action intentée. 211

6 TABLES DES MATIERES 511 C - Le sort des actes professionnels Une applicabilité sélective du droit privé aux actes produits au mépris d'une incompatibilité professionnelle L'apparition d'éclipsés dans l'application du droit privé Le cumul d'une fonction publique et d'un contrat de travail 215 A - Une jurisprudence permissive et contra legem 216 B - Une complication superflue 217 SECTION 2 - LA REPRESSION PENALE L'utilité de la sanction pénale 217 A - Le particularisme de la répression pénale 218 B - La soumission du droit disciplinaire au droit pénal La répression pénale des cumuls 220 A - La contravention de l'art. R du Code du travail 220 B - Les incriminations delictuelles issues du nouveau Code pénal La notion de fonctionnaire public Les intérêts incriminés La notion de surveillance Les garanties de la protection de l'intérêt public La répercussion des sanctions externes sur la situation administrative de l'agent 229 A - Les prérogatives du juge pénal 229 intéressant l'emploi public 229 B - Le pouvoir d'exécution de l'administration e PARTIE - L'INTEGRATION DU PHENOMENE DU CUMUL 235 TITRE 1 - LA COMPLEXITE DE L'ENCADREMENT JURIDIQUE DES CUMULS AUTORISES 237 CHAPITRE 1 - LES DEROGATIONS AU PRINCIPE DE PROHIBITION.239 SECTION 1 - LA COMPÉTENCE DÉROGATOIRE Une compétence largement reconnue 240 A - La pérennité du décret du 29 oct B - L'habilitation du pouvoir réglementaire La nature juridique du texte du 29 oct A - un simple décret 244 B - Une portée juridique discutable 245 SECTION 2 - LES DEROGATIONS GENERALES Des activités conformes a l'intérêt général 247 Sous-paragraphe 1 - Les activités publiques accessoires 247 A - L'étendue du domaine du cumul d'activités publiques 247 B - le partage de l'expérience des fonctionnaires retraités 250 Sous-paragraphe 2 - Les activités privées 251 A - La création d'oeuvres de l'esprit Le contenu matériel de la dérogation La réalité des droits du "fonctionnaire-créateur" sur son œuvre. 254 a) Dans le droit des brevets et des logiciels. 254 b) Les droits d'auteur. 255 c) La situation des fonctionnaires chargés d'une mission de recherche. 257 B - Les prestations intellectuelles autorisées par le décret de C - La gestion patrimoniale : mythe ou réalité? Les exceptions en matière de cumul financier. 265 A - L'exclusion des rémunérations les plus basses 265 B - Les exceptions fondées sur la nature de certaines rémunérations 266

7 512 CUMULS ET AGENTS PUBLICS SECTION 3 - LA VALORISATION DES EMPLOIS LES PLUS QUALIFIES Les professions libérales autorisées 268 A - L'article 3 al.3 du décret du 29 oct B - Une position générale de fermeté 271 C - Une pluriactivité fortement encouragée Le cumul institutionnel d'emplois 274 A - Les praticiens hospitalo-universitaires 274 B - Les travaux d'ingénierie publique La nature des rémunérations La répartition des honoraires entre les agents Une intervention limitée? La valorisation des travaux de recherche 282 A - L'intéressement de certains agents publics auteurs de découvertes L'état du droit antérieur à La nature de la rémunération instituée par les décrets du 2 oct Les conditions restrictives posées par les décrets du 2 oct B - La valorisation privée de la recherche publique Des positions statutaires attractives 290 a) La mise en place d'un essaimage progressif 290 b) Le concours scientifique : une mise à disposition partielle? 291 c) L'entrée des chercheurs en activité dans le capital des entreprises privées L'impossible respect de l'obligation de désintéressement 294 a) L'éradication des risques d'infractions pénales 294 b) L'insuffisante prise en compte des principes de la déontologie administrative. 295 Conclusion du chapitre 297 CHAPITRE 2 - LE CONTRÔLE DE LA REGULARITE DES CUMULS SECTION 1 - LA SOUPLESSE DES TECHNIQUES DE CONTRÔLE La déclaration préalable des situations de cumuls 301 A - Une technique très répandue et largement inefficace 302 B - L'exploitation des données du cumul : le compte de cumul La vérification préventive de la compatibilité des activités privées 305 A - Les origines du dispositif actuel 306 B - La nature du contrôle 307 C - Le fonctionnement des commissions de déontologie La composition de la commission La procédure suivie devant la commission 310 D - Le contrôle de la compatibilité par les commissions de déontologie L'examen de la compatibilité basé sur les liens antérieurs avec l'entreprise. 313 a) La notion d'entreprise privée d'accueil 314 b) La nature et le contenu des fonctions antérieures Les risques futurs d'incompatibilité : 323 E - La décision de l'autorité dont relève l'agent L'insuffisance des procédés de contrôle a posteriori 327 A - Les conventions relatives à l'exercice du cumul La détermination de la nature juridique des actes juridiques 328 2" L'objet des conventions. 329 B - L'apathie de certaines autorités de surveillance 330 C - Le nouveau rôle de la commission de déontologie 331 SECTION 2 - L'AUTORISATION PREALABLE DES CUMULS " La généralisation du système d'autorisation préalable? 332 A - L'arrêt Rouhette (CE, 26 juillet 1996) et sa signification. 333

8 TABLES DES MATIERES 513 B - Appréciation de la solution adoptée par le Conseil d'etat L'indépendance des universitaires, cœur des critiques doctrinales Les limites de la thèse de l'indépendance Le régime juridique de l'acte d'autorisation 340 A - La structure externe de l'acte de dérogation 341 B - La structure interne de l'autorisation Le contenu de la décision d'autorisation Le contrôle de la légalité interne de l'autorisation de cumuler. 347 a) Le contrôle des buts de l'acte d'autorisation 347 b) Le contrôle des motifs de l'acte d'autorisation 348 CHAPITRE 3 - EBAUCHE D'UN STATUT DES AGENTS PUBLICS EN SITUATION DE CUMUL 351 SECTION 1 - L'IMPOSSIBLE SEPARATION DES ACTIVITES MULTIPLES L'emprise de la fonction publique sur l'activité accessoire 351 A - L'exclusion de certaines modalités d'exercice des cumuls L'impossibilité d'exercer une activité commerciale Les restrictions relatives aux conditions d'embauché 353 a) Le maintien de l'équilibre statutaire. 353 b) La parité des rémunérations annexes servies aux agents publics. 355 c) La prohibition du cumul d'une fonction publique et d'un contrat de travail?356 B - La résurgence d'obligations du fonctionnaire 358 /" La primauté de la protection de l'intérêt du service Une obligation d'indépendance transcendante Le brouillage des contours du cumul 364 A - L'attractivité de l'activité principale de l'agent public 364 B - L'altération des rapports juridiques générés par le cumul 367 SECTION 2 - CUMUL ET STATUT SOCIAL L'adaptation inachevée du régime de protection sociale 371 A - Une contribution solidaire au régime de sécurité sociale La réduction sélective des cotisations du régime général L'adaptation à l'exercice accessoire d'une profession non salariée non agricole. 373 B - La limitation des droits acquis à l'assurance sociale Le cas despluriactifs L'indemnisation de la perte de l'emploi privé accessoire L'importance de la qualification de l'activité accessoire 378 A - Activité lucrative extérieure et activité principale 379 B - La prééminence des activités non salariées 380 / La persistance des classifications traditionnelles Des activités réfractaires à la requalification 382 TITRE 2 - LA RENOVATION DES REGLES DU CUMUL 385 CHAPITRE 1 - LES MOYENS DE LA REFORME 387 SECTION 1 - L'INUTILITE DE LA VOIE JURIDICTIONNELLE L'appréciation de la liberté constitutionnelle de cumuler 387 A - Les principes constitutionnels ET le droit de cumuler 388 B - Les limites A la liberté constitutionnelle de cumuler La position de retrait de la jurisprudence administrative 395 A - Le formalisme de la jurisprudence Le formalisme de la jurisprudence 395 a) La puissance du règne de la loi 395 b) L'absence d'un principe général du droit. 396

9 514 CUMULS ET AGENTS PUBLICS 2 Les conséquences du formalisme jurisprudentiel. 400 B -L 'interprétation de la réglementation des cumuls 400 SECTION 2 - LA PRIMAUTE DE L'ACTION POLITIQUE La mise en place de nouvelles valeurs 404 A - L'influence du renouveau de l'éthique professionnelle 405 B - le cumul, instrument économique et social Le bénéfice de l'aide sociale et d'un revenu d'activité Une solution à la précarisation de l'emploi public La remise en cause de certaines formes de cumul 411 A - Les avantages du cumuls d'intérêts? 411 B - L'inutilité de certaines restrictions 415 CHAPITRE 2 - PROPOSITIONS EN VUE D'UNE REFORME DES REGLES DU CUMUL 419 SECTION 1 - LA REFORME DES REGLES DE CUMUL 419 SOUS-SECTION 1 - LES EXPERIENCES ETRANGERES L'orientation des législations étrangères : la recherche d'un équilibre 420 A - Le cumul des fonctionnaires actifs : question unanimement soulevée et diversement résolue Les tenants de l'exclusivité absolue Les tenants d'une interdiction fonctionnelle des cumuls de fonctions. 422 B - L'infléchissement des partisans de l'exclusivité stricte Le contrôle du pantouflage a l'étranger 427 A - Une extrême diversité des comportements 427 B - Une attitude générale de souplesse Les sujétions applicables aux titulaires d'une pension de retraite 430 A - cumul emploi-retraite : le relatif isolement de la France 430 B - Le classicisme des règles du cumul de pensions 431 SOUS-SECTION 2 - PROPOSITIONS DE REFORME DU DROIT FRANÇAIS Un recentrage autour de la déontologie administrative 432 A - La restauration de la probité du fonctionnaire : 432 B - Une notion orientée vers le service du public 433 C - La définition des situations "à risque" La nécessaire adaptation du droit positif. : 440 A - Le renforcement du régime d'incompatibilité 440 B - L'accroissement des hypothèses contrôlées Le contrôle des activités autres que professionnelles 442 a) Les activités lucratives occasionnelles. 443 b) Les activités bénévoles Le refus total du danger de mise en faillite. 445 C - Le relâchement de la sévérité du droit Les organismes visés par les règles du cumul La liberté de cumuler des personnels occasionnels de l'administration La fonction principale de l'agent, source d'une certaine permissivité 450 a) L'indifférence de la nature des fonctions occupées par les agents 450 b) La prise en compte des conditions d'exercice des fonctions publiques 451 SECTION 2 - LA RECHERCHE D'OUTILS DE GESTION PLUS PERFORMANTS Une meilleure prise en compte du phénomène 453 A - La généralisation d'une obligation d'information Une nécessaire transparence La sincérité comme gage de l'efficacité des contrôles 456 a) L'affermissement des règles existantes. 456 b) L'élargissement du dispositifd'information de l'administration 457

10 INDEX ALPHABETIQUE 515 B - L'instauration de limites au cumul d'appartenance 460 a) La fin du droit au retour? 461 b) L'affermissement des procédures de contrôle Les cumuls et la gestion des ressources humaines 466 A - De la codification à la compréhension des règles Le rejet de la codification systématique La nécessaire prise de conscience des agents publics 467 B - La carrière comme palliatif à la tentation 469 CONCLUSION GENERALE 473 BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE 477 INDEX ALPHABETIQUE 501 TABLES DES MATIERES 507