LA SPECULATION BOURSIÈRE FACE AU DROIT

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1 Fondée par Henry Solus Professeur honoraire à la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris BIBLIOTHÈQUE DE DROIT PRIVE TOME 511 Dirigée par Jacques Ghestin Professeur émérite de l'université de Paris I (Panthéon-Sorbonne) LA SPECULATION BOURSIÈRE FACE AU DROIT Nelly Hissung-Convert Docteur en droit Préface de Bernard Gallinato-Contino Professeur d'histoire du droit à l'université Bordeaux IV Directeur du Centre Aquitain d'histoire du Droit Thèse honorée d'une subvention du CAHD Prix Minefi 2008

2 TABLE DES MATIÈRES PRÉFACE V TABLE DES ABRÉVIATIONS!."Z"!"""""""T'" VII SOMMAIRE IX INTRODUCTION 1 PREMIERE PARTIE LA SPÉCULATION PRÉJUGÉE TITRE I. L'APPRÉHENSION D'UN DANGER PUBLIC CHAPITRE 1. UNE ACTIVITÉ SUBVERSIVE 35 SECTION 1. LA SPÉCULATION, STIGMATE DE L'ORDRE ANCIEN 36 l.la spéculation synonyme de désordre 37 A. Le bilan négatif dressé par le législateur commercial 37 B. Le constat alarmant de la désorganisation de la Bourse Le spéculateur, ennemi de la chose publique 45 SECTION 2. LA SPÉCULATION, MENACE POUR L'ORDRE NOUVEAU 50 1.La spéculation boursière, une affaire d'état 50 A. La Bourse, baromètre du crédit public 51 B. Les spéculations à la baisse, un acte politique La poursuite ambiguë des spéculations à la baisse 57 A. La répression d'un danger public Les paris sur les cours, un délit pénal La répression ciblée des spéculations à la baisse sur les effets publics 60 B. L'absence de réponse claire en droit 63 C. L'action officieuse de l'état spéculateur 66 CHAPITRE 2. UN CADRE DIRIGISTE SECTION l. LA BOURSE, UNE INSTITUTION D'ORDRE PUBLIC 72 1.L'agent de change, moralisateur du marché public 73

3 652 LA SPÉCULATION BOURSIÈRE FACE AU DROIT A. Le monopole rétabli L'exclusivité de la négociation des effets publics La protection d'un domaine réservé 77 B.Un statut mieux défini Des qualités morales imposées 81 a) Une fonction exigeante 81 b) Une sanction radicale Une profession soumise au gouvernement L'encadrement des séances de Bourse, une nécessité politique 91 A. Une institution gardée 91 B. Des cours de bourse surveillés 96 SECTION 2. LES SOCIÉTÉS, DES GROUPEMENTS SUSPECTÉS 98 I.Une mesure dirigiste : l'article 37 du Code de commerce 99 A. Une prévention contre les spéculations abusives 99 B.Une procédure stricte pour les sociétés L'autorisation préalable en réponse à la suspicion 103 A. Des institutions de crédit soumises à autorisation 104 B. Les institutions spéculatives placées sous surveillance La méfiance ressentie à l'égard des institutions de prévoyance Une ouverture aux besoins de prévoyance, l'émergence des assurances 114 a) La gestion de la prévoyance soumise à une autorisation d'ordre public 114 I") La crainte de la spéculation dans les sociétés d'assurances ) L'autorisation, une nécessité d'ordre public 1 '7 b) L'acceptation forcée de la spéculation dans l'assurance 118 TITRE II. LA DÉNÉGATION D'UN FAIT ÉCONOMIQUE CHAPITRE 1. LA SPÉCULATION ASSIMILÉE AU JEU l 27 SECTION 1. LES MARCHÉS À TERME MIS AU BAN DU DROIT Une jurisprudence réactionnaire '28 A. Une réaction de circonstance 129 B. Le retour aux arrêts de l'ancien Régime Un formalisme renforcé Une base légale contestée Une jurisprudence opportuniste '38 A. Une jurisprudence propre aux effets publics l38 B. Un droit orienté contre les spéculations à la baisse l39 1. La vente à terme, support de l'agiotage sur les effets publics Les ventes à terme explicitement visées sous la Monarchie bourgeoise 139 SECTION 2. LA SPÉCULATION SOUMISE À L'EXCEPTION DE JEU I.Un retour aux règles morales A. Une activité jugée illicite l42 l43 l43

4 TABLE DES MATIÈRES L'exaltation des bonnes mœurs dans les arrêts de la Restauration Une tradition catholique retrouvée 148 a) La condamnation de l'esprit de lucre 149 b) Le respect de la providence 158 B. Des obligations ignorées par le droit Une position du droit commun : la sanction de la turpitude 161 a) Le rejet de la répétition, une sanction ascétique 162 b) Le refus de l'action en paiement, sanction de l'immoralité Une sanction orientée contre les intermédiaires de la spéculation a) Le rappel à l'ordre des agents de change 169 b) Les agents de change accusés d'agiotage 172 c) Une sanction controversée Un droit réticent aux conventions de spéculation 178 A. Le rejet des conventions de jeux et paris dans le Code civil Une position rationaliste : l'absence de cause réelle et sérieuse Une conclusion utilitariste : la présence d'une cause illicite 181 B. La timidité affichée face à des conventions nouvelles Le droit contre le découvert 186 a) Le découvert constitutif du jeu 187 b) La possession réelle gage de sérieux L'importance de la fermeté de l'engagement 191 CHAPITRE 2. LE DÉVELOPPEMENT DE LA SPÉCULATION HORS DU DROIT 191 SECTION 1. LES OFFENSIVES DE LA PRATIQUE Une opportunité : La spéculation sur les sociétés 198 A. Le Code de commerce exploité : La fièvre des commandites La fièvre spéculative impulsée par le renouveau 199 a) Un engouement nouveau pour la spéculation 200 b) La liberté de la presse, une alliée de circonstance Une fièvre facilitée par un droit lacunaire 205 a) La jurisprudence maladroite de b) L'action au porteur mise en cause 209 c) Une structure ouverte aux abus 213 B. Une secousse dans l'industrie : la spéculation sur les chemins de fer l.un système légal propice à la spéculation La fièvre foudroyante des chemins de fer 220 a) Des actions soumises à la spéculation effrénée du public 220 b) Un ferment de lafièvre : la spéculation sur les promesses d'actions La Bourse saisie par une liberté de fait 228 A. Le règne du fait à la Bourse Le coulissier, un intermédiaire libre 23 " 2. L'extension du fait à la Bourse 236 a) Une entente nécessaire avec la coulisse 1 ) L'engorgement du marché officiel 2 ) Une nécessité de la pratique : éluder la loi 2 40 b) Une spéculation élargie par le marché libre 244

5 654 LA SPÉCULATION BOURSIÈRE FACE AU DROIT B. Une tolérance de circonstance Le crédit public soutenu par les marchés à terme 247 a) Un but avoué : le soutien des emprunts publics 247 b) Les marchés à terme : une base nécessaire au système des Finances La coulisse, alliée circonstancielle du crédit public 259 a) L'État complaisant pour le marché des rentes 259 b) Une administration tolérante face aux usurpations 262 SECTION 2. LES SILENCES DU LÉGISLATEUR, Une impasse : L'indécision face aux marchés à terme 265 A. La revendication d'un usage par la pratique Un souhait : la validation des marchés à découvert 267 a) Des demandes pressantes face à un juge réticent 267 b) Le postulat des marchés sérieux Un argument : l'utilité des marchés à terme 275 B. L'abstention éloquente du législateur Un législateur sollicité contre la spéculation 277 a) La suppression des marchés à terme projetée 277 b) Le rejet de solutions radicales Le refus de légiférer sur les marchés à terme 282 a) L'influence de la Chambre syndicale des agents de change 283 b) La question des marchés à terme dévolue à la jurisprudence Un projet avorté : La suppression des commandites par actions 286 A. Le projet radical de Une solution pour préserver le commerce face à la spéculation La soumission des titres au porteur à des règles strictes 290 B. Le maintien de la voie libérale Une doctrine libérale favorable à l'esprit d'association Le vœu d'une loi en harmonie avec les besoins 297 SECTION 3. LA RÉACTION AUTORITAIRE, L'action législative contre la spéculation boursière 300 A. Une première réaction en 1845 : la loi sur les chemins de fer Une mesure énergique : la restriction des négociations Des mesures dévoyées sur le marché boursier 304 B. Une réaction confirmée sous l'empire autoritaire Des freins imposés à la spéculation boursière 306 a) La Bourse taxée 307 b) Les émissions de titres suspendues La négociation canalisée dans la loi sur les commandites 310 a) La préservation d'une structure privée 311 b) La prévention des spéculations abusives Une réaction inscrite dans un climat de contestation sociale 321 A. L'esprit du siècle condamné 323 B. La féodalité financière dénoncée 332

6 TABLE DES MATIÈRES L'industrie inféodée Haro sur les «barons de la Finance»! 337 SECONDE PARTIE LA SPÉCULATION ACCEPTÉE TITRE I. UNE RECONNAISSANCE NÉCESSAIRE CHAPITRE 1. LE DROIT DE SPÉCULER ADMIS PAR LE JUGE 349 SECTION 1. LA VOLONTÉ DES PARTIES RECONNUE Une requête de la doctrine : La reconnaissance des marchés sérieux 350 A. La distinction nécessaire entre spéculation et jeu L'abandon de l'exigence du dépôt préalable Une nouvelle approche de la spéculation 353 a) Une reconnaissance de la spéculation jugée nécessaire 353 b) La distinction souhaitée entre spéculation et agiotage 354 B. La nécessité d'un droit nouveau pour la spéculation Le débat sur l'application des dispositions du Code pénal La recherche de règles validant les marchés sérieux Un revirement : La consécration de la volonté des parties 363 A. L'affirmation du volontarisme dans la spéculation Le rôle nouveau des juges du fond face à la spéculation 364 a) La spéculation appréciée selon l'intention des parties 364 b) La présomption de bonne foi de l'agent de change Le revirement de 1856 : la validité de principe des marchés à terme 369 B. Une jurisprudence controversée Une critique : l'impunité de l'agiotage Une requête : un règlement précis pour la Bourse 376 a) Une jurisprudence favorisant l'arbitraire 376 b) Une cause : l'absence de loi 377 SECTION 2. LA LIBERTÉ DES CONVENTIONS LIMITÉE 380 J.La tentative de suppression du marché libre 380 A. La confirmation de l'intermédiaire officiel de la spéculation Un procès lié au monopole des agents de change Une sentence contre le marché libre 384 B. La suppression de l'intermédiaire libre La pratique opposée à la loi 2. L'application stricte du droit contre la liberté spéculer a) La condamnation de l'immixtion b) Une sanction à la hauteur du monopole usurpé 391

7 656 LA SPÉCULATION BOURSIÈRE FACE AU DROIT Une tentative avortée : Le marché libre ressuscité 392 A. La résurgence du fait L'élargissement nécessaire du marché Le retour indispensable de la Coulisse 396 B. Le monopole du courtage discuté Un privilège critiqué Un monopole conservé 401 CHAPITRE 2. LA SPÉCULATION LÉGITIMÉE PAR LE LÉGISLATEUR 405 SECTION 1. UNE IMPULSION EN 1867 : LA SOCIÉTÉ ANONYME LIBÉRÉE 405 I. L'autorisation préalable, une mesure obsolète 405 A. Une réalisation attendue : la société libre Un contexte favorable à la libéralisation des sociétés 406 a) L'expérience bénéfique des établissements de crédit 406 b) Un mouvement inscrit dans le libéralisme économique L'influence des droits étrangers Un avatar : la loi du 23 mai B. Une loi exaltant la liberté des conventions La négociation libéralisée, un choix économique 422 A. Une liberté nouvelle pour les titres au porteur 423 B. Un encadrement de l'émission La garantie de l'intégrité du capital social 425 a) La garantie de la libération intégrale des actions 425 b) Une limite aux négociations fictives 429 c) La distribution de dividendes fictifs prohibée Une garantie essentielle dans les sociétés à capital variable Les statuts sociaux, un garde-fou contre les spéculations 434 a) Un moyen : le contrôle des dirigeants 435 b) Une aide : l'information des actionnaires 437 SECTION 2. UNE ADAPTATION EN 1872 : UN RÉGIME POUR LES VALEURS MOBILIÈRES 439 I. L'importance croissante des valeurs mobilières 440 A. Une prépondérance nouvelle Une fortune impulsée par la spéculation Un placement de «père de famille» 443 B. Une force financière utilisée pour la dette de guerre La fortune mobilière prise en compte par le législateur 447 A. La protection des titres au porteur par la loi du 15 juin La protection insuffisante du droit commun La solution du droit spécial impulsée par les circonstances...: 451 B. La spéculation mise à profit par la loi fiscale 454

8 TABLE DES MATIÈRES 657 TITRE IL LA CONSÉCRATION LÉGISLATIVE CHAPITRE 1. LA SPÉCULATION LÉGALISÉE 461 SECTION 1. UNE LOI PRESSÉE PAR LES FAITS 462 l.un détonateur : le krach de l'union Générale en A. Un contexte propice à la crise 463 B. L'effondrement de la banque des conservateurs La banque catholique saisie par la spéculation 471 a) Une croisade financière 471 b) L'épargne éprouvée La critique de l'agiotage ravivée Un miroir : les insuffisances du droit face à la spéculation 485 A. L'exception de jeu créatrice d'insécurité juridique Des obligations inexécutées Une jurisprudence inconstante 486 B. L'exception de jeu inadaptée à la spéculation boursière Une prime à la mauvaise foi Une réforme nécessaire 492 SECTION 2. UNE LOI POUR LA SPÉCULATION La spéculation séparée du jeu 494 A. La spéculation reconnue : la légalité des marchés à terme Une nouvelle appréhension de la spéculation 494 a) Des préjugés abandonnés 495 b) Les anciens textes abrogés 497 c) Des législations étrangères interrogées La légalité de la spéculation boursière érigée en principe 499 a) Les usages boursiers reconnus ) Une légalisation étendue ) La légalité des marchés différentiels 501 b) Les opérations de la coulisse intégrées 502 B. La suppression de l'exception de jeu L'éviction de l'article 1965 du Code civil La fin d'une exception immorale La spéculation présumée légale 509 A. Le pouvoir des juges du fond encadré Une loi claire et précise face à l'interprétation prétorienne La présomption irréfragable contre l'exception de jeu 511 B. La résistance des juges du fond ->' 3 1. La période de contestation des juges du fond 514 a) L'explication doctrinale : une loi mal rédigée 514 b) Une volonté évidente : conserver le pouvoir d'appréciation La fixation du droit prétorien par la Cour de cassation 516 a) Un rappel vigoureux de la loi b) Le cas particulier des conventions nouvelles 518

9 658 LA SPÉCULATION BOURSIÈRE FACE AU DROIT Une conséquence immédiate : La réorganisation du marché 520 A. La consécration officielle des usages en B. La délimitation conventionnelle des négociations L'exclusivité des agents de change pour les valeurs cotées Un arrangement de la pratique, le modus vivendi de CHAPITRE 2. UN DROIT EN DEVENIR 531 SECTION 1. L'ASSIDUITÉ DU LÉGISLATEUR OPPORTUNISTE La protection de l'épargne nationale par le commercialiste 532 A. La réponse à une nécessité sociale La dénonciation de pratiques abusives La remise en cause de la loi du 24 juillet B. Une refonte urgente Une épargne accessible Une épargne protégée La redéfinition du marché financier par le fiscaliste 541 A. Une position libérale : le refus d'ingérence du législateur fiscaliste L'exclusivité de la question fiscale dans la loi de finances de La dénonciation du système par les agents de change 548 a) Des tensions ravivées face au marché libre : le krach des mines d'or 548 b) La plainte des agents de change publiquement exprimée 550 B. La solution interventionniste : la mainmise du fiscaliste sur la Bourse La redéfinition du domaine légal par la loi fiscale Une conséquence : la réorganisation du marché en SECTION 2. LES AMÉNAGEMENTS DU DROIT RÉPUBLICAIN Une garantie pour le spéculateur : Le marché libre organisé 559 A Un fait reconnu : l'organisation officieuse du marché libre 559 B La coutume réaffirmée : les arrangements des intermédiaires de Bourse Une menace pour le marché boursier : Le contrat direct 565 A. Une création jurisprudentielle : la protection du contrat de spéculation L'autonomie de la volonté protégée 567 a) La contrepartie déclarée : un accord de volontés 567 b) La contrepartie occulte : une opération licencieuse Une justice volontairement partiale 573 a) Les justices civile et commerciale sévères envers le professionnel 573 b) La jurisprudence criminelle lucide face aux spéculateurs 575 c) L'application nuancée de l'exception de jeu au contrat direct B. Une menace pour le marché boursier : la spéculation hors bourse Haro sur le banquier indépendant! 582 a) Le marché libre envahi par les banquiers indépendants 582 b) La réponse étatique à la Bourse des marchandises La volonté de sauvegarder la spéculation boursière 586

10 TABLE DES MATIERES 659 CONCLUSION 591 ANNEXES 595 BIBLIOGRAPHIE 601 INDEX DES MATIÈRES 637 INDEX DES NOMS 643 TABLE DES LOIS 647 TABLE DES MATIÈRES 651