STRATÉGIES DE PLANIFICATION UT ILISANT DES FIDUCIES

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1 ix STRATÉGIES DE PLANIFICATION UT ILISANT DES FIDUCIES Table des matières AVANT-PROPOS... v FAITS SAILLANTS Développements législatifs... 1 Jurisprudence récente... 2 Chapitre A POURQUOI CRÉER UNE FIDUCIE 5 1. FIDUCIE ENTRE VIFS FIDUCIE TESTAMENTAIRE PRÉCISIONS CONCERNANT LA CRÉATION D UNE FIDUCIE TESTAMENTAIRE AU PROFIT DU CONJOINT Report des impôts au décès du conjoint survivant Legs en absolue propriété vs legs en fiducie Fractionnement du revenu Contrôle des fonds Chapitre B POUR QUI ET QUAND METTRE EN PLACE UNE FIDUCIE CONSTITUTION DU DOSSIER DOCUMENT DE TRAVAIL CONSTITUTION DU DOSSIER QUESTIONS/SCÉNARIOS COMMENTÉS ÉTABLIR LE PROFIL GÉNÉRAL DE SON CLIENT... 27

2 x Stratégies de planification utilisant des fiducies 1.1 Quel est l âge du client et de son conjoint? Jeune parent transfert de biens à ses enfants Jeune client marié ou avec conjoint de fait remariage du conjoint Jeune client démarrage d une entreprise Jeune client règle des 21 ans Client de plus de 40 ans et actionnaire d une société privée Clients mariés ou conjoints de fait avec une grande différence d âge Client âgé qui pourrait hériter de ses parents Quelle est la citoyenneté et la résidence fiscale du client, de son conjoint et des enfants? Clients américains ou étrangers Client canadien avec conjoint américain Impôt sur les dons juridiction étrangère La fiducie est-elle une entité reconnue? Fiducie et résidence du bénéficiaire Fiducie particulière au pays de résidence du bénéficiaire Bénéficiaire quittant le Canada Quel est le statut matrimonial du client? Client marié ou ayant l intention de se marier Client ayant des difficultés matrimoniales 37

3 Table des matières xi Nécessité du consentement du conjoint Biens reçus par don ou legs Le client a-t-il signé un contrat de mariage? Le client et son conjoint ont-ils renoncé au partage du patrimoine familial? Le client a-t-il des enfants? Si oui, quel âge ont-ils? Date et conditions de remise Règle des 21 ans Enfants en bas âge opportunité de multiplier la déduction pour gain en capital Enfants en bas âge déduction pour gain en capital et montant payé ou payable Enfants en bas âge déduction pour gain en capital et impôt minimum L enfant a sa propre société déduction pour gain en capital L enfant a sa propre société problème de sociétés associées Enfant mineur et prêt au taux d intérêt prescrit Enfant mineur et prêt sans intérêt Enfant mineur et don d actifs à une fiducie entre vifs Enfant majeur et don d actifs à une fiducie entre vifs Enfants majeurs et prêt Quel est le seuil de revenu du client? Quel type de revenus gagne-t-il?... 46

4 xii Stratégies de planification utilisant des fiducies Client à revenu élevé et héritage Client à revenu élevé et enfants mineurs Enfants majeurs gagnant peu de revenu Quel est le seuil de revenu de son conjoint? Quel type de revenu gagne-t-il? Client avec conjoint gagnant peu de revenu société privée Client ayant des liquidités avec conjoint ayant peu de revenu Client avec conjoint ayant un revenu élevé Le client a-t-il des pertes en capital reportées? Transfert d actifs en faveur d une fiducie de fractionnement Transfert d actifs en faveur d une fiducie de protection d actifs Les enfants gagnent-ils des revenus? Si oui, de quel ordre et de quel type? Enfants gagnant des revenus Enfants et déductions fiscales Parent qui compense l enfant pour l impôt additionnel Les enfants gagnent maintenant des revenus Bien-fondé du maintien de la fiducie enfants avec revenu imposable au taux marginal Le client paie-t-il des frais de scolarité ou autres frais pour ses enfants?... 53

5 Table des matières xiii Le client paie des frais de scolarité héritage à recevoir Le client paie des frais de scolarité volonté de contrôler les fonds Le client paie les frais de logement d un enfant majeur Le client a-t-il un enfant avec un handicap physique ou mental? Client avec un enfant handicapé L enfant reçoit-il des prestations gouvernementales? Le client exerce-il une profession? Client qui songe à s incorporer Client qui veut protéger ses actifs Client qui pourrait vendre sa pratique Le client est-il propriétaire d une entreprise? Le client veut-il impliquer ses enfants? Le client a sa valeur à l intérieur de son entreprise Client qui veut mettre des fonds à l abri de ses créanciers Le client songe-t-il à transférer une partie de son entreprise à ses enfants ou à ses employés? Si oui, veut-il conserver le contrôle de sa société? Le client n a pas identifié sa relève Le client pense faire un gel et impliquer un employé dans la structure Les actions de la société du client pourraient-elles être vendues?... 60

6 xiv Stratégies de planification utilisant des fiducies 1.17 Le client a-t-il réclamé sa déduction pour gain en capital de $ en totalité ou en partie suite à la vente d actions admissibles de petite entreprise? Des membres de sa famille ont-ils réclamé cette déduction? Client qui a déjà réclamé sa déduction pour gain en capital à la vente d actions admissibles de petite enteprise Le client œuvre-t-il dans un secteur à risque? Le client siège-t-il sur des conseils d administration? Le client va-t-il souvent aux États-Unis? Le client a-t-il une police d assurance responsabilité professionnelle? Si oui, la couverture est-elle suffisante? Client à risque Le client a-t-il des liquidités excédentaires? Le client désire-t-il conserver certains biens dans la famille? Le client détient-il des polices d assurance vie? DRESSER LE BILAN DES ACTIFS DU CLIENT Quels types de biens détient-il? Le client pense-t-il faire des acquisitions importantes à court terme?... 65

7 Table des matières xv 2.3 Le client pourrait-il recevoir un héritage à court ou moyen terme? Où ses biens sont-ils situés? Détient-il des biens étrangers ou a-t-il une double citoyenneté? Le client a-t-il des assurances vie? DRESSER LA LISTE DES PASSIFS DU CLIENT Le client a-t-il une ou des hypothèques immobilières? Le client a-t-il d autres dettes? Le client a-t-il donné des cautionnements personnels ou des hypothèques mobilières sur ses biens? ÉTABLIR LE PROFIL SPÉCIFIQUE DU CLIENT Client entre 35 et 55 ans Entrepreneur ou professionnel non incorporé souci de protection d actifs Entrepreneur ou professionnel incorporé les actions de la société pourraient être vendues Entrepreneur ou professionnel incorporé autres considérations Client avec des REER protection d actifs Client disposant de liquidités excédentaires Client de 55 ans et plus Bien immobilier à conserver dans la famille... 82

8 xvi Stratégies de planification utilisant des fiducies ANNEXE INSAISISSABILITÉ DES REER Chapitre C MISE EN PLACE D UNE FIDUCIE CHOIX DES PARTIES CHOIX DU CONSTITUANT Doit-il exister un lien de parenté entre le constituant et les bénéficiaires? Nomination d un conseiller professionnel à titre de constituant Choix du constituant et exigences des autorités fiscales Constituant débiteur fiscal Constituant bénéficiaire ultime LES FIDUCIAIRES Qualités requises Les fiduciaires et le pouvoir de nomination d une tierce partie Pouvoir de nomination donné aux fiduciaires en fonction Nomination du fiduciaire d une fiducie testamentaire au profit du conjoint Le conjoint survivant a le pouvoir de nommer son co-fiduciaire Fiduciaire et mandat renouvelable Nomination d un nouveau fiduciaire et changement de contrôle Fiduciaire unique actionnaire d une société bénéficiaire de la fiducie Fiduciaire et incorporation des professionnels

9 Table des matières xvii 2.8 Fiducie testamentaire au profit d un enfant dont son frère ou sa sœur est fiduciaire Fiduciaire corporatif Fiduciaire et agent du fiduciaire Peut-on demander au tribunal de destituer un fiduciaire testamentaire? Fiduciaire et Règlement sur les dispenses de prospectus et d inscription Fiduciaire non-résident LES BÉNÉFICIAIRES Qualités requises La faculté d élire octroyée aux fiduciaires Conjoint bénéficiaire Bénéficiaire ayant une incapacité Bénéficiaires non-résidents Fiducie dont la liste des bénéficiaires comprend toute société à être constituée Bénéficiaires et sociétés associées Résidence principale d un bénéficiaire Conjoint ou mineur bénéficiaire d une fiducie de gel Liste exhaustive de bénéficiaires Ajout de bénéficiaires Chapitre D MISE EN PLACE D UNE FIDUCIE CONSTITUTION VALEUR MINIMALE DES BIENS À TRANSFÉRER À LA FIDUCIE

10 xviii Stratégies de planification utilisant des fiducies 1.1 Valeur des biens à transférer Bénéficiaire ayant un problème particulier Pouvoir de liquidation lorsque les frais sont trop élevés La fiducie à 100 $ La fiducie testamentaire capitalisée par une assurance vie L affaire Compagnie d assurance vie Manufacturers (Manuvie) c. Massouh Combinaison de fiducies testamentaires Fiducie testamentaire canadienne ou étrangère RÉSIDENCE DE LA FIDUCIE LE DON Validité du don L affaire McNamee c. McNamee L affaire Antle validité de la fiducie DOCUMENTER LE DOSSIER TENIR UN LIVRE DE FIDUCIE LA CARTE ROUTIÈRE DU CLIENT (The Road Map) LISTE DE VÉRIFICATION CONSTITUTION D UNE FIDUCIE Chapitre E DÉVELOPPEMENTS RÉCENTS RÈGLES D ATTRIBUTION RÈGLE D ATTRIBUTION CORPORATIVE 74.4(2) L.I.R

11 Table des matières xix 1.1 Stratégies visant à faire échec à la règle d attribution corporative prévue au paragraphe 74.4(2) L.I.R Transfert ou prêt à une société application du paragraphe 74.4(2) L.I.R. 172 LISTE DE CONTRÔLE PARAGRAPHE 74.4(2) L.I.R FIDUCIE RÉVOCABLE 75(2) L.I.R Application du paragraphe 75(2) L.I.R. lorsque le constituant est fiduciaire Renonciation à son droit de bénéficiaire et application du paragraphe 75(2) L.I.R Application du paragraphe 75(2) L.I.R. fiducie dont la liste des bénéficiaires comprend toute société à être constituée Application du paragraphe 75(2) L.I.R. prêt en faveur d une fiducie pour soi Application du paragraphe 75(2) L.I.R. prêt en faveur d une fiducie familiale discrétionnaire (2) L.I.R et l affaire Sommerer (2) L.I.R. et le gel successoral AIDE-MÉMOIRE PARAGRAPHE 75(2) L.I.R UTILISATION D UNE SOCIÉTÉ DE PERSONNES DANS LE CADRE D UN GEL SUCCESSORAL Chapitre F DÉVELOPPEMENTS RÉCENTS FIDUCIE TESTAMENTAIRE ATTRIBUTION D UNE FIDUCIE ENTRE VIFS EN FAVEUR D UNE FIDUCIE TESTAMENTAIRE

12 xx Stratégies de planification utilisant des fiducies 2. FIDUCIE TESTAMENTAIRE AU PROFIT DU CONJOINT CONTAMINÉE Que faire si les pouvoirs des fiduciaires contaminent la fiducie au profit du conjoint L affaire Balaz c. Balaz Clauses à inclure au testament fiduciaire Avantages de la contamination de la fiducie au profit du conjoint Chapitre G INTRODUCTION DE MEMBRES DE LA FAMILLE DANS LA STRUCTURE CORPORATIVE QUEL EST LE MEILLEUR MOMENT POUR INTÉGRER DES MEMBRES DE LA FAMILLE DANS L ACTIONNARIAT? Le conjoint gagne-t-il peu ou pas de revenu? Si le conjoint gagne des revenus, les actions de la société pourraient-elles être vendues? Les enfants gagnent-ils des revenus, si oui combien? Si les enfants sont en bas âge, les actions de la société peuvent-elles éventuellement être vendues? Les enfants du dirigeant sont-ils tous en bas âge? Des enfants sont-ils pressentis pour prendre la relève? Y a-t-il des enfants qui vivent à l étranger?

13 Table des matières xxi 1.8 Évaluer les risques reliés au gel successoral ou à un deuxième gel DOIT-ON ÉMETTRE LES ACTIONS DIRECTEMENT AUX MEMBRES DE LA FAMILLE OU DOIT-ON LES ÉMETTRE À UNE FIDUCIE DONT ILS SONT BÉNÉFICIAIRES? Quel âge ont les enfants? L enfant est-il marié ou sur le point de se marier? Quel est son régime matrimonial? Veut-on protéger les actions des créanciers de l enfant? Quant au conjoint? LE DIRIGEANT EST-IL DISPOSÉ À FAIRE SIGNER UNE CONVENTION ENTRE ACTIONNAIRES À SES ENFANTS? Tableau comparatif Émission directe des actions d une société privée à un enfant vs émission en faveur d une fiducie entre vifs SOCIÉTÉ AVEC ACTIONS À DIVIDENDES DISCRÉTIONNAIRES OU FIDUCIE ENTRE VIFS? Actions participantes à dividendes discrétionnaires Actions privilégiées à dividendes discrétionnaires Convention entre actionnaires et réglementation Émission d actions à une fiducie entre vifs discrétionnaire

14 xxii Stratégies de planification utilisant des fiducies 5. COMMENT INTÉGRER DES MEMBRES DE LA FAMILLE DANS L ACTIONNARIAT? MISE EN PLACE DE LA FIDUCIE ÉTAPE PAR ÉTAPE Choix des parties Choix du constituant Choix des fiduciaires Choix des bénéficiaires Ouverture d un compte bancaire Emprunt Remboursement du prêt MÉTHODE POUR EXTRAIRE LES SURPLUS DE LA SOCIÉTÉ OPÉRANTE VERS UNE SOCIÉTÉ DE GESTION Paiement des liquidités excédentaires sous forme de dividendes Critère de rattachement La société payante contrôle la société qui reçoit le dividende Absence de contrôle critère du 10 % Actions détenues par une fiducie personnelle et rattachement INTÉGRATION DES MEMBRES DE LA FAMILLE SUITE À UN GEL SUCCESSORAL UTILISATION D UNE SOCIÉTÉ DE PERSONNES DANS LE CADRE D UN GEL SUCCESSORAL

15 Table des matières xxiii Chapitre H FIDUCIE FAMILIALE ET CONVENTION ENTRE ACTIONNAIRES GEL SUCCESSORAL, FIDUCIE FAMILIALE ET CONVENTION ENTRE ACTIONNAIRES : UN MÉNAGE À TROIS INTÉRESSANT AIDE-MÉMOIRE FIDUCIE FAMILIALE Convention entre actionnaires ou convention unanime d actionnaires Actions participantes et convention entre actionnaires Remise des actions et impôt latent Une convention entre actionnaires est en vigueur Aucune convention entre actionnaires n est en vigueur Gel des actions participantes et distribution avant le 21 e anniversaire Recours potentiel du bénéficiaire Demande immédiate de rachat Actions privilégiées de gel et restrictions au rachat Autres considérations L ÉNONCÉ DE MISSION FAMILIALE L énoncé de mission familiale comme alternative à une convention entre actionnaires Énoncé de mission familiale visant la gestion du patrimoine dans son ensemble

16 xxiv Stratégies de planification utilisant des fiducies Chapitre I FIDUCIE ET DIFFICULTÉS MATRIMONIALES PEUT-ON REMETTRE EN CAUSE UNE FIDUCIE DANS UN LITIGE DE DROIT FAMILIAL? À QUI REVIENT LE DEVOIR DE CONSEIL? LA FIDUCIE DE PROTECTION D ACTIFS PEUT-ELLE PERMETTRE DE CACHER CERTAINS ACTIFS? Transfert d actifs afin de réduire la valeur de son patrimoine Fiducie de protection d actifs dont le débiteur alimentaire n est pas bénéficiaire LA FIDUCIE DE GEL DONT LE DÉBITEUR ALIMENTAIRE EST BÉNÉFICIAIRE PEUT-ON TRANSFÉRER LA RÉSIDENCE FAMILIALE EN FIDUCIE EN VUE DE L EXCLURE DU PARTAGE DU PATRIMOINE FAMILIAL? Valeur des «droits conférant l usage» de la résidence familiale Autres précisions concernant le transfert d une résidence en faveur d une fiducie entre vifs Droits sur les mutations immobilières Immeuble avec hypothèque Fiducie et résidence de la famille

17 Table des matières xxv 6. COMMENT SAVOIR SI UN INDIVIDU A TRANSFÉRÉ DES ACTIFS À UNE FIDUCIE EN FRAUDE DES DROITS DE SON CONJOINT? LA FIDUCIE TESTAMENTAIRE PEUT-ELLE ÊTRE D UN CERTAIN SECOURS DANS LES CAS DE RUPTURE DU MARIAGE? FIDUCIE ET PROTECTION DE LA PENSION ALIMENTAIRE Qui prescrit les modalités de la fiducie alimentaire «judiciaire»? Un fiduciaire corporatif doit-il être nommé? Les fiduciaires ont-ils des pouvoirs de simple ou de pleine administration? Quels types de biens sont transférés à une fiducie alimentaire «judiciaire»? Comment obtenir la constitution d une fiducie alimentaire? Débiteur alimentaire bon payeur Débiteur alimentaire qui tente de se soustraire à ses obligations La fiducie peut-elle permettre au conjoint de s approprier des sommes destinées aux enfants? Le débiteur alimentaire peut-il se soustraire à ses obligations alimentaires en quittant le Canada? Peut-on protéger la pension alimentaire payable à des enfants nés de parents non mariés?

18 xxvi Stratégies de planification utilisant des fiducies Chapitre J ACTE DE FIDUCIE PERSONNELLE ENTRE VIFS COMMENTÉ IDENTIFICATION DES PARTIES COMPARUTION Le constituant Les fiduciaires DÉFINITIONS INTERPRÉTATION NOM DE LA FIDUCIE AFFECTATION IDENTIFICATION DU BIEN CONSTITUTIF DE LA FIDUCIE BÉNÉFICIAIRES PAIEMENT DU REVENU ET DU CAPITAL ATTRIBUTION CONDITIONNELLE GAIN EN CAPITAL BÉNÉFICIAIRES INAPTES NOMINATION DES FIDUCIAIRES REDDITION DE COMPTE RÉMUNÉRATION DES FIDUCIAIRES Fiduciaire légataire Fiduciaire non professionnel Fiduciaire professionnel Remboursement des dépenses SUSPENSION ET ANNULATION DES DROITS DES BÉNÉFICIAIRES CLAUSE DE PROPRE CLAUSE D INSAISISSABILITÉ ET D INALIÉNABILITÉ

19 Table des matières xxvii 18. POUVOIRS DES FIDUCUAIRES LIMITATION DE LA RESPONSABILITÉ DES FIDUCIAIRES AFFAIRES BANCAIRES ET INVESTISSEMENTS DATE DE LIQUIDATION DOSSIER FIDUCIAIRE ÉLECTION DE DOMICILE Chapitre K VÉRIFICATION DES FIDUCIES PAR LES AUTORITÉS FISCALES VÉRIFICATION DES FIDUCIES PAR LES AUTORITÉS FISCALES Les planifications faisant un usage abusif des dispositions de l impôt des enfants mineurs (kiddie tax) L utilisation de fiducies interprovinciales Les planifications de multiplication de la déduction pour gain en capital de $ à la vente d actions admissibles de petite entreprise L utilisation abusive de stratégies de fractionnement du revenu professionnel La délocalisation de gains en capital par l utilisation de fiducies non-résidentes du Canada Autres sujets dans la mire de l ARC Utilisations abusives des fiducies familiales Fiducie non-résidente Conversion d un dividende en gain en capital remis à un enfant mineur

20 xxviii Stratégies de planification utilisant des fiducies Multiplication de la déduction pour gain en capital entre plusieurs bénéficiaires Billets à demande non payés Validité de la fiducie LISTE DES AIDE-MÉMOIRE JURISPRUDENCE COMMENTÉE INTERPRÉTATIONS TECHNIQUES DE L ARC COMMENTÉES ACRONYMES ET ABRÉVIATIONS INDEX ANALYTIQUE