ASSURANCE CONTRE LE TERRORISME

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1 ASSURANCE CONTRE LE TERRORISME Par : Paul Mayer du cabinet d avocats Fasken Martineau Les événements du 11 septembre 2001 et leurs répercussions illustrent ô combien importante est une couverture d assurance abordable pour une industrie immobilière commerciale en santé. On estime que les attaques du World Trade Center et du Pentagone ont causé ce que l on croit être la plus importante perte pour un seul sinistre jamais subie par l industrie mondiale de l assurance et de la réassurance. Les assureurs ont versé de 30 à 50 milliards $ US en réclamations. Il y a, de plus en plus, une prise de conscience que les édifices à bureaux et les centres commerciaux de prestige, hébergeant comme locataires des sociétés multinationales, parfois surnommées propriétés «trophées» ou «grands monuments» et les édifices «profilés», visibles à des lieues à la ronde, puissent être la cible des terroristes. Les événements du 11 mars 2004 à Madrid ont validé cette prise de conscience. Les assureurs réagissent au 11 septembre Au moment des attaques, les dommages reliés au terrorisme constituaient l un des risques couverts par les polices d assurance dommages matériels «tous risques». Placé devant les réclamations colossales qui suivirent le 11 septembre, le secteur de l assurance avait de la difficulté à imaginer l ampleur que pourrait avoir une autre attaque. C est pour cette raison que la plupart des compagnies de réassurance cessèrent d offrir à partir du 1 er janvier 2002 la couverture relative aux attaques terroristes. N étant plus en mesure de s adresser à des compagnies de réassurance pour partager les risques, pratiquement tous les assureurs de première ligne en firent autant et commencèrent à exclure la couverture relative aux attaques terroristes de leurs polices qui venaient à renouvellement. Les compagnies d assurance qui ont continué à offrir cette assurance, telles que Lloyd s, exigeaient des primes exorbitantes.

2 - 2 - Les conséquences pour le secteur immobilier Les risques reliés aux attaques terroristes, assumés auparavant par le secteur de l assurance, ont été rejetés sur les propriétaires d immeubles et titulaires d hypothèques qui euxmêmes ne pouvaient plus assurer leurs propriétés parce qu une couverture d assurance adéquate contre le terrorisme n était plus offerte ou était inabordable. En juin 2002, Moody s, une agence réputée de cotation de titres d emprunt, a annoncé une révision des cotations de prêts touchant 5 milliards $ US de prêts sur une douzaine d immeubles commerciaux importants aux États-Unis, dont le Rockefeller Centre, 4 Times Square, le Columbia Centre (l édifice le plus élevé de Seattle) et le Sun America Tower de Los Angeles. Moody s a estimé que ces immeubles prestigieux constituent des cibles éventuelles des terroristes et voulait s assurer qu ils étaient suffisamment assurés pour protéger les prêteurs. Moody s a souligné que les immeubles dotés d une couverture insuffisante verraient leur cotation de prêt abaissée. La pratique du crédit sur les immeubles de prestige était également menacée par le manque de couverture adéquate contre le terrorisme. Les prêteurs titulaires d hypothèques sur les propriétés à risque élevé demandèrent aux propriétaires de souscrire une assurance contre le terrorisme. Sans couverture suffisante, de nombreux prêts devinrent en défaut technique. Dans un cas, le propriétaire du Mall of America à Bloomington au Minnesota a obtenu une ordonnance restrictive temporaire après que son prêteur eut essayé de le forcer à souscrire une couverture contre le terrorisme. Le différend a été réglé hors-cour, mais pas avant que le propriétaire n ait convenu de souscrire une police de 100 M $. Qui donc, finalement, a payé la facture? Les locataires, évidemment. Les banques et autres institutions prêteuses qui détenaient des prêts sur des propriétés non assurées ont été obligées de se prémunir contre ce risque en retenant plus de capital sur des actifs sous-assurés. Finalement, certaines institutions se sont retirées du marché du crédit, ce qui a entraîné un resserrement du crédit et une baisse des valeurs foncières. Les titres adossés à des prêts garantis, comme les titres adossés à des créances hypothécaires, représentent maintenant une source importante de liquidités pour le marché immobilier commercial. Les titres adossés à des créances mobilières ont subi un contrecoup

3 - 3 - lorsque les investisseurs pour ces catégories de titres ont commencé à réaliser que les biens donnés en garantie pour les prêts sur lesquels sont adossées les hypothèques n étaient pas entièrement assurés ou que les prêts sous-jacents étaient techniquement en défaut, ceci mettant d avantage en péril leur liquidité. Un bulletin du cabinet d avocats Dechert LLP de décembre 2002 décrit comment l absence de couverture d assurance, alors perçu comme un risque sérieux, a affecté le marché immobilier commercial des États-Unis : [TRADUCTION] «La circulation des capitaux d investissement dans le marché immobilier a ralenti, les transactions ne se sont pas réalisées, les prêteurs n ont pas fourni les capitaux nécessaires et les créanciers obligataires détenant des titres adossés à des créances hypothécaires (TACH) ont vu leurs obligations se déclasser et les valeurs fondre. Les pertes encourues par le secteur à cause de la crise de l assurance terrorisme sont démontrables et importantes.» Une coalition pour une assurance contre le terrorisme, appelée Coalition to Insure Against Terrorism (CIAT), qui représente les titulaires de police d assurance dans les domaines de la construction, du divertissement, de la fabrication, de l immobilier, de la vente au détail, de l énergie, du tourisme et du transport au sein de l économie américaine, s est formée en 2002 dans le but de faire adopter une législation qui fournirait des mécanismes aidant les assureurs à offrir une garantie tous risques contre le terrorisme. La Risk Management and Insurance Management Society (association des gestionnaires de risque d assurance), organisme qui se consacre à élever au rang de discipline professionnelle la gestion de risque, a également souligné l urgence d adopter des mesures visant à rendre accessible la couverture d assurance contre le terrorisme. Même Allan Greenspan a pris fait et cause pour les assureurs dans leur demande pour l adoption d une législation qui agirait comme loi cadre sur les risques d assurance en matière de terrorisme.

4 - 4 - La Loi sur les risques d assurance en matière de terrorisme Comme solution temporaire aux incidences socio-économiques découlant du refus d offrir une couverture contre le terrorisme, le gouvernement fédéral américain a adopté en novembre 2002 la loi intitulée Terrorism Risk Insurance Act (Loi sur les risques d assurance en matière de terrorisme). En vertu de cette loi, tous les assureurs qui fournissaient une assurance biens ou accident de première ligne pour des risques situés aux États-Unis, furent tenus d offrir une couverture pour les pertes liées au terrorisme en ce qui concerne tous les édifices commerciaux pertinents. La loi établit un programme qui garantit les pertes causées par un «acte de terrorisme». Les actes de terrorisme sont définis comme étant des actes commis par des individus agissant «pour le compte d une personne étrangère ou d intérêts étrangers en vue d exercer une coercition sur la population civile américaine ou d influencer ou affecter la politique ou la conduite du Gouvernement». Les actes de terrorisme nationaux, comme l attentat à la bombe qui a détruit l immeuble fédéral de Oklahoma City en 1993, ne sont pas couverts par la loi. Les pertes inférieures à 5 M $ sont exclues ainsi que les risques nucléaires, biologiques ou chimiques (les NBC). Le programme est ainsi structuré qu une fois que l assureur a payé une «franchise», le gouvernement fédéral paiera 90 % des pertes découlant des actes de terrorisme, les assureurs payant le 10 % restant. Il est prévu que le programme prendra fin à la fin de Des déclarations récentes du secrétaire adjoint au Trésor semblent indiquer que le programme ne sera pas prolongé. Le secteur de l assurance redoute les conséquences financières qu il aura à subir si les avantages de la loi ne sont pas prolongés. Un lobbying visant le maintien en vigueur cette loi est en cours. La loi a immédiatement rétabli la couverture contre les actes de terrorisme. Dans les 90 jours de l adoption, chaque assureur devait envoyer à ses titulaires de police un avis énonçant une proposition de prime pour maintenir la couverture d assurance. Le gouvernement a estimé que la transparence prévue par la divulgation contribuerait à assurer un contrôle des primes pour cette couverture. Les personnes assurées avaient 30 jours pour accepter la couverture et payer la prime, à défaut de quoi elles ne pourraient obtenir de couverture.

5 - 5 - La fixation du prix de la couverture La fixation du prix de la couverture a représenté un défi pour les assureurs en raison de la quasi impossibilité de chiffrer le risque de terrorisme. La multitude de variables comprend, selon un expert, «une variété presque infinie de scénarios, un manque de données fondées sur les facteurs d expérience et de temps, et un facteur humain qui peut être incalculable». Lorsque les titulaires de police ont reçu les avis prescrits de leur compagnie d assurance, ils ont trouvé que le coût des polices contre le terrorisme était très cher et «fixé de façon non uniforme». Selon les courtiers d assurance, très peu de clients se sont prévalus de la couverture contre le terrorisme. On estime que moins de 10 % des petites entreprises ont souscrit de telles polices et que seulement environ 20 % des propriétaires d immeubles sont assurés contre ces risques. Les entreprises qui n ont pas de couverture jouent à la loterie en espérant que la prochaine attaque terroriste ne les frappera pas. Plusieurs ne veulent pas supporter les coûts d une telle couverture, et ceux qui le font sont habituellement des entreprises bien en vue qui sont exposées à un plus grand risque d attaque terroriste. Les experts ont noté que l assurance contre le terrorisme se vendait peu au début, mais que les ventes ont augmenté aux États-Unis avec l approche de la guerre de l Irak en Un bulletin daté de janvier 2003 du cabinet Dechert LLP indiquait que : [Traduction] «La loi semble porter fruit et rendre la couverture contre le terrorisme plus accessible au marché immobilier commercial à des coûts plus abordables» malgré «l agitation» persistante au sein du secteur de l assurance à l égard d une telle couverture, mais qu il existait «peu de modèles de fixation de prix». La situation à Montréal Il n existe pas de législation semblable au Canada. Selon un courtier interrogé, trois à quatre compagnies d assurance seulement offrent une assurance contre le terrorisme au Canada. On pouvait lire dans un rapport préparé par AON Reed Stenhouse et daté du 2 décembre 2002 que la plupart des assureurs au Canada en 2002 «ne savaient pas comment fixer un prix pour le risque de terrorisme». On a constaté une forme de «loterie des prix» en vigueur, créant un climat où l assuré éventuel doit se méfier.

6 - 6 - Le rapport indiquait également que la fixation du prix des polices contre le terrorisme pour un édifice indépendant variera, entre autres, en fonction du nombre d employés par plancher, du type de bâtiment, de la ville, de la géographie de la région (particulièrement les régions métropolitaines), de la concentration des immeubles par région ou par ville, des mesures de sécurité pour chaque édifice, y compris les programmes de sauvetage en cas de catastrophe, et de la composition des locataires de l édifice. Le gestionnaire de risque d une importante caisse de retraite du Québec nous a mentionné qu actuellement environ 50 % des propriétaires de grands bureaux et d immeubles abritant des commerces de détail à Montréal souscrivent jusqu à un certain point une assurance contre les risques de terrorisme. La plupart de ces polices ont été souscrites parce que les prêteurs hypothécaires ou les détenteurs de titres adossés à des créances hypothécaires avaient insisté pour que les locateurs obtiennent une couverture de risque contre le terrorisme. D autre part, il est assez rare que les petits édifices ou ceux situés en banlieue détiennent de telles assurances. Il a souligné que le coût de la prime d assurance terrorisme pour un édifice comme la Place Victoria, avec une franchise d un demi-million de dollars, pouvait atteindre environ $ par année. Le coût de cette prime serait le double pour les édifices qui abritent des locataires susceptibles d être la cible d une attaque terroriste. Un courtier d assurance d AON nous a signalé que, selon lui, le coût d une telle couverture pour les «édifices normaux» s était stabilisé au cours des deux dernières années et que les prix resteraient probablement élevés jusqu à ce que les risques soient répartis sur un plus grand nombre de propriétés. Au bout du compte, qui assume les frais? On peut prévoir que les locateurs vont retransmettre le coût de la couverture contre le terrorisme à leurs locataires. Les baux commerciaux «nets» standard utilisés par la plupart des locateurs permettent à ceux-ci de récupérer le coût des primes d assurance auprès de leurs locataires. L édition de mars 2004 du magazine The Commercial Lease Law Insider souligne que l assurance terrorisme est «onéreuse» et que les prêteurs, parfois, refusent d avancer le financement hypothécaire à moins de l obtention d une telle couverture.

7 - 7 - Confrontés à la possibilité de l augmentation des coûts d exploitation dus à l assurance terrorisme, quelques locataires s opposent à l obligation d assumer le plein montant des primes. À cet égard, le Commercial Lease Law Insider suggère, en guise de compromis, que les parties s entendent sur un montant plafond à payer par le locataire. Bien sûr, les locateurs se prononceront contre un tel plafond afin de s assurer d un bail à loyer véritablement «net». Des courtiers d assurance soulignent que plusieurs locataires commerciaux touchés par les attaques du 11 septembre ont trouvé que leur assurance contre les pertes d exploitation était insuffisante. Ils soulignent que ces entreprises souscrivent maintenant une couverture plus globale. Les locateurs doivent se doter de lignes directrices d intervention en cas d urgence Les locateurs doivent tenir compte de la menace de terrorisme et avoir une idée du montant des primes d assurance nécessaires pour couvrir ce risque. Les propriétaires d immeubles de prestige devront également mettre en œuvre des lignes directrices détaillées relatives à l accès, l examen du courrier, les communications de l édifice et les mesures d urgence destinées à contrer les attaques terroristes. Les locateurs constateront également qu à l avenir certains locataires qui sont des entreprises multinationales bien en vue leur demanderont vraisemblablement de leur fournir des procédures de sécurité pour l immeuble. Conclusion Un article paru récemment dans le New York Times et intitulé «A World More Dangerous as Terrorism Spreads» (un monde plus dangereux avec la propagation du terrorisme) fournit une carte illustrant les points chauds du terrorisme mondial. Cette carte démontre que même les experts en contre-terrorisme les plus optimistes prédisent que la guerre contre le terrorisme durera plusieurs générations. Il va sans dire que la nécessité de s assurer contre ce risque continuera d occuper nos esprits pendant bien longtemps encore.