Les enjeux de la fiscalité de la propriété intellectuelle Approche européenne. Université McGill

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1 Les enjeux de la fiscalité de la propriété intellectuelle Approche européenne Université McGill Nicolas Binctin Professeur de droit Université de Poitiers

2 Environnement Politique fiscale de la propriété intellectuelle en Europe dès les années soixante-dix. Politiques publiques de soutien à l innovation et la création orientées non pas vers les créateurs mais vers les investisseurs. Généralisation des politiques fiscales en faveur de l innovation et de la création en Europe.

3 La problématique Les opérateurs, parce qu ils ont une activité largement dématérialisée et globalisée, peuvent pleinement bénéficier de cette concurrence fiscale et organiser leur soumission à l impôt au regard de cette compétition interétatique. Les États édictent les règles, les justiciables les appliquent avec intelligence.

4 Plan Politiques fiscale européennes en faveur de la création et de l innovation(i). Le devenir de cette organisation à l aune des initiatives de l OCDE pour lutter contre l érosion de la base fiscale (II) Distinction entre les enjeux de la fiscalité de la propriété intellectuelle de ceux de la fiscalité du commerce électronique (III)

5 I/ Politiques fiscale européennes en faveur de la création et de l innovation Deux axes sont traditionnellement retenus en Europe pour la politique fiscale: - Politiques visant la création de biens intellectuels - Politiques visant leur exploitation.

6 Fiscalité de la création de biens intellectuels Plus des 2/3 des Etats de l OCDE offraient des incitations fiscales en faveur de la R&D. Pratiquement tous les Etats de l UE ont des dispositions en ce sens. Plusieurs économies émergentes, telle l Inde, le Brésil ou Israël, suivent ce mouvement Enjeu de la qualification des dépenses de création: charge ou immobilisation.

7 Partage direct des risques Le taux de retour sur investissement moyen du capital-création est nettement inférieur à celui obtenu pour le capital-investissement dans son ensemble. Le soutien fiscal compense le coût du risque et réduit la carence de fonds.

8 Généralisation des crédits d impôts Aide fiscale permettant d accroître la compétitivité des entreprises en soutenant leurs efforts de R&D et de créativité. Assiettes en volume ou en croissance Dépenses éligibles établies à partir du manuel de Frascati de l OCDE Adaptation selon la taille de l entreprise

9 Modèles complexes manquant souvent leurs cibles Influence directe sur le coût du travail. Le coût d accès consomme une part sensible de l avantage fiscale. Instabilité des mesures fiscales, sans lien avec la durée des programmes de création et développement.

10 Fiscalité de l exploitation des actifs intellectuels Le second terrain sensible de la stratégie fiscale de l innovation est le traitement fiscal des revenus générés par l exploitation de ces créations. Il n y avait pas de lien entre les deux questions: un opérateur peut placer sa création sur le territoire d un État, notamment parce que la fiscalité de l investissement créatif y est attractive, puis placer la propriété de biens intellectuels créés sur le territoire d un autre État, celui-ci offrant une fiscalité attractive pour leur exploitation. Ce sujet fut au cœur des réflexions ces dernières années. Problème de la planification fiscale Maintien d une concurrence fiscale entre les Etats européens.

11 Planification fiscale Hébergement des biens intellectuels sur le territoire d un Etat ayant une fiscalité attractive pour l exploitation des biens intellectuels. Exemples de la Suisse, du Luxembourg, de la Belgique et de la France.

12 Politique de prix de transfert Appliquée à la propriété intellectuelle, cette politique est particulièrement performante Pas de circulation de corporels d un lieu de production à l autre, pas contraintes de supply chain. Double effet fiscal du montage hybride: Limitation de la base imposable de chaque filiale en créant des charges Placer ces revenus de propriété intellectuelle sur le territoire d un Etat qui les soumet peu à l impôt et allégement une seconde fois la charge fiscale.

13 Concurrence fiscale entre les Etats La planification fiscale est essentiellement le fruit de la concurrence fiscale des Etats et l écart entre une globalisation de l économie versus une approche locale des Etats qui prélèvent l impôt. Problème de la retenue à la source. Principe de libre circulation au sein de l Union européenne.

14 II/ Des initiatives de l OCDE pour lutter contre l érosion de la base fiscale L'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfice (BEPS) concernent les stratégies de planification fiscale qui exploitent les lacunes du system fiscal international pour transférer les bénéfices dans les lieux où il y a peu ou pas d'activité économique ou de fiscalité. De l action coordonnée des entreprises vers l action coordonnée des Etats.

15 Relation entre le lieu de création et la fiscalité de l exploitation Exemple des logiciels Les actions BEPS pour renforcer le lien entre lieu de création et fiscalité de l exploitation

16 Le statut des Patent Box 2007, les Pays-Bas proposent le système d Octrooibox Mécanisme présent dans de nombreux pays, notamment, notamment l Autriche, la Belgique, le Brésil, la Chine, la Hongrie, Malte, la Corée du Sud, l Espagne, la Suisse, la Turquie. Proposition de Patent Box en Grande-Bretagne en 2013, conflit avec l Allemagne.

17 Effet BEPS L'approche recommandée nécessite un lien direct entre les revenus admissibles aux prestations, les taux d'imposition et l'activité contribuant à ce revenu. Les taux d'imposition réduits au titre de la patent box ne peuvent s'appliquer qu'aux revenus de la propriété intellectuelle lorsque l'activité proprement dite de R & D est entreprise.

18 L approche NEXUS L approche est une application spécifique de BEPS pour la propriété intellectuelle. L approche Nexus consiste à calculer le revenu provenant de la propriété intellectuelle (PI) admissible à des avantages fiscaux. Lien entre la dépense admissible engagée lors de la création des actifs de PI et le revenu provenant de ces actifs de PI. Les actifs de PI éligibles sont limités aux brevets ou à des biens incorporels de fonction équivalente, Elle suggère les définitions de «dépenses admissibles», de «dépenses globales» et de «revenus provenant des actifs de PI».

19 L enjeu du champ d application Les patents box intègrent les brevets, les CCP. Les modèles varient ensuite, certains intègrent les savoir-faire, d autres les variétés végétales. Les dessins et modèles le sont rarement, toute comme les droits d auteur, en dehors du cas des logiciels. Cette posture fiscale en faveur de certaines formes d innovation passe à côté de la nouvelle économie

20 Evolution du calcul des prix de transfert Evolution du principe de pleine concurrence Le prix de transfert devra correspondre aux bénéfices opérationnels et aux activités économiques dont ils sont issus. Les entreprises doivent pouvoir contrôler les risques qui donnent lieu aux rendements éventuels. Le simple fait d être propriétaire d un actif incorporel ne suffit pas pour générer des rendements importants.

21 Montage hybride Ces montages ne seront plus possibles même si un pays seulement adopte les règles de neutralisation de ces montages. L approche de base consiste à refuser la déduction au titre de la dépense, avec pour corollaire de taxer le revenu connexe, lorsque le pays du payeur ne neutralise pas cette déduction.

22 Maintien de la fiscalité en faveur de la création Pas de conflit, pour le moment, entre les crédits d impôts et les solutions de Patent Box. Si les Etats abaissent de façon générale le taux d imposition des sociétés, l avantage compétitif attaché à l imposition de l exploitation sera réduit, voire annulé. Maintien de la concurrence fiscale entre Etats de l UE.

23 III/ Fiscalité de la propriété intellectuelle de ceux de la fiscalité du commerce électronique L économie numérique s impose comme l économie au sens propre. Il est difficile, voire impossible, de l isoler du reste de l économie à des fins fiscales. Certains modèles économiques et attributs essentiels de l économie numérique peuvent exacerber les risques de BEPS. Exemple de l économie des plateformes. Initiatives de l UE pour engager des réformes du cadre fiscal de l UE pour la fiscalité directe et la fiscalité indirecte.

24 Les enjeux de la fiscalité directe Une directive sur la lutte contre l évasion fiscale Rendre les conventions fiscales plus étanches aux pratiques abusives Révision de la directive sur la coopération administrative Communication sur une stratégie extérieure pour une imposition effective Clause anti-abus générale: lutter contre la planification fiscale agressive lorsque d autres règles ne s appliquent pas

25 Imposition à la sortie: empêcher les entreprises de délocaliser leurs actifs dans le seul but d éluder l impôt Les actifs intellectuels ne sont pas taxés lorsqu ils sont transférés d un État membre vers un pays tiers. Les sociétés peuvent ainsi déplacer sans conséquences fiscales les actifs intellectuels. Proposition de directive pour que tous les États membres appliquent une taxe de sortie sur les actifs transférés hors de leur territoire. Maintien de la concurrence fiscale interne à l UE.

26 Fiscalité indirecte Amélioration de l environnement de la TVA pour le commerce en ligne. TVA est payée dans l État membre du consommateur final. Simplifier les mesures de collectes et de déclarations pour les opérateurs économiques. Limiter les coûts pour les opérateurs; accroître les recettes pour les Etats et lutter contre la fraude. Enjeu de la qualification des contrats (concession/service, effet sur le TVA, exemple du livre numérique).

27 Merci N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, 4 ème éd. LGDJ 2016, coll. Manuel N. Binctin, Stratégie d entreprise et propriété intellectuelle, LGDJ 2015, coll. Droit des affaires.