LE REGIME DU POUVOIR DE L'EMPLOYEUR

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1 Fondée par Paul Durand f Professeur honoraire à la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris BIBLIOTHÈQUE DE DROIT SOCIAL TOME 52 Dirigée par Antoine Mazeaud Professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris II) LE REGIME DU POUVOIR DE L'EMPLOYEUR Alexandre Fabre Maître de conférences en droit privé à l'université de Rennes 2 Directeur de l'institut des sciences sociales du travail de l'ouest (ISSTO) Préface de Antoine Lyon-Caen Professeur à l'université Paris Ouest-Nanterre La Défense Directeur d'études à l'ehess Prix de thèse 2007(ex aqueo) de l'association française de droit du travail et de la sécurité sociale Prix André ISORE décerné par la Chancellerie des Universités de Paris L.G.D.J lextenso

2 TABLE DES MATIÈRES Les numéros renvoient aux pages PRÉFACE PRINCIPALES ABRÉVIATIONS SOMMAIRE INTRODUCTION 1 PREMIÈRE PARTIE L'ACTION UNILATÉRALE, EXPRESSION DU POUVOIR DE L'EMPLOYEUR TITRE I - L'IDENTIFICATION DE L'ACTION UNILATÉRALE DE L'EMPLOYEUR 19 CHAPITRE I - L'IDENTIFICATION DIRECTE DE L'ACTION UNILATÉRALE DE L'EMPLOYEUR 2 1 SECTION I-UN CHOIX DE POLITIQUE JURIDIQUE De l'affirmation jurisprudentielle du pouvoir de l'employeur 22 A. L'affirmation implicite du pouvoir de l'employeur 22 B. La pleine affirmation du pouvoir de l'employeur à l'encadrement légal des principales actions de l'employeur 33 A. L'action unilatérale de l'employeur érigée en catégorie juridique 33 B. Le pouvoir de l'employeur converti en prérogative juridique? 41 SECTION II- UNE TECHNIQUE D'IDENTIFICATION LIMITÉE 46. I - La notion de licenciement 46 A. Le dépassement de la notion de licenciement 47 B. L'extension de la notion de licenciement La notion de sanction disciplinaire 61 A. La définition légale de la sanction disciplinaire 61 B. La qualification judiciaire de la sanction disciplinaire 63 CHAPITRE II - L'IDENTIFICATION INDIRECTE DE L'ACTION UNILATÉRALE DE L'EMPLOYEUR 69 SECTION I - LA DÉCISION SOUMISE AV COMITÉ D'ENTREPRISE 69 v VII XI

3 412 LE RÉGIME DU POUVOIR DE L'EMPLOYEUR. 1 - Une décision susceptible défaire grief aux salariés 70 A. L'affirmation du principe de compétence générale du comité d'entreprise 71 B. Les prolongements du principe de compétence générale du comité d'entreprise Une décision susceptible de mettre en cause l'emploi 75 A. A la recherche de l'objet véritable de la procédure dite de licenciement pour motif économique 76 B. De la décision de licencier à la décision de mise en cause de l'emploi 79 SECTION II- L'ATTEINTE AUX DROITS ET LIBERTÉS DES SALARIÉS La règle de l'article L du Code du travail 88 A. La genèse de la règle 88 B. L'application de la règle Les règles encadrant les différences de traitement 96 A. Vers une conception objective de la discrimination 96 B. L'émergence d'un principe d'égalité de traitement des salariés 103 TITRE II - LA RATIONALISATION DE L'ACTION DE L'EMPLOYEUR 111 CHAPITRE I - LA RATIONALISATION EXTERNE DE L'ACTION DE L'EMPLOYEUR 113 SECTION I - LA FINALISATION DE L'ACTION DE L'EMPLOYEUR La fixation d'une finalité admissible 113 A. Les prémisses d'un contrôle de finalité 114 B. La spécification de l'intérêt de l'entreprise Les règles de licenciement 120 a) L'exigence d'un motif réel et sérieux de licenciement. 121 b) Le contrôle du motif personnel du licenciement 123 c) Le contrôle du motif économique de licenciement La règle de l'article L du Code du travail (L anc.) La fixation d'une finalité sociale 139 A. Assurer la santé et la sécurité des salariés 139 B. Préserver l'emploi 141 SECTION II - L'ADÉQUATION DE L'ACTION DE L'EMPLOYEUR À LA FINALITÉ POURSUIVIE L'existence d'un contrôle du caractère adéquat 149 A. La formulation récente du contrôle du caractère adéquat 149 B. La justification du contrôle du caractère adéquat 151

4 TABLE DES MATIÈRES L'intensité du contrôle du caractère adéquat 154 A. Un contrôle in concreto 154 B. Un contrôle in abstracto 160 CHAPITRE II - LA RATIONALISATION INTERNE DE L'ACTION DE L'EMPLOYEUR 171 SECTION I - L'ACTION CONCERTÉE Les éléments constitutifs de la concertation 172 A. Le caractère préalable de la concertation 173 B. L'organisation d'un échange de vues La portée de la concertation 181 A. L'examen critique de la rationalité de l'action de l'employeur 182 B. La co-détermination de l'action de l'employeur? 187 SECTION II - L'ACTION NÉGOCIÉE La négociation du cadre de gestion de l'emploi 192 A. La négociation de la procédure de licenciement pour motif économique 192 B. La négociation conjointe de la procédure et du plan de sauvegarde de l'emploi La négociation de la gestion de l'emploi 201 A. L'accord de sauvegarde de l'emploi 201 B. L'accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences 204 CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 213 SECONDE PARTIE LE POUVOIR DE L'EMPLOYEUR, OBJET D'UNE HABILITATION TITRE I - L'HABILITATION PAR LE CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL 217 CHAPITRE I - LA VALIDITÉ DES CLAUSES ATTRIBUANT UN POUVOIR À L'EMPLOYEUR 219 SECTION I - LA NULLITÉ DE PRINCIPE DES CLAUSES DE RÉSILIATION UNILATÉRALE Les clauses de résiliation unilatérale du contrat de travail à durée déterminée 221 A. L'attribution d'un droit de résiliation unilatérale au nom de la volonté commune des parties 222

5 414 LE RÉGIME DU POUVOIR DE L'EMPLOYEUR B. La nullité du droit de résiliation unilatérale de l'employeur au nom de l'ordre public Les clauses de résiliation unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée 226 A. La primauté de la force obligatoire du contrat 227 B. La primauté du droit du licenciement 230 SECTION II - L'ADMISSION RELATIVE DES CLAUSES DE VARIATION UNILATÉRALE Le régime juridique du changement du rapport de travail 234 A. Le rapport de travail, sujet au changement 234 B. Le contrat de travail, acte de prévision du changement Le changement du rapport de travail prévu par une clause de variation unilatérale 246 A. La clause de variation unilatérale de la rémunération du salarié 247 B. Les clauses de variation unilatérale portant sur d'autres éléments du rapport de travail 251 CHAPITRE II - LE CONTRÔLE DU POUVOIR ATTRIBUÉ PAR UNE CLAUSE DU CONTRAT DE TRAVAIL 257 SECTION I - LE CONTRÔLE FONDÉ SUR L'EXIGENCE DE BONNE FOI Le contenu du contrôle fondé sur l'exigence de bonne foi. 258 A. La bonne foi comme règle d'évaluation des comportements 258 B. Les comportements de l'employeur contraires à l'exigence de bonne foi L'autonomie du contrôle fondé sur l'exigence de bonne foi 265 A. Le dépassement de l'opposition entre les sphères du contrat et du pouvoir 266 B. La distinction entre le contrôle de la manière d'agir et le contrôle des raisons d'agir 269 SECTION II - LE CONTRÔLE FONDÉ SUR LA DOUBLE NATURE DE LA PRÉROGATIVE DE L'EMPLOYEUR Du contrôle du pouvoir de l'employeur. 272 A. Un contrôle minimal des raisons d'agir de l'employeur 273 B. Un contrôle approfondi des raisons d'agir de l'employeur au contrôle de l'habilitation contractuelle de l'employeur 279 A. La dualité du contrôle judiciaire 280 B. L'habilitation contractuelle de pouvoir de l'employeur 283

6 TABLE DES MATIÈRES 415 TITRE II - L'HABILITATION PAR LA CONVENTION OU L'ACCORD COLLECTIF DE TRAVAIL 289 CHAPITRE I - LES DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES ATTRIBUANT UN POUVOIR À L'EMPLOYEUR 291 SECTION I - LES DISPOSITIONS CRÉATRICES D'OBLIGATIONS À LA CHARGE DES SALARIÉS La perturbation des effets de la convention ou de l'accord collectif de travail 291 A. La limite apportée à l'effet automatique de la norme conventionnelle 291 B, La limite apportée à l'effet immédiat de la norme conventionnelle L'existence implicite de dispositions attributives de pouvoir à l'employeur 302 A Une analyse centrée sur la prérogative de l'employeur 302 B. Le contrôle du pouvoir de l'employeur attribué par une disposition conventionnelle 307 SECTION II - LES DISPOSITIONS DÉROGATOIRES À LA LOI La dérogation conventionnelle à la loi et la hiérarchie des normes en droit du travail 312 A. La prévalence apparente de la norme conventionnelle 312 B. La primauté persistante de la loi La dérogation conventionnelle à la loi et le pouvoir de l'employeur. 319 A. Les facultés de dérogation en matière de temps de travail : des sources de pouvoirs pour l'employeur 320 B. La mise en œuvre de la dérogation au niveau de l'entreprise : un facteur de rapprochement du pouvoir de l'employeur 325 CHAPITRE II - LE PARTICULARISME DES DISPOSITIONS DÉROGATOIRES 331 SECTION I - LES DISPOSITIONS DÉROGATOIRES COMME MODE D'HABILITATION DE POUVOIR DE L'EMPLOYEUR 331. I - L'effet juridique de la norme dérogatoire 332 A. L'effet juridique de l'accord collectif de droit commun 332 B. Un effet d'habilitation de pouvoir de l'employeur Le rôle d'encadrement de la norme dérogatoire 338 A. L'ambivalence des clauses obligatoires de l'accord dérogatoire 339 B. Un contrôle de validité de la norme d'habilitation et un contrôle de conformité de l'action de l'employeur 344

7 416 LE RÉGIME DU POUVOIR DE L'EMPLOYEUR SECTION II - UN NOUVEL ENTRELACEMENT DU POUVOIR DE L'EMPLOYEUR ET DES SOURCES DE DROIT DU TRAVAIL Le pouvoir de Vemployeur dans Vorbite de la loi 351 A. L'intervention successive de la jurisprudence et de la loi 351 B. L'intervention croisée de la loi et de la négociation collective Le pouvoir de l'employeur dans le champ de la négociation collective 354 A. Les signes d'évolution de la dérogation conventionnelle à la loi 354 B. L'effacement de la loi devant la négociation collective : un facteur de réactivation du pouvoir de l'employeur? 359 CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE 367 CONCLUSION GÉNÉRALE 369 BIBLIOGRAPHIE 371 INDEX 405 TABLE DES MATIÈRES 411