I. CONCLUSION DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE

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1 SOUS TRAITANCE 23/07/2012 La sous-traitance est régie par la loi n du 31 décembre 1975 (J.O. du 3 janvier 1976) modifiée à plusieurs reprises. Ce texte définit la sous-traitance comme l'opération par laquelle un entrepreneur, confie sous sa responsabilité, à une autre personne, appelée le sous-traitant, tout ou partie des opérations de production ou de prestation de services, prévues dans le cadre d'un contrat d'entreprise ou d'un marché public (non étudié dans cette note) conclu avec le maître de l'ouvrage. Pourquoi un entrepreneur recourt-il à la sous-traitance? Il se peut, tout d'abord qu'il soit, vu l'afflux des commandes, dans l'impossibilité d'exécuter la totalité des contrats en raison de moyens matériel et humain insuffisants Il est possible, également, que l'entrepreneur préfère recourir à la sous-traitance pour l'exécution d'une partie de l'obligation contractuelle qu'il juge trop peu rentable pour son entreprise ou trop technique. La conclusion de contrats de sous-traitance est très fréquente dans les secteurs industriels et du bâtiment. I. CONCLUSION DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE A. PRINCIPES JURIDIQUES Le contrat de sous-traitance lie l'entrepreneur principal ou donneur d'ordre et le sous-traitant. Ce contrat est en fait l'accessoire du contrat d'entreprise conclu entre le maître de l'ouvrage, c'est-à-dire le client et l'entrepreneur principal. Si ce contrat ne l'interdit pas expressément, l'entrepreneur principal a toute liberté pour sous-traiter une partie de ses obligations. Bien que la loi du 31 décembre 1975 n'impose pas la forme écrite, il est en pratique indispensable d'établir le contrat de sous-traitance par écrit. Ce contrat doit définir les travaux sous-traités et 1/6

2 préciser les obligations réciproques des parties, ainsi que les conditions de paiement. Le sous-traitant et les conditions de paiement doivent être agréés par le maître de l'ouvrage. Cette demande d'agrément doit donc contenir l'identité du sous-traitant, les modalités de paiement ainsi que les travaux objets du contrat de sous-traitance. Elle peut figurer dans le contrat principal si le sous-traitant est déjà connu lors de la conclusion ou faire l'objet d'un acte distinct adressé au maître de l'ouvrage. Ce dernier peut donner son agrément au fur et à mesure de la conclusion des contrats de sous-traitance, voire après cette conclusion. L'agrément peut être express ou tacite. Dans ce dernier cas, il doit résulter d'un acte manifestant sans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage d'accepter le sous-traitant. Une simple attitude passive de sa part, telle que l'absence de contestation relativement à l'exécution de travaux par un sous-traitant, ne saurait valoir acceptation tacite. Le maître de l'ouvrage est tout à fait libre d'accepter le sous-traitant et d'agréer les conditions de paiement. Son éventuel refus n'a pas à être motivé. Sauf clause contractuelle interdisant tout recours à la sous-traitance, il ne peut toutefois pas refuser systématiquement cet agrément. A défaut d'agrément, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. Ainsi, l'entrepreneur principal ne pourra pas invoquer l'application d'une garantie contractuelle prévue dans le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant non agréé. Le maître de l'ouvrage, quant à lui, peut opposer le défaut d'agrément au sous-traitant pour faire échec à une éventuelle action directe. Toutefois, pour les contrats de sous-traitance portant sur des travaux de bâtiment et de travaux publics, le maître de l'ouvrage doit, s'il a eu connaissance de la présence sur le chantier de sous-traitants non agréés, mettre l'entrepreneur principal en demeure de s'acquitter de ses obligations. Bien sûr, rien ne s'oppose, à ce que le sous-traitant non agréé, prenne l'initiative de se présenter lui-même au maître de l'ouvrage. B. DOCUMENTS OBLIGATOIRES Lors de la conclusion d un tel contrat, lorsqu il porte sur un montant supérieur à euros, l entrepreneur principal doit impérativement s assurer en vertu de l article L , Code du travail, que le sous-traitant s acquitte de ses obligations issues de l article L , Code du travail, concernant le travail dissimulé sous peine d être déclaré solidairement responsable avec le sous-traitant du paiement des impôts, de cotisations sociales, etc. A cette fin, il doit en vertu de l article R 324-4, Code du travail, se faire remettre certains documents : 2/6

3 1. Dans tous les cas, l un des documents suivants : - attestation de fourniture de déclarations sociales, émanant de l organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations sociales incombant au cocontractant et datant de moins d un an ; - avis d imposition afférent à la taxe professionnelle pour l exercice précédent ; - le cas échéant, attestations par lesquelles le cocontractant justifie de la régularité de sa situation au regard des articles 52, 53, 54 et 259 du Code des marchés publics ; - à défaut d un des trois documents mentionnés ci-dessus, pour les personnes physiques ou morales ayant commencé leur activité depuis moins d un an, récépissé du dépôt de déclaration auprès d un centre de formalités des entreprises ; - attestation de garantie financière prévue à l article L pour les entreprises de travail temporaire. 2. Lorsque l immatriculation du cocontractant au registre du commerce ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu il s agit d une profession réglementée, l un des documents suivants -un extrait de l inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) ; - une carte d identification justifiant de l inscription au répertoire des métiers ; - un devis, document publicitaire ou correspondance professionnelle, à condition qu y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l adresse complète et le numéro d immatriculation au 3/6

4 registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d un ordre professionnel, ou la référence de l agrément délivré par l autorité compétente ; - un récépissé de dépôt de déclaration auprès d un centre de formalités des entreprises pour les personnes physiques ou morales ayant commencé leur activité depuis moins d un an. 3. Lorsque le cocontractant emploie des salariés, une attestation sur l honneur certifiant que le travail sera réalisé avec des salariés employés régulièrement. II. EXECUTION DU CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE La sous-traitance donne naissance à 3 séries de relations : - entre le sous-traitant et l'entrepreneur principal (le contrat de sous-traitance) ; - entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal (le contrat d'entreprise principal) ; - et entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant. Les deux premières relations sont de nature contractuelle. L'entrepreneur principal doit payer au sous-traitant le prix convenu et le sous-traitant, même non agréé, est tenu d'exécuter ses obligations de production ou de prestation de services. Par ailleurs, l'entrepreneur principal doit livrer un ouvrage conforme aux obligations contractuelles au maître de l'ouvrage, contre son paiement. Bien qu'il n'existe pas de relations contractuelles entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant, la loi de 1975 a permis à ce dernier s'il a été agréé, de réclamer directement le paiement de sa prestation au maître de l'ouvrage. A. OBLIGATIONS DU SOUS TRAITANT Le sous-traitant s'engage à exécuter les obligations prévues par le contrat de sous-traitance envers l'entrepreneur principal. Il est tout à fait possible d'intégrer certaines dispositions du contrat principal dans le contrat de sous-traitance (parfois à la demande du maître de l'ouvrage) ; dans ce cas, ces dispositions s'imposent donc également au sous-traitant. L'inexécution de ses obligations par le sous-traitant permet à l'entrepreneur principal d'engager sa responsabilité contractuelle. Il peut également invoquer l'application d'une clause résolutoire de plein 4/6

5 droit incluse dans le contrat de sous-traitance ou d'une clause pénale obligeant le sous-traitant, en cas d'inexécution, à lui verser une somme forfaitaire. L'entrepreneur principal peut, le cas échéant, en établissant l'existence de malfaçons, refuser de payer au sous-traitant le solde de la somme convenue. S'il a été obligé au paiement de pénalités de retard au maître de l'ouvrage en vertu du contrat principal, il peut réclamer en justice la condamnation du sous-traitant au remboursement de ces sommes à condition, pour le sous-traitant, d'avoir eu connaissance de la stipulation de pénalités de retard dans le contrat principal. Le sous-traitant peut tenter de limiter l'importance de sa responsabilité par l'insertion de clauses limitatives de responsabilité dans le contrat de sous-traitance. Le maître de l'ouvrage peut également agir contre le sous-traitant. Cette action est de nature délictuelle, aucune relation contractuelle ne le liant au sous-traitant. B. OBLIGATIONS DE L'ENTREPRENEUR PRINCIPAL La principale obligation de l'entrepreneur principal à l'égard du sous-traitant est le paiement du prix. Ce prix peut être payé en une seule fois après l'achèvement des travaux ou par un versement d'acomptes en fonction de l'état d'avancement. L'entrepreneur principal est également tenu d'une obligation de conseil au sous-traitant. Il doit l'informer des éventuelles recommandations du maître de l'ouvrage et réceptionner le travail du sous-traitant. Par ailleurs, il doit obtenir une caution bancaire en garantie du paiement des sommes dues au sous-traitant. A défaut, il ne pourra pas céder ou nantir les créances résultant du contrat principal le liant au maître de l'ouvrage pour la partie correspondant au marché sous-traité. L'absence de cautionnement permet au sous-traitant de demander la nullité du contrat de sous-traitance. Par ailleurs, pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni cette caution lorsque le sous-traitant a été accepté mais ne bénéficie pas d'une délégation de paiement. L'inexécution de son obligation de paiement du prix par l'entrepreneur principal permet au sous-traitant de ne pas délivrer la chose, objet du contrat (droit de rétention). Il peut également agir en justice pour obtenir le paiement de ce prix de l'entrepreneur principal et pour engager sa responsabilité contractuelle. Enfin, la loi de 1975 a créé une action directe (examinée ci-dessous) permettant au sous-traitant d'obtenir du maître de l'ouvrage, ce qui lui est dû par l'entrepreneur principal. Malgré l'existence d'un contrat de sous-traitance, l'entrepreneur principal reste également 5/6

6 responsable de l'exécution du contrat envers le maître de l'ouvrage. C. ACTION DIRECTE DU SOUS TRAITANT CONTRE LE MAITRE D'OUVRAGE Bien que le sous-traitant et le maître de l'ouvrage ne soient liés par aucune disposition contractuelle, la loi du 31 décembre 1975, permet au sous-traitant impayé d'agir directement contre le maître de l'ouvrage. L'exercice de cette action directe est réservé au sous-traitant accepté par le maître de l'ouvrage et à condition que les modalités de paiement aient été également agréées. En cas de sous-traitance en chaîne, le sous-traitant du sous-traitant principal, peut également invoquer cette action directe. Avant la mise en œuvre de l'action directe, le sous-traitant doit mettre en demeure l'entrepreneur principal de payer sa dette résultant du contrat de sous-traitance dans un délai d'un mois. Lorsque ce dernier est en redressement judiciaire, la déclaration de sa créance par le sous-traitant, vaut mise en demeure. Ce dernier doit ensuite adresser une copie de la mise en demeure ou de la déclaration de créance, le cas échéant, au maître de l'ouvrage. Dès la mise en demeure, celui-ci ne peut plus payer entre les mains de l'entrepreneur principal. Si ces conditions précédemment énoncées sont remplies, le maître de l'ouvrage devra donc payer directement le sous-traitant. CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10, place Gutenberg Strasbourg cedex CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1, place de la Gare - BP Colmar cedex CCI Sud-Alsace Mulhouse 8, rue du 17 Novembre BP Mulhouse cedex /6

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