CAPA Bail Syllabus

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1 CAPA/RED055/BL/sfj/ CAPA Bail Syllabus Sabine DELHAYE Bernard LOUVEAUX PREMIERE PARTIE : LE DROIT COMMUN DU BAIL Il s agit des règles qui sont applicables à tous les baux, sauf les dérogations prévues dans les lois particulières. Sauf celles qui sont de l essence du bail, ces règles sont généralement de droit supplétif. Nous examinons un certain nombre de principes à la lumière des situations concrètes les plus fréquentes. Chapitre I : PRINCIPES GENERAUX Section 1. La nature du bail 1. Définition Pour qu il y ait bail, il faut impérativement que trois éléments soient réunis. 1. Le bailleur doit procurer au preneur la jouissance 2. d une chose 3. moyennant le paiement par le preneur d un loyer. 1. Le locataire tire en principe du contrat de bail le droit à une jouissance pleine et privative d utiliser un bien déterminé. 2. La chose Nous examinons exclusivement la location de biens immobiliers. Tout bien immeuble peut faire l objet d un bail mais certaines restrictions apparaissent néanmoins : - Les biens du domaine public sont hors commerce et ne peuvent être donnés en location. - Par ailleurs, de plus en plus de législations réglementent le bien lui-même et imposent que ne soient mis en location que les biens qui répondent à des exigences techniques : la règle vaut surtout pour les biens mis en location à usage de logement. En revanche, rien n interdit de mettre en location une chose future ni la chose d autrui.

2 3. Le loyer Il n y a bail que pour autant que le locataire s acquitte d une prestation qui assure le caractère onéreux du contrat. Un loyer insignifiant amène à considérer qu il manque un élément essentiel et que la convention des parties ne peut pas s analyser en un bail. Le loyer ne doit pas nécessairement consister en une somme d argent. On sera cependant attentif que toute prestation en nature peut poser des problèmes au regard des législations sociales ou relatives à la répression du travail frauduleux. 2. Le droit du locataire est temporaire : conséquences - le bail ne peut donc pas être perpétuel - le bail ne peut pas dépasser 99 ans ou pour les baux à vie sur plusieurs têtes plus de trois générations sous peine d être nul de plein droit par une nullité d ordre public. - sont nuls les contrats auxquels une seule des parties peut mettre fin : «les clauses d un bail permettant au preneur puis à ses héritiers d obtenir par l effet de leur seul volonté, le renouvellement du bail de trois ans en trois ans, sans aucune limitation de durée, lient de la sorte, indéfiniment le bailleur qui se trouve privé de la possibilité de mettre fin au contrat». De telles clauses sont contraires à l article 1709 du code civil qui prescrit le caractère temporaire du louage de choses : «elles sont, dès lors entachées d une nullité d ordre public qui entraine l annulation du contrat» 1. Sous cette réserve, en droit commun les parties conviennent librement de la durée de leur contrat. Le locataire qui veut préserver ses droits sera cependant attentif au fait qu un bail de plus de neuf ans n est opposable au tiers (et par exemple à l acquéreur de l immeuble) que pour autant qu il soit transcrit 2 ce qui implique que l acte soit passé devant notaire. 3. Le bail n est pas un contrat intuitu personae Section 2. La conclusion du bail Les démarches préalables 1. Recommandation de la commission de la protection de la vie privée n 01/2009 du 18 mars 2009 aux bailleurs et agents immobiliers relative au traitement des données des candidats locataires : Paris, 19 juin 1971, Rev. trim. dr. civ., 1971, p. 145 et obs. G. CORNU Art. 1 er de la loi hypothécaire du 16 décembre

3 2. Recommandation de la commission de la protection de la vie privée n 03/2011 du 25 mai 2011, relative à la prise de copie des cartes d identité ainsi qu à leur utilisation et à leur lecture électronique : Chapitre II : LE LOCATAIRE NE PAIE PAS SON LOYER 1. Mise en demeure - Envoi d une mise en demeure au locataire (plus, le cas échéant, au cédant et à la caution) - Application éventuelle de certaines législations étrangères au bail : - loi du 20 décembre 2002 relative au règlement amiable des dettes du consommateur, modifiée par la loi du 27 mars loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales 2. Vérifier le montant des sommes dues - Indexer le loyer : formule légale = nouveau loyer = loyer de base x nouvel indice indice de base. Les définitions de ces notions figurent à l article 1728 bis 1 er.. Les clauses non-conformes sont réductibles au profit du preneur.. Les indices sont régulièrement publiés dans de nombreuses revues juridiques. On les trouve également sur le site du ministère des Affaires économiques : L indice applicable au loyer est l indice-santé, ainsi dénommé parce qu il ne comprend pas les produits tels que le tabac, les carburants, etc. - En droit commun, il n y a pas d indexation automatique. Celle-ci n intervient donc que s il y a une clause du contrat. En revanche, rien n interdit que le contrat prévoie que l indexation s applique automatiquement. - Pour les baux de résidence principale, l indexation ne s opère qu après que la partie intéressée en a fait la demande écrite, et n a d effet pour le passé que pour les trois mois précédant celui de la demande. - Prescription : - des loyers et des charges : 5 ans (art c. civ.) - des indexations : l action du bailleur en paiement de l indexation se prescrit par un an (art c.c.) - des charges - des sommes payées en trop par le locataire Le régime comprend deux étapes :. le locataire doit adresser une lettre recommandée au bailleur, réclamant remboursement des sommes payées en trop et peut demander restitution des trop-payés pour les montants échus et payés au cours des cinq années qui précèdent l envoi recommandé (art quater, 1 er ) ;. une fois cette lettre recommandée expédiée, l action du locataire en recouvrement des montants trop perçus se prescrit par un délai d un an (art quater, 1 er, al. 3 et art. 2273). - des intérêts : cinq ans - des indemnités d occupation : autrement dit, des sommes que le locataire paie lorsqu il se maintient dans les lieux alors que le bail est terminé et qu il n en a pas obtenu une prorogation : cinq ans (Cass., 16 novembre 2001). 3

4 3. La procédure 3.1. Le mode d introduction de la procédure - Intégration de la conciliation (art septies, 731 à 733 c. jud.) - Modes introductifs d instance : o requête - citation procès-verbal de comparution volontaire : o que choisir? o différences : - rapidité et efficacité - coût - les pièges de la comparution volontaire 3.2. Juge compétent : juge de paix du canton où est situé l immeuble Arbitrage : quid des clauses préimprimées? 3.3. Contenu de la requête : - vérifier l identité des parties - mention de l enregistrement du bail : quid du «faux bail verbal»? - obligation pour l avocat d avertir son client des conséquences fiscales de l introduction de la procédure en cas de défaut d enregistrement - exposé des faits - qualification du bail : droit commun, bail de résidence principale, bail commercial, bail professionnel, etc - intérêts de retard et majoration : clause contractuelle - demande de condamnation solidaire, indivisible et in solidum, l un à défaut de l autre - demande de libération de la garantie locative - demande de résolution du bail aux torts du locataire, avec indemnité de relocation, - demande d autorisation d expulser par huissier de justice, - demande de désignation d un expert judiciaire : quid en l absence d état des lieux d entrée? - article 735 du code judiciaire en matière de bail : utilité d énoncer l inventaire des pièces qui seront produites dans la requête. - demande de jugement exécutoire : «Entendre déclarer le jugement à intervenir exécutoire par provision à charge des défendeurs, nonobstant tout recours et sans caution, et nonobstant toute offre de cantonnement ou de consignation, même avec affectation spéciale». 4. Une mesure conservatoire aisée : la saisie-gagerie - il s agit d une saisie mobilière conservatoire simplifiée, au profit du bailleur. - nécessite un commandement de payer notifié par huissier vingt-quatre heures à l avance. - limite : la saisie ne peut être opérée qu en garantie d arriérés de loyers échus. 5. L audience 4

5 Utilité pour le demandeur d obtenir le cas échéant un jugement provisionnel ou de faire acter un jugement d accord sur ce qui n est pas contesté, y compris, le cas échéant, sur la dissolution du bail à une date déterminée, tous droits des parties saufs : dans ce cas, le débat sur l imputabilité de la fin du bail est reporté. Utilité pour le défendeur d obtenir une remise pour examiner le dossier. Les voies d investigations : o légalité du contrat : - permis de location - conformité à l urbanisme o conformité aux règles contractuelles ou aux dispositions impératives en matière de bail. 6. Le jugement 6.1. Le jugement autorisant l expulsion du preneur : Baux de résidence principale - la règle : un mois suivant la signification du jugement (art.1344 quater c.j.) - délai plus long ou plus court possible si : - demande du bailleur ou du preneur en raison de circonstances d une gravité exceptionnelle, - accord des parties constaté dans un jugement, - abandon des lieux Le jugement désignant un expert. Chapitre III : LE BAILLEUR N ENTRETIENT / NE REPARE PAS LES LIEUX LOUES 1. Droit commun 1.1. Les règles de répartition entre le bailleur et le locataire - Importance du contrat : en droit commun, le bail peut reporter sur le locataire la totalité des obligations en la matière. - Interprétation restrictive : par exemple l obligation faite au preneur de procéder à toutes les réparations même pour cause de vétusté n implique pas qu il doive supporter le coût du remplacement des éléments non réparables Aspect technique : importance de déterminer la cause technique du problème 1.3. L exception d inexécution - Un comportement à manier avec précaution et dans le respect de la jurisprudence - Nécessité et relativité de la proportion entre la faute initiale et l exception. - Un mécanisme peu approprié : dépôt d une partie des loyers sur le compte CARPA de l avocat Le remplacement unilatéral - Un comportement à manipuler avec de grandes précautions - Nécessité de l urgence 5

6 - Nécessité du constat objectif de l état des lieux et du manquement imputable au bailleur - Mise en demeure et notification d une information complète tant sur la nature des problèmes que sur leur cause et le coût du remplacement envisagé : présentation de devis, etc - Maintien d un délai raisonnable permettant au bailleur d exécuter son obligation - Poursuite de l avertissement au bailleur de toutes les phases de la mise en œuvre du remplacement unilatéral Une démarche à ne jamais oublier : intervention de l assurance : - Quel que soit le contentieux dans lequel il est consulté, il appartient à l avocat d interroger son client sur les assurances dont il dispose et qui pourraient prendre en charge tout ou partie des démarches à accomplir ou des charges du procès. Il est vivement recommandé de confirmer par écrit cette demande ou les réponses obtenues verbalement du client. - La dénonciation du sinistre à l assureur du locataire permet souvent d éviter procédure et expertise et de déplacer le problème vers les assureurs. - Le remplacement unilatéral ne peut se faire dans des conditions qui empêcheraient le bailleur d obtenir l intervention de son assureur. 2. Baux de résidence principale 2.1. Interdiction des clauses dérogatoires relatives à l état des lieux. Dans un bail de résidence principale, «le bailleur est obligatoirement tenu de toutes les réparations autres que les réparations locatives» (art. 2, 2 de la loi) Les exigences relatives aux lieux lors de leur mise en location Législation fédérale : les exigences de sécurité, de salubrité et d habitabilité (art. 2 de la loi BRP) - Définition de ces conditions : arrêté royal du 8 juillet 1997 déterminant les conditions minimales à remplir pour qu un bien immeuble donné en location à titre de résidence principale soit conforme aux exigences élémentaires de sécurité, de salubrité et d habitabilité (Mon. b., 21 août 1997). Ainsi, l arrêté prévoit-il que «le logement doit disposer au moins ( ) de moyens suffisants de chauffage qui ne présentent aucun risque en cas d usage normal ou du moins de la possibilité de placer et de raccorder ceux-ci» (art. 6,5 de l A.R. du 8 juillet 1997). - Régime de sanctions Les dispositions régionales - Le code bruxellois du logement (ordonnance du 17 juillet 2003, Mon. b., 9 septembre 2003). - Définition des exigences : art Interdiction de mise en location d un logement non conforme sous peine d amende administrative de à par logement loué (art. 15). Le même arrêté prévoit également des surfaces et hauteurs minimum, par exemple 2,30 m. de hauteur pour les pièces de séjour et 2,10 m. pour les autres pièces du logement (art. 4, 3, al. 2 de l A.R.B.) - L attestation de conformité - nécessité d attestation de conformité pour la mise en location de tous logements meublés ou de tous petits logements (moins de 6

7 28 m² : art. 7 1 er et art. 2, 12 e du code bruxellois du logement) Elle est délivrée sur base d une déclaration du bailleur et vaut pour six ans (art. 7 1 er alinéa 2 et 2). - le bailleur doit communiquer copie de l attestation de conformité au locataire ou au candidat-locataire, - l obligation du bailleur est de demander l attestation de conformité préalablement à la location, non de l avoir obtenue art er ). - L ensemble de ces exigences sont définies par l arrêté du gouvernement de la Région de Bruxelles-capitale du 4 septembre 2003 déterminant les exigences élémentaires en matière de sécurité, de salubrité et d équipement des logements. Celles-ci prévoient notamment que : «le logement ( ) ne peut pas être affecté d une humidité permanente qui occasionne des détériorations visibles sur les parois» (art. 3, 2, al. 1 de l A.R.B.). - Une démarche utile pour le locataire : la plainte au Service d inspection régionale : - adresse Direction de l Inspection régionale du Logement TCN étage 1,5 rue du Progrès Bruxelles Tél. : 02/ de 9 h à 12 h. : rechercher dans : Administration de l aménagement du territoire et du logement - nature de l intervention du Service d inspection régionale (S.I.R.) - le S.I.R. vérifie le respect des exigences sur base d une grille d évaluation dont les critères sont déterminés par l arrêté ministériel du 24 avril 2006 (Mon. b., 12 juin 2006). - Des dispositions similaires existent en Région wallonne et en Région flamande Différence des régimes : - la loi fédérale tient compte de l état initial des lieux et des responsabilités éventuelles du locataire : elle se situe dans le rapport contractuel entre bailleur et locataire. - le Service d inspection régionale procède à un examen objectif de l état des lieux loués sans considération quant à l origine des dégradations ou du mauvais état : il intervient dans le cadre de l action des pouvoirs publics en vue d assurer le bon état des logements. - les constats dressés par les autorités administratives en matière de salubrité de logement ne valent que comme avis et ne s imposent pas au juge qui statue dans le cadre des relations contractuelles en application de la législation fédérale sur les baux à loyer de résidence principale. - pouvoirs du bourgmestre : le bourgmestre a le pouvoir de prononcer des arrêtés d insalubrité entraînant notamment l interdiction d occuper un immeuble ou une partie d immeuble Exception : bail à rénovation. Importance des clauses contractuelles : modèle d acte de bail à rénovation (voir annexe extraite de B. LOUVEAUX, Le droit du bail de résidence principale, éd. De Boeck, p. 112). Chapitre IV : LES ATTEINTES A LA JOUISSANCE PAISIBLE (i) Garantie du fait personnel : 7

8 - les visites incessantes du bailleur : - respect de la vie privée et violation de domicile - harcèlement, etc.. : voir La responsabilité pénale des parties au contrat de JURIM pratique 1/2010, spéc. pp. 133 et ss. - importance de la délimitation de la description précise des lieux : exemple : jardin attenant à la propriété non clôturé dont le locataire découvre un beau matin que l on y creuse les fondations d une nouvelle construction. (ii) Garantie du fait des tiers - Trouble de droit : - Définition précise des lieux loués dans le bail et inscription des servitudes - Le trouble de fait : pas de responsabilité en principe du bailleur - le trouble provenant d un locataire d une autre partie de l immeuble appartenant au même bailleur ; - obligation de réparer les dégâts causés à la chose louée par les tiers : o tagage, graffiti, vol avec effraction, de réparer la porte d entrée Obligation de principe du bailleur : Exception : fait du preneur ou d une personne dont il doit répondre. (iii) Garantie des vices cachés Voir J. DEWEZ, Garantie d éviction et garantie des vices cachés : dans quelle mesure le vendeur et le bailleur peuvent-ils s exonérer de leurs obligations?, J.T., 2011, p Chapitre V : ENREGISTREMENT DU BAIL - Une obligation fiscale pour tous «les actes portant bail, sous-bail ou cession de bail d immeuble ou de partie d immeuble situé en Belgique» (art. 19,3 du code des droits d enregistrement. - Délai (art. 32,5 du code des droits d enregistrement) : - règle générale : le délai est de quatre mois, - exception pour les bail, sous-bail et cession de bail de logement : le délai est de deux mois. - L obligation d enregistrement du bail de résidence principale repose sur le bailleur exclusivement (art. 5 bis loi BRP). C est donc lui qui supporte les amendes éventuelles résultant d un enregistrement tardif. - Les actes portant bail, sous-bail ou cession de bail d immeuble ou de partie d immeuble affectés exclusivement au logement sont enregistrés gratuitement (art. 19, 3 a et 161,12 du code des droits d enregistrement). - Modalités pratiques de l enregistrement : L enregistrement peut être opéré dans les bureaux locaux d enregistrement qui dépendent du S.P.F. Finances. Il est possible de procéder à l enregistrement par voie électronique voire de transmettre le bail en télécopie : en effet, l enregistrement peut être fait en transmettant le contrat par la poste, par fax ou par avec un document pdf annexé. L adresse du bureau d enregistrement peut être obtenue auprès du call center du S.P.F. Finances 02/ tous les jours ouvrables de 8 h. à 17 h. 8

9 Le bureau d enregistrement peut également être recherché de la manière suivante à annuaire.fiscus.fgov.be : - cliquer sur compétence (colonne de gauche) - cliquer dans administration et choisir aced (administration du cadastre de l enregistrement et des domaines). - cliquer sur enregistrement des baux d immeuble et poursuivre l opération par l indication du code postal et de l adresse. - Effet et utilité de l enregistrement Pour les deux parties : - satisfaire à une obligation fiscale - pouvoir invoquer le contrat de bail devant les tribunaux sans risquer une demande de paiement du droit et de l amende par le receveur de l enregistrement, qui reçoit copie de toutes les citations en justice ainsi que de tous les jugements et vérifie si ceux-ci ne contiennent pas la mention d actes soumis à l enregistrement qui n auraient pas satisfait à cette formalité. Pour le bailleur - garantir, à l égard du fisc, une affection à usage privé et éviter ainsi une éventuelle taxation des loyers, - pour le bailleur BRP : éviter la sanction de l article 3 5 alinéa 3 : départ du locataire sans préavis ni indemnité. Pour le locataire : opposabilité aux tiers et protection renforcée en cas d aliénation du bien loué. Chapitre VI : LE DECES D UNE DES PARTIES DU BAIL 1. Le décès du locataire 1.1. En principe : pas d influence sur le bail (art c. civ.) - Le décès ne justifie pas une réduction des délais de résiliation, sauf clause contraire. - Exceptions : - bail à vie - bail de logement social - Démarches à entreprendre par le bailleur ou par les héritiers. En dernier ressort : dépôt d une requête tendant à la désignation d un :. administrateur provisoire ad hoc (art. 488 bis c. civ.),. ou curateur à succession vacante (art c. j.). 2. Le décès du bailleur Ce décès est sans influence directe sur le sort du bail en cours. Il peut néanmoins entraîner des atteintes importantes aux droits du locataire qui se trouvera en présence d un ou de plusieurs nouveaux bailleurs venant aux droits du défunt et qui peuvent présenter des caractéristiques de nature à affecter la durée du bail du locataire : - un des co-bailleurs peut avoir des motifs d occupation personnelle que n avait pas le défunt, 9

10 - un des co-bailleurs peut être mineur, avec toutes les restrictions qu implique ce statut (art et 595 c. civ.). 3. Un effet positif indirect du décès d une des parties : la date certaine. Chapitre VII : LA FIN DU BAIL 1. La fin normale 1.1. Principe : le terme entraine la fin du bail Le bail cesse de plein droit à l expiration du terme fixé lorsque le contrat en a été établi par écrit, sans qu il soit nécessaire de donner congé (art c. civ.) Exceptions : - Le bail verbal ou le bail écrit à durée indéterminée «est censé fait au mois. Il ne pourra y être mis fin que moyennant un congé d un mois» (art c. civ.), - BRP : nécessité d un préavis 1.3. En pratique, utilité de l avertissement : Même en présence d un bail qui prend fin à son terme sans qu il soit nécessaire d adresser un préavis, il est de l intérêt de chaque partie de rappeler à l autre son intention de se prévaloir de la fin du bail : - il s agit notamment d organiser les opérations de sortie locative et d état des lieux de manière à éviter un retard dans la restitution qui peut nuire :. au bailleur, si cela prolonge l indisponibilité des lieux ou empêche la mise à disposition à un nouveau locataire,. au preneur, qui risque de devoir supporter une indemnité d occupation après le terme du bail si les lieux n ont pas été intégralement restitués Tacite reconduction Si, malgré la fin du bail, le locataire est laissé dans les lieux pendant un certain temps, il y a tacite reconduction (art c. civ.) Notions générales sur le congé - Sauf dispositions légales particulières, le congé n est soumis à aucune forme. Le juge peut donc décider que le départ du locataire constitue un congé. - Date ultime à prendre en compte : la présentation au destinataire (certaines controverses subsistent). - «Le congé étant un acte unilatéral réceptice, celui qui le donne ne peut plus y renoncer sans l accord de son destinataire». Il n y a aucune faute dans le chef d un locataire qui, recevant un congé nul parce qu il est fondé sur un motif que la loi ne prévoit pas (en l espèce résiliation anticipée 10

11 d un bail de trois ans pour occupation personnelle) n invoque pas cette nullité, quitte les lieux et exige d être dédommagé 3. De même, il ne peut pas y avoir abus de droit dans le fait de ne pas retirer un congé que l on a donné. - Le congé tardif ou prématuré n est pas nul mais sort ses effets à la prochaine échéance. - Même nul le congé n est frappé que d une nullité relative. - Article c. civ. : cette matière est invoquée à propos du bail de résidence principale, même si le champ d application de l article 215 n est pas absolument identique puisqu il vise uniquement le «logement principal de la famille». - Le refus d exécution volontaire du congé nécessite l intervention du juge pour obtenir l expulsion du locataire. 2. L obligation de restitution pèse sur le locataire 2.1. Principe : Comme, par définition, le droit du locataire est temporaire (cf. supra, p. 2), tôt ou tard il devra restituer le bien à son bailleur. La restitution est donc une obligation qui pèse sur tout locataire au terme du bail quelle qu en soit la cause. Il s agit d une obligation de résultat Qui doit prendre l initiative? La remise des clefs et la restitution de la garantie donnent parfois lieu à de véritables psychodrames : - Il est essentiel pour le locataire de ne pas prolonger l occupation. - Il lui incombe de permettre au bailleur de procéder à un constat contradictoire des lieux. - En matière d état des lieux de sortie, les positions du bailleur et du locataire sont fondamentalement différentes L état dans lequel les lieux doivent être restitués - Si un état des lieux a été fait et qu il répond aux exigences légales c est-à-dire, notamment, qu il est détaillé le locataire doit restituer les lieux dans l état où il les a reçus, sous réserve des dégradations consécutives à la vétusté ou à la force majeure ; - S il n a pas été dressé d état des lieux, le preneur est présumé avoir reçu les lieux dans l état où ils se trouvent à la fin du bail. Le bailleur peut cependant apporter, par toutes voies de droit, la preuve qu un dégât est postérieur à l entrée dans les lieux et est imputable au locataire (art c. civ.). 3 Civ. Bruxelles, 16 e ch., 28 février 2008, R.J.I., 2008, p

12 3. Résolution pour faute - Demande de résolution du bail - différence entre la résiliation et la résolution : o opinion majoritaire :. la résiliation vise la fin anticipée du contrat par la volonté d une ou des deux parties,. la résolution est la sanction d un manquement contractuel et ne peut donc intervenir qu à la suite d une décision de justice (art bis c. civ.). o La tendance minoritaire :. la résolution opère ex tunc. la résiliation opère ex nunc. - la demande éventuelle de dissolution du bail aux torts de qui justice dira. - Principes en matière de résolution du bail - la primauté de l exécution en nature - l option du créancier : exécution forcée ou résolution du contrat - Le contrôle du juge : - particularité applicable à tous les baux : art bis du c. civ. au profit des deux parties - critères de résolution du bail : - Nécessité d un manquement grave : il faut que l inexécution invoquée soit suffisamment grave pour que la résolution doive être prononcée 4 ; - Le caractère insuffisant du critère de gravité : - exigence de «la perte de toute chance d une exécution satisfaisante» 5 ; - un critère actuel et applicable à tous les baux : le «caractère grave de l inexécution doit être apprécié en fonction de l existence ou non d un dommage dans le chef du bailleur» 6. - Une question délicate mais qui peut être d une importance pratique considérable : les effets de la résolution judiciaire. La résolution «remonte en règle, quant à ses effets à la demande en justice» 7. - Conséquence : Quid en cas de paiement d un loyer unique, par ex. dans le cadre d un bail à vie? (Cass., 8 février 2010). 4 Cass., 31 janvier 1991, Pas., I, p M. FONTAINE, La mise en œuvre de la résolution des contrats synallagmatique pour exécution fautive, R.C.J.B., 1991, pp. 12 et ss., spéc. n Cass., 1 re ch., 23 juin 2005, Pas., 2005, p. 1408, M. VLIES, P. JADOUL & Y. NINANE, Le droit commun du bail, questions choisies in le Bail et le leasing immobilier, C.U.P., vol. 112, pp. 54 à Cass., 1 re ch. 23 juin 2006, Pas., p. 1488, Le juge ne peut prononcer la résolution du bail au jour du jugement s il n a pas préalablement constaté que les «prestations effectuées après la demande en justice ne sont pas susceptibles de restitution». 12

13 4. L expulsion proprement dite - le protocole-cadre du 1 er décembre 2006 entre le Service Public Fédéral Intérieur et la Chambre nationale des huissiers, Mon. b., 29 décembre 2006 ; - difficultés pratiques :. rôle de l avocat. tribunal compétent :. juge des saisies. juge des référés. 5. Conséquences : les aléas de la remise en location Bien que, dans la pratique, les problèmes paraissent relativement limités, le bailleur ne doit pas perdre de vue, lorsqu il remet un bien en location avant le départ effectif du locataire, qu il peut se heurter à des difficultés : - si le locataire ne respecte pas l échéance qu il a donnée, le bailleur n a d autre solution que d entamer une procédure, ce qui risque de retarder la récupération des lieux, a fortiori s il faut recourir à une expulsion par huissier de justice ; - le bailleur ne peut pas perdre de vue que le locataire est toujours en droit de solliciter un délai de grâce et que des mécanismes de prorogation sont reconnus au profit du locataire de résidence principale. Chapitre VIII : LA FAILLITE La faillite d une des deux parties ne met pas fin au bail. En l absence de clause spécifique, le curateur peut être invité à prendre attitude et à déclarer s il poursuit ou non le contrat. Le contractant du failli peut mettre le curateur en demeure de décider, dans les quinze jours, s il poursuit ou non l exécution du bail (art. 46 de la loi sur les faillites). La réorganisation judiciaire ne met pas fin aux contrats en cours et n entraîne pas de modification de leurs modalités. Toute clause contraire à ce principe est nulle (art er de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises). Privilège du bailleur En cas de faillite du locataire, le bailleur a un privilège sur l ensemble des biens qui se trouvent dans les lieux loués (art. 20,1 de la loi hypothécaire). Ce privilège couvre toutes les créances du bailleur liées au bail ou à son inexécution. 13

14 DEUXIEME PARTIE : LES LEGISLATIONS IMPERATIVES Chapitre 1 : NATURE ET CONSEQUENCES PRATIQUES DU CARACTERE IMPERATIF D UNE LEGISLATION Section 1 : Notions La distinction traditionnelle : loi supplétive, impérative ou d ordre public : sur ces notions voir notamment J. van ZUYLEN, L ordre public et le droit impératif dans les contrats spéciaux, in Chronique de jurisprudence en matière de contrats spéciaux, dir. P. Wéry, CUP, vol. 129, novembre 2011, éd. Anthemis, pp.89 à 148 Démarches à adopter par l avocat lors de l examen de toute question relative à la loi sur les baux commerciaux ou sur les BRP. Exemple : la loi sur les baux commerciaux 1. Mélange de dispositions impératives et supplétives Comme de nombreuses lois, la loi sur les baux commerciaux (et, dans une moindre mesure, la loi BRP) est composée d un mélange de multiples dispositions impératives et de quelques dispositions supplétives. 2. Les intérêts protégés Par définition, la loi impérative vise à protéger des intérêts privés. En règle générale, dans un contrat de bail, il conviendra d examiner quelle est la partie protégée. Il peut advenir que le texte le précise explicitement ou encore que la même disposition protège tour à tour, voire simultanément, les intérêts du bailleur ou du preneur. Ainsi, le droit à demander la révision existe de manière impérative au profit des deux parties, chacune ayant, par définition, intérêt à l invoquer dans le sens qui lui est favorable : le bailleur pour demander une majoration du loyer, le preneur pour en solliciter la réduction. Ce serait une erreur fondamentale de considérer que la loi sur les baux commerciaux (ou même la loi BRP) vise exclusivement, ou même essentiellement, à protéger les intérêts du preneur. Elle contient de nombreux exemples qui démontrent que la loi tend à réaliser un équilibre entre le droit de propriété du bailleur et la protection des intérêts du preneur, en particulier en lien avec le fonds de commerce. Si l intitulé même de la loi ne laisse aucun doute sur la volonté de protection du fonds de commerce 8, la loi n est pas à sans unique et contient de nombreuses dispositions destinées à protéger les droits du bailleur. 8 Loi du 30 avril 1951 sur les baux commerciaux en vue de la protection du fonds de commerce. 14

15 3. La nullité relative et la faculté de renonciation 1. Seule la partie protégée peut se prévaloir de la nullité Une des distinctions essentielles entre une loi d ordre public dont la violation entraîne la nullité absolue et une loi impérative sanctionnée d une nullité relative réside dans la faculté laissée à la seule partie protégée par une loi impérative à renoncer à se prévaloir de cette protection. Dès lors que la loi impérative ne protège que les intérêts privés, il est normal que la partie en faveur de laquelle la nullité a été édictée puisse renoncer à la protection qui lui a été accordée 9. La législation impérative ne vise à protéger que des intérêts privés. Cette nullité ne peut donc être invoquée que par celui dont la règle violée protège les intérêts 10. Et il dispose, en la matière, d un choix totalement libre : le tribunal ne peut appliquer la nullité contre la volonté de la partie protégée. 2. La nullité doit être demandée Quel que soit le vice qui affecte un acte commis en violation d une disposition impérative, la nullité n opère jamais de manière automatique. Elle doit nécessairement être mise en œuvre et aussi longtemps qu un acte n est pas attaqué, il est présumé valable. L acte «subsistera aussi longtemps que n est pas mise en œuvre une contestation de sa validité. Provision est due au titre. Il n y a pas d acte nul en soi, de plein droit, mais un acte susceptible d être frappé de la sanction de nullité» La demande de nullité n est pas soumise à un délai particulier La mise en œuvre de la nullité relative d une clause contractuelle n est pas soumise à une procédure particulière. Chaque contractant à un bail commercial puise sa protection dans la loi nonobstant toute stipulation contraire du bail, de sorte que «pour exiger l application de ce droit il n est pas obligé de demander d abord l annulation des stipulations du contrat de bail qui sont contraires à ce droit», ainsi que l a rappelé la Cour de cassation. Le tribunal de Bruxelles avait appliqué la clause d un bail de longue durée qui excluait la révision triennale, en estimant que le bailleur ne pouvait plus demander la nullité de cette clause à défaut d avoir introduit une action en nullité de ladite clause dans le délai de dix ans prévu par l article 1304 alinéa 1 du code civil. Sa décision est cassée par la cour suprême : «en considérant que le demandeur en révision doit préalablement obtenir l annulation de la clause contractuelle excluant le droit à révision, et que la nullité ne peut plus être demandée parce qu elle est prescrite, le tribunal d appel n a pas justifié légalement sa décision» P. VAN OMMESLAGHE, Examen de jurisprudence, Les obligations, R.C.J.B., 1988, pp. 33 et ss., n 144. V. BASTIAEN & G. THOREAU, Les nullités en droit civil, p. 79, in Les nullités en droit belge, Sanctions du vice et conséquences, éd. Jeune Barreau de Liège, V. BASTIAEN & G. THOREAU, op. cit., pp. 22 et 26. Cass., 1 re ch., 25 avril 2003, Pas., 2003, p. 877 ; R.G.D.C., 2005, p. 42, et note P. WERY, Brèves réflexions à propos de la sanction des clauses contractuelles illicites. 15

16 4. L inconfort de la situation du contractant non protégé La partie dont les intérêts ne sont pas protégés par la disposition impérative qui n a pas été respectée se trouve ainsi dans une situation extrêmement inconfortable. En effet, son contractant dispose du choix de se prévaloir ou non de la nullité. Ce choix est entièrement libre et ne paraît limité que par les confins incertains de la théorie de l abus de droit. Aussi longtemps que ce choix n est pas fait, il demeure dans l incertitude et dépend du bon vouloir de son contractant. Par exemple : - si les parties ont conclu une convention de résiliation anticipée du bail sans la soumettre aux formalités habilitantes imposées par l article 3 alinéa 4 de la loi, le bailleur n a aucun moyen de contraindre son locataire à quitter les lieux à l échéance. Si l on considère que cette disposition est impérative au profit du seul preneur, celui-ci pourra librement décider de se prévaloir de la convention non authentifiée ou non, - le preneur qui a introduit une demande de renouvellement sans respecter les formes légales imposées par l article 14 alinéa 1 et qui n a pas enregistré de réponse de son bailleur demeure dans l incertitude quant à savoir si celui-ci se prévaudra ou non, au terme du bail, de la nullité de la demande, - le bailleur qui donne un congé irrégulier ne peut retirer celui-ci et est à la merci du locataire qui peut s en prévaloir pour quitter les lieux, - etc. Section 2 - Méthode d analyse Ces caractéristiques contraignent l analyste et le praticien à procéder en permanence à une double analyse préalable en présence de n importe quelle disposition de la loi et, dans un troisième temps, à examiner le comportement des parties, à la recherche d une éventuelle renonciation. 1. La disposition légale est-elle impérative ou supplétive? Le texte l indique parfois explicitement :. soit en reconnaissant un droit explicite à l une des parties, par exemple :. droit du preneur de mettre fin au bail 13,. droit de demander la révision du loyer 14,. droit du preneur d effectuer des travaux 15,. inefficacité de la clause d interdiction de cession ou de sous-location en cas de cession ou de location du fonds de commerce 16,. etc Art. 3, al. 3. Art. 6, al. 1. Art. 7, al. 1. Art. 10, al

17 . soit en soumettant l exercice d un droit au respect de certains délais, par exemple :. l action en révision doit être intentée dans les trois derniers mois du triennat 17,. le bailleur qui veut s opposer aux travaux que se propose d entreprendre le preneur doit notifier, dans les trente jours, son opposition 18,. confronté à un refus d autoriser la cession, le preneur doit, à peine de forclusion, se pourvoir dans les quinze jours 19,. etc.. soit en imposant des formalités particulières, par exemple :. à peine de déchéance, la demande de renouvellement doit répondre aux conditions de forme prévues à l article 14, alinéa 1,. l accord des parties sur une résiliation anticipée du bail doit être constaté par acte authentique ou par déclaration devant le juge 20,. etc. En d autres hypothèses, le texte indique clairement qu il est supplétif et ne s applique que sauf convention contraire :. sort des transformations effectuées par le preneur 21,. droit de sous-location du preneur en l absence de clause d interdiction contractuelle 22. En certains cas, le droit supplétif reconnu par la loi sur les baux commerciaux est néanmoins subordonné à certaines conditions ou modalités impératives :. l autorisation du bailleur de résilier à l expiration de chaque triennat doit répondre aux conditions précises de l article 3, alinéa 5. Enfin - et ce n est pas le moindre piège pour le praticien - il arrive que le texte soit moins explicite et c est à la lumière de la jurisprudence nombreuse en la matière que se déterminera le caractère impératif ou supplétif de la loi. Les surprises ne sont pas exclues lorsque la Cour de cassation enfin saisie d une question s écarte de l opinion dominante, voire unanime, de la doctrine et de la jurisprudence qui régnait depuis près de soixante ans. 2. Quelle est la partie protégée? En présence d une disposition impérative, il convient de déterminer si celle-ci vise la protection du preneur, du bailleur, des deux parties ou de l une et l autre alternativement ou successivement. Cette analyse est tout aussi importante que la première. Dans ce domaine, comme déjà indiqué, il faut se garder du préjugé qu a priori la protection profiterait au preneur seul Art. 6, al. 3. Art. 7, al. 2. Art. 10, al. 5. Art. 3, al. 4. Art. 9. Art. 11 bis. 17

18 Même s il est malaisé - et sans doute injustifié - de prétendre dégager une règle générale d interprétation, la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation amène à se demander s il ne faut pas considérer qu en présence d une disposition qui n est pas explicite, il faut retenir que la disposition impérative protège les intérêts des deux parties. Le phénomène n est pas propre à la loi sur les baux commerciaux puisque la cour suprême a jugé que l article 1762 bis du code civil selon lequel «la clause résolutoire expresse est réputée non écrite» en matière de baux d immeubles profite autant au bailleur qu au preneur : «cette disposition, rédigée en termes généraux, ne distingue pas selon qu elle est stipulée au détriment de l une ou de l autre des parties au bail» La partie protégée a-t-elle renoncé à la protection légale? L extension donnée actuellement à l office du juge 24 amène à considérer que «le juge du fond est saisi, par la loi, des dispositions légales impératives et qu il doit donc les appliquer d office», tout en vérifiant si elles n ont pas fait l objet d une renonciation valable 25. Cette renonciation pose plusieurs problèmes. 1. Preuve La renonciation peut se prouver par toutes voies de droit. Mais comme la demande de nullité n est pas soumise à une prescription et que la renonciation ne se présume pas, seul un comportement particulièrement explicite pourra faire la preuve de la renonciation. La charge et le risque de la preuve reposent sur la partie non protégée. 2. La renonciation est-elle valable? Exemple : ratione temporis Par définition, la partie protégée ne peut renoncer à cette protection anticipativement. Le contrat initial ne peut jamais être l instrument qui permet d échapper à une législation impérative : «On n est jamais admis à confirmer un acte nul en même temps qu on le conclut» 26. Dans la matière des baux commerciaux, qui contient de nombreux délais, l examen de la période durant laquelle il est possible de renoncer valablement à la protection légale est donc une question cruciale. Ainsi : - un accord sur le renouvellement du bail commercial conclu avant le début de la période de dix-huit mois prévue à l article 14 ne dispense pas le preneur de l obligation de solliciter le renouvellement, Cass., 24 mars 1994, J.L.M.B., 1994, p Voir à ce sujet notamment D. MOUGENOT, L office du juge en matière de baux, in Le bail, Actualités et dangers, Collection du Jeune Barreau de Mons Anthemis, 2009, pp. 277 à 312. A. MEEUS, op. cit., n 27 et 28. G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, Paris, 1969, L.G.D.J., 1972, n 251, cité par V. BASTIAEN & G. THOREAU, op. cit., p

19 - une convention sur les indemnités d éviction ne peut être valablement conclue qu une fois né le droit à indemnité d éviction, - etc. Chapitre II : LE BAIL de LOGEMENT Section I : LA PROTECTION DU DROIT AU LOGEMENT 1. Article 23 de la Constitution : «Chacun a le droit de mener une vie conforme à la dignité humaine». Les lois «garantissent en tenant compte des obligations correspondantes les droits économiques, sociaux et culturels et déterminent les conditions de leur exercice». Ces droits comprennent notamment : 3 le droit à un logement décent. 2. Les limites du droit ainsi reconnu : o o o une injonction pour les pouvoirs publics, une obligation qui ne peut reposer entièrement sur les propriétaires privés, un critère en cas d examen de la balance des intérêts. Pour en savoir plus, voir Nicolas BERNARD, La réception du droit au logement par la jurisprudence, coll. Les dossiers du journal des tribunaux, n 83, éd. Larcier, Section II : LE BAIL DE RESIDENCE PRINCIPALE (B.R.P.) 1. CHAMP D APPLICATION (art. 1 et 1bis) Pour que la loi BRP s applique, il faut : - un contrat de bail - portant sur la résidence principale du preneur (RP) La résidence principale n implique pas nécessairement que le locataire soit domicilié dans les lieux. - L affectation à l usage de résidence principale doit résulter de l accord exprès ou tacite des deux parties :. le bailleur ne peut cependant pas refuser qu un bien soit soumis à la loi en indiquant qu il est interdit au locataire d y placer sa résidence principale s il s agit d un logement qui a normalement cette vocation ;. les clauses d interdiction sont strictement réglementées et nulles si elles ne sont pas : - appuyées par une justification expresse et sérieuse, 19

20 - et accompagnées de l indication de la résidence principale du preneur pendant le cours du bail (art. 1 1 er al. 2 loi BRP) ; l indication du domicile antérieur du locataire ne suffit évidemment pas. - Extension contractuelle possible :. les parties peuvent, au cours d un bail d une autre nature, décider que le locataire est autorisé à affecter les lieux à la résidence principale : il faut cependant, dans ce cas, l accord écrit du bailleur ;. les parties peuvent, dès l origine de leur contrat, décider d appliquer à un bail qui n y est pas soumis tout ou partie des dispositions de la loi BRP, pour autant que celle-ci ne se heurte pas à d autres dispositions impératives qui seraient applicables audit bail.. Il résulte de la définition de la loi que celle-ci ne s applique a priori pas si le locataire est une personne morale : celle-ci n a pas, en effet, de résidence principale ni de logement mais un siège social. Il peut donc y avoir difficulté si le bail est conclu par une société pour y abriter le logement d un préposé.. Par exception, la loi s applique aux sous-locations conclues par les Communes, C.P.A.S., a.s.b.l. ou sociétés à finalité sociale (art. 1 er bis BRP et art al. 3 c. civ.) Dans ce cas, la loi BRP s applique à toutes les relations : - d une part, celles entre la Commune, le C.P.A.S., l a.s.b.l., etc., et le bailleur de l immeuble, - d autre part, celles entre la Commune, le C.P.A.S., l a.s.b.l., etc., et le souslocataire.. Exception La loi BRP ne s applique pas aux logements de fonction, c est-à-dire lorsque le logement est accordé au preneur à titre d accessoire d un contrat principal relatif à la fonction ou l activité du preneur (art. 1 2 BRP). 2. EXIGENCE DE FORME 1. Principe : Le BRP doit être écrit (art. 1 er bis BRP art C. civ.) : - Contenu de l écrit : le BRP doit impérativement contenir au moins les mentions suivantes :. l identité de toutes les parties contractantes,. la date de prise de cours du bail,. la désignation de tous les locaux et parties d immeuble faisant l objet de la location,. le montant du loyer. Les parties peuvent librement compléter le bail par d autres modalités mais si celles-ci sont en contradiction avec les dispositions impératives de la loi, celles-ci seront sans effet. - Les annexes légales :. arrêté royal du 4 mai 2007 pris en exécution de l article 11 bis de la loi BRP Moniteur belge 31 mai 2007, attention la première version était erronée,. portées et risques. - Conséquence de l absence d écrit : - Possibilité pour les parties de faire constater leur accord par écrit à l intervention du juge : 20

21 . un tel jugement doit nécessairement porter sur les quatre éléments dont la loi exige la présence, tels qu ils sont rappelés ci-dessus (art. 1 er bis) ;. le juge ne peut pas modifier l accord des parties. Il ne lui appartient pas de substituer sa volonté à celle des parties contractantes 27, ni de compléter celle-ci. Il n a donc nullement le pouvoir de fixer, même en équité, des modalités qui n ont pas fait l objet d un accord préalable des parties ;. pour saisir le juge d une telle demande, il faut avoir, huit jours à l avance, notifié une mise en demeure à la partie adverse de signer la convention. - Sanction pratique du défaut d écrit :. l absence d écrit ne semble pas entraîner l inapplication de la loi, malgré la formulation malheureuse du dernier alinéa de l article 1 er bis («Les baux oraux conclus avant l entrée en vigueur du présent article restent soumis à la présente section»). Il ne semble pas qu il faille en déduire que les baux verbaux conclus après l entrée en vigueur de cet article soit après le 15 juin 2007 ne seraient pas soumis à cette section ;. en revanche, quiconque veut, devant un tribunal, obtenir la reconnaissance d un rapport locatif verbal portant sur une résidence principale veillera à solliciter en premier ordre, dans son acte introductif d instance, que le juge constate par écrit l existence du bail ;. la prudence commande d avoir, au moins huit jours avant l introduction de l acte, notifié mise en demeure de signer le bail. Si l action est introduite par citation, celle-ci peut contenir la notification en ce sens puisqu elle sera, ainsi, faite par exploit d huissier. En revanche, si l action est introduite par requête, il faut envoyer une lettre recommandée préalablement. - La situation du locataire dont le bail est verbal ne peut pas être moins favorable que sous bail écrit (C. Const., 1 er décembre 2011). 3. DUREE du BAIL de RP (art. 3) 1. Le régime légal du BRP : La période initiale Le droit commun du BRP implique que : - la durée initiale du bail est de neuf ans. Il est possible aux parties de conclure un bail de plus longue durée, lequel ne sera opposable aux tiers que s il est transcrit, ce qui implique qu il soit passé par acte authentique ; - les possibilités de conclure un bail plus court sont limitées par la loi (voir infra) et ne sont valables que pour autant que la durée du bail ne dépasse pas trois ans. Dès lors, tout contrat de plus de trois ans est automatiquement transformé en contrat de neuf ans ; 27 Rejet d un recours en annulation : C. Const., 26 juin 2008, Mon. b., 5 août 2008, première édition, p

22 - contrairement aux principes de droit commun (art c. civ.), le BRP ne prend pas fin par l arrivée du terme de la période initiale. Le terme du bail doit être confirmé par un congé notifié au moins six mois à l avance (art. 3 1 al. 2 BRP). Ce congé ne doit pas être motivé par le bailleur. Par ailleurs, cette disposition ne prive pas le locataire du droit général qu il tire de la loi de donner le congé à tout moment moyennant un préavis de trois mois (art. 3 5 : voir infra) Les périodes ultérieures S il n a pas été donné un congé valablement pour le terme de la période initiale, le bail est prorogé par périodes successives de trois ans, aux conditions antérieures. Il est loisible à chacune des parties :. de mettre fin, pendant ces périodes, sur base des possibilités de résiliation anticipée telles qu elles sont organisées par la loi et. de donner le congé de six mois pour le terme des trois ans (si le congé n est pas donné pour une échéance triennale, le bail est prorogé à nouveau pour trois ans) Possibilités de résiliation anticipée Dans le régime général, diverses possibilités sont ouvertes aux parties pendant la période initiale de neuf ans, voire pendant les triennats subséquents, de mettre fin au contrat. Accord des parties : 1. Cet accord n est soumis à aucune forme habilitante : il n est pas nécessaire de comparaître devant le juge ou devant notaire. Un accord sous seing privé est parfaitement valable, de même qu un accord verbal (évidemment à déconseiller pour des raisons évidentes de preuve). Les parties ont tout intérêt à préciser dans leur accord de résiliation toutes les conséquences qu il entraîne, notamment s il est consécutif à un congé motivé du bailleur. 2. Cet accord peut intervenir même après la notification d un congé. 3. S il est postérieur à un congé, il substitue une résiliation de commun accord au congé initial. 4. Sauf clause contraire une telle résiliation est exclusive de toute indemnisation y compris dans l hypothèse où le bailleur ne respecte pas le motif du congé antérieur à l accord de résiliation. Droit de préavis du preneur Le preneur a le droit de mettre fin au bail à tout moment moyennant un congé de trois mois. 1. Ce congé ne doit pas être motivé 2. Ce congé n est soumis à aucune règle de forme, même si le recommandé s impose pour des motifs de preuve. 3. Si le préavis est exercé au cours des trois premières années il entraîne l obligation de payer une indemnité : cette indemnité est de trois mois, deux mois ou un mois de loyer selon que, par l effet du préavis, le bail prend fin avant l expiration de la première année, deuxième année ou troisième année. 4. Le «contre-préavis» du preneur : jurisprudences opposées de la Cour de cassation (Cass., 3 e ch., 22

23 12 octobre 2009) et de la Cour constitutionnelle (arrêt n 189 du 26 novembre 2009) : B. LOUVEAUX, Bail de résidence principale : le contre-préavis du preneur peut-il dispenser le bailleur de réaliser le motif du congé?, J.T., 2010, p Droit de préavis du bailleur 1. La durée du préavis à donner par le bailleur est toujours de six mois. 2. Le contrat de bail peut exclure ou limiter toutes les facultés de résiliation. Rien n interdit donc de prévoir que le bailleur ne pourra résilier pour occupation personnelle ou un autre motif qu après l expiration du premier triennat. 3. Le droit du bailleur est subordonné à des conditions particulières de motif et/ou d échéance Le préavis pour occupation personnelle (art. 3 2 loi BRP). Principe : le bailleur peut donner le congé pour faire occuper le bien par ses descendants et collatéraux jusqu au troisième degré ou ceux de son conjoint.. En principe, le congé notifié pour ce motif peut l être à tout moment. Toutefois : - si le congé est donné pour permettre l occupation par un collatéral du troisième degré, le préavis ne peut pas expirer avant la fin du premier triennat, - un préavis notifié immédiatement après la prise de cours du bail pourrait se heurter à des principes de droit commun des contrats, tels que l obligation de loyauté ou le respect des anticipations légitimes d autrui.. Le congé doit mentionner l identité de la personne qui occupera le bien. - sanction : nullité du congé, si le bailleur ne répond pas à la demande du preneur d apporter la preuve du lien de parenté dans les deux mois de la demande. L action en nullité doit être intentée deux mois avant l expiration du préavis. - pouvoir de substitution : selon la jurisprudence majoritaire, le bailleur n est pas en faute si la personne qui occupe effectivement les lieux n est pas celle qui était désignée dans la lettre de congé pour autant qu elle réponde aux exigences légales de lien de parenté.. L occupation doit débuter dans l année qui suit la fin du bail ou le départ du locataire. Les lieux doivent rester occupés de façon effective et continue pendant deux ans au moins Congé pour travaux (art. 3 3 loi BRP). Principe : le bailleur peut donner congé pour faire exécuter des travaux à condition notamment que ceux-ci : - affectent le corps du logement occupé par le preneur, - soient d un coût dépassant trois années de loyer,. Ce congé ne peut être donné que pour l échéance du premier ou du deuxième triennat. Exception : si le bailleur est propriétaire de plusieurs logements dans un même immeuble et que les travaux affectent plusieurs logements : - le bailleur peut donner le congé à tout moment, pour autant que le bail ne soit pas résilié pendant la première année, - le coût des travaux ne doit pas dépasser deux ans de loyer de l ensemble des logements affectés par les travaux.. Le bailleur doit fournir des explications quant aux travaux envisagés et doit, après le départ du locataire et à la demande de celui-ci, lui communiquer gratuitement les documents justifiant la réalisation des travaux, conformément aux prescriptions légales, 23

24 - les travaux doivent être commencés dans les six mois de la fin du bail ou du départ du locataire et être terminés dans les vingt-quatre mois Congé sans motif Le bailleur peut mettre fin au bail sans motif : - uniquement pour l expiration des premier et deuxième triennats, - moyennant le paiement d une indemnité de neuf mois (si le bail prend fin au terme du premier triennat) ou de six mois (si le bail prend fin à l expiration du second triennat) Sanction de l inexécution du motif. Si le bailleur ne respecte pas les conditions du congé qu il a donné pour occupation personnelle ou pour travaux (par exemple si la personne qui occupe les lieux n a pas le lien de parenté prévu par la loi, si le bailleur n exécute pas les travaux ou s il est dans l impossibilité de justifier de leur montant), il est tenu au paiement d une indemnité de dix-huit mois de loyer (art. 3 2 al. 4 et art. 3 3 al. 5 loi BRP). Le bailleur peut cependant échapper à cette indemnité s il justifie «d une circonstance exceptionnelle».. Attention! L obligation d occupation personnelle ou d exécution des travaux doit être impérativement exécutée par le bailleur lui-même ou par des personnes qui sont apparentées au bailleur ou à son conjoint. Autrement dit, le bailleur ne peut pas reporter l obligation sur un nouveau locataire ou sur un acquéreur. Si le congé a été donné en raison de l exécution de travaux, le preneur aura droit à l indemnité si le bien est vendu entretemps et que des travaux, même conformes à la loi, sont exécutés par l acquéreur et non par le bailleur. 4. Principes relatifs aux congés 4.1. Congé : «à tout moment» Le délai de préavis prend cours le 1er jour du mois qui suit le mois durant lequel le congé est donné (art. 3 9). Problèmes des baux qui ne prennent pas cours le premier du mois Art : le droit au bail appartient aux deux époux - Le droit au bail qui porte sur un bien «affecté en tout ou en partie au logement principal de la famille, appartient conjointement aux époux». Il en est ainsi nonobstant toute convention contraire et même si un seul des époux est signataire du contrat. L objectif du législateur est d assurer la protection du logement familial et d empêcher que l un des époux puisse, par sa seule initiative, mettre fin au bail ou qu il puisse dissimuler à l autre époux les initiatives que le bailleur prend en vue de résilier le contrat. - Les congés doivent être adressés séparément à chacun des époux, ou émaner de tous deux.. Modalités pratiques,. Conséquences, nullité. - La Cour constitutionnelle a considéré que l article du code civil ne violait pas les articles 10, 11 et 23 de la Constitution et qu en particulier, il n était pas anormal qu une situation distincte se présente en cas de divorce, selon qu un époux était ou non signataire du bail initial. Après avoir rappelé que le siège de la matière ne se 24

25 trouve pas à l article qui ne reconnaît qu un droit au bail mais nullement des obligations et que, d autre part, l article 222 du code civil prévoit que «toute dette contractée par l un des époux pour les besoins du ménage et l éducation des enfants oblige solidairement l autre époux», la Cour constitutionnelle synthétise la situation comme suit : «. lorsque les deux époux signent un bail, chacun d eux reste lié par ce contrat après le divorce tant qu il n est pas mis fin à celui-ci, conformément aux règles applicables en la matière ; «. l époux qui quitte volontairement ou doit quitter l habitation familiale est donc tenu de respecter les obligations du contrat de bail d habitation à l égard du bailleur tant qu il ne s est pas délié de ses obligations à l égard de ce dernier ; «. lorsque seul un des deux époux signe un bail, l autre époux devient colocataire légal sur la base de (l article du code civil) mais uniquement pendant la durée du mariage et pour autant que le logement concerné puisse être qualifié de logement principal de la famille. L époux qui n a pas signé le bail perd, après le divorce, le statut de colocataire légal, ce qui ne signifie pas qu il ne serait plus tenu de respecter ses obligations locatives concernant le logement familial, pour autant, toutefois, qu il s agisse d obligations se rapportant à la période au cours de laquelle les époux étaient mariés et au cours de laquelle le logement pouvait être qualifié de logement principal de la famille» (C. const., n 70/2011, 12 mai 2011). 2. Baux de courte durée : durée égale ou inférieure à 3 ans (art. 3 6 loi BRP) (i) Conditions : Un bail peut être conclu pour une durée inférieure ou égale à trois ans. En revanche, dès qu un bail de résidence principale excède trois ans, il tombe automatiquement sous le régime légal de neuf ans. Un bail de courte durée n est valable que moyennant le respect des conditions suivantes : - ce bail doit être écrit. Cette disposition, qui est antérieure à la loi du 26 avril 2007 qui impose dorénavant que tout BRP soit écrit, paraît indiquer qu il n est donc pas possible, en l absence d écrit, d obtenir du juge, même sur base de l article 1 er bis alinéa 2, qu il constate l existence d un accord verbal sur un bail de courte durée ; - le bail peut être conclu pour une durée inférieure à trois ans et alors, le cas échéant, être prorogé une seule fois mais pour autant que :. cette prorogation soit convenue par écrit et uniquement par écrit,. elle intervienne sous les mêmes conditions. Si le locataire reste dans les lieux sans opposition du bailleur à l expiration du premier bail sans qu une prorogation soit écrite ou en tout état de cause même s il y a un écrit, après une période de trois ans, le bail tombe sous le régime légal de neuf ans. La période de neuf ans est censée avoir pris cours à la date d entrée en vigueur du bail initial de courte durée. Les conditions locatives ne peuvent pas être modifiées (art. 3 6 al. 5 loi BRP). (ii) Possibilités de résiliation anticipée? La loi prévoit explicitement que le bail de courte durée «n est pas régi par les dispositions des 2 à 5» (art. 3 6 al. 2 loi BRP). Ces articles règlent l ensemble des dispositions relatives à la résiliation anticipée. Une controverse subsiste sur le point de savoir si les parties peuvent insérer dans un bail de courte durée, mutatis mutandi, les facultés de résiliation anticipée en donnant à celles-ci une valeur contractuelle par l insertion dans leur convention. 25

26 En revanche, l exclusion légale entraîne comme conséquence que le preneur d un bail de courte durée ne peut pas se prévaloir du défaut d enregistrement du contrat pour résilier sans respecter de délai de préavis ni d indemnité. En effet, cette faculté est prévue à l article 3 5 de la loi, dont l application est explicitement exclue au bail de courte durée. (iii) Fin du bail non automatique Comme dans tous les autres hypothèses, le bail de courte durée ne prend pas fin automatiquement mais uniquement moyennant un préavis, lequel est de trois mois tant pour le bailleur que pour le locataire. Si le préavis n est pas donné en temps utile pour l échéance, le bail tombe automatiquement sous le régime légal de neuf ans. 3. Baux de plus de neuf ans (art. 3 7 loi BRP) Principe : rien n interdit aux parties de prévoir un bail de plus de neuf ans. La seule limite est que le bail ne peut excéder nonante-neuf ans. Ce bail reste soumis à toutes les dispositions du bail légal en matière de préavis. Autrement dit : - le locataire peut donner le congé à tout moment, sous réserve d une indemnité, au cours des trois premières années, - le bailleur peut donner le congé à tout moment pour occupation personnelle et à l expiration de chaque triennat pour travaux ou sans motif. Ainsi, dans un bail d une durée de quinze ans, le bailleur peut donner le congé pour l expiration de la troisième, sixième, neuvième ou douzième année. Si le bailleur donne congé sans motif à l expiration pour la neuvième année ou un triennat subséquent, l indemnité qu il doit payer au locataire est réduite à trois mois de loyer (art. 3 7 al. 4 loi BRP). On rappellera que le bail de plus de neuf ans n est opposable aux tiers que moyennant transcription. 4. Bail à vie (art. 3 8 loi BRP) Par dérogation aux principes généraux et aux dispositions spécifiques de la loi BRP, les parties peuvent convenir que le bail est conclu pour la durée de la vie du preneur. En ce cas : - le bail prend fin, de plein droit, au décès du preneur, - aucune faculté de résiliation anticipée n est reconnue au bailleur, sauf si une clause contractuelle le prévoit explicitement. Le locataire a toujours la possibilité de mettre fin au bail sur base du régime légal. Il n est pas possible de conclure un bail pour la vie du bailleur. Le décès du bailleur ne permet donc pas de mettre fin au bail de résidence principale. 5. En présence d un bail non enregistré Si le bail n est pas enregistré dans les deux mois, le preneur peut mettre fin au contrat sans devoir respecter le délai de congé de trois mois (al. 4 loi BRP). Limites : - Ce droit ne peut être exercé qu après l expiration du délai initial de deux mois ; - Ce droit disparaît le jour où le bail a été enregistré ; - Ce droit n est pas d application dans le cas des baux de courte durée (art. 3 6 al. 2 loi BRP). - En revanche, il s applique au bail à vie. 26

27 5. PROROGATION pour CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES (art. 11 loi BRP) 1. Principe : Le preneur peut demander une prorogation du bail à condition de justifier de «circonstances exceptionnelles». Cette prorogation peut être demandée quelles que soient les circonstances dans lesquelles le bail prend fin. Elle peut même être demandée après un jugement d expulsion coulé en force de chose jugée. Une deuxième demande peut être formée par le locataire dans les mêmes conditions au plus tard un mois avant l expiration de la première prorogation. 2. Délai et conditions de forme La prorogation doit être demandée : - au bailleur, - par lettre recommandée à la poste, - au plus tard avant l expiration du bail. 3. La prorogation A défaut d accord, c est le juge qui fixe le terme de la prorogation. Celle-ci doit être de durée déterminée. Elle ne peut être accordée que deux fois. Le juge fait la balance des intérêts des parties. Il peut accorder au bailleur une augmentation de loyer et réduire ou supprimer l indemnité due par le bailleur en cas de résiliation sans motif (art. 11, al. 3 loi BRP). 4. Différences avec le délai de grâce : b. la prorogation maintient le bail jusqu au terme indiqué par le tribunal. c. dans le cas du délai de grâce, le bail a pris fin : seule l obligation de restitution du locataire est reportée : i. le locataire peut partir à tout moment sous réserve d un avertissement raisonnable ii. conséquences : plus d obligation d entretien dans le chef du bailleur. 5. Conséquence : la prorogation et le délai de grâce ne sont pas une faute dans le chef du locataire. - Quid du retard empêchant le bailleur de livrer le bien à un nouveau locataire à la date prévue : force majeure? 27

28 6. TRANSMISSION DU BIEN LOUE (art. 9 loi BRP) 1. Protection du locataire dont le bail a date certaine : - La notion de date certaine :. décès d une partie,. l enregistrement du bail : difficulté d obtenir des renseignements à l enregistrement. - Le régime légal propre à la loi sur les BRP : la subrogation de l acquéreur aux droits et obligations du bailleur à la date de l acte authentique : cession de contrat. 2. Si le bail n a pas de date certaine mais que l occupation date d au moins six mois : même régime, sauf que l acquéreur peut donner le congé pour occupation personnelle, pour travaux ou même sans motif, moyennant les indemnités prévues, et ce dans les trois mois de la passation de l acte authentique constatant la mutation de la propriété : - Congé de trois mois (exception au régime général du congé du bailleur BRP). 3. Occupation de moins de six mois dans un bail qui n a pas date certaine : aucune protection légale. 7. ASPECTS FINANCIERS 1. Fixation du loyer La loi laisse aux parties la faculté de fixer librement le montant du loyer initial. Il n existe pas de mécanisme juridique qui permette d obtenir une modification du loyer initial, sauf par le mécanisme de la révision, qui requiert des circonstances nouvelles. Ce principe connaît toutefois une exception dans l hypothèse où un bien fait l objet de baux successifs conclus avec des preneurs différents pour une durée inférieure ou égale à trois ans dans le cas où il a été mis fin aux contrats antérieurs par le bailleur. Dans ce cas et pendant une période de neuf années successives, le loyer ne peut pas dépasser le loyer exigible au début de la période, sauf si la valeur locative a augmenté de : - 20 % par le fait de circonstances nouvelles, - 10 % en raison de travaux effectués dans les lieux. 2. Indexation du loyer (art. 6 loi BRP) (a) Principes et conditions : - Inversion de la règle de droit commun : présomption d indexation, sauf clause contraire. (b) Demande et délai : même si le contrat prévoit qu elle opère de plein droit, l adaptation n a lieu qu après une demande écrite qui ne peut rétroagir que pour les trois mois précédents. (c) Calcul (art bis c. civ.). 28

29 3. Garantie locative (art. 10 loi BRP) (a) Montant maximum (b) Manière de la constituer (c) Objet de la garantie locative : cautionner la bonne et entière exécution de toutes les obligations du preneur indistinctement. Il est important pour l avocat de vérifier les termes de la garantie afin d y faire appel dans les conditions et délais qu elle stipule. (d) Libération de la garantie locative. 4. Révision du loyer et des charges (art. 7 loi BRP) - Délai : entre le 9 e et le 6 e mois précédant l expiration du triennat. - L accord conclu en dehors de cette période est nul. Chapitre III : BAIL COMMERCIAL (loi 30 avril 1951) 1. CHAMP D APPLICATION (art. 1 er et 2) (a) Conditions pour tomber dans le champ d application : (i) Il faut un bail portant sur une partie d immeuble : - ce qui exclut les biens du domaine public, les conventions de gérance ou de franchise, l occupation précaire, - ce qui exige toutes les conditions d un bail et, notamment, le paiement d un loyer, - s applique également à un terrain non bâti. La loi ne s applique pas au bail de meubles, donc ne s applique pas à la location du fonds de commerce. (ii) Les biens doivent être affectés par le preneur ou le sous-locataire à l exercice d un commerce de détail ou à l activité d un artisan directement en contact avec le public. Cela implique : - l accord des parties sur l affectation des lieux, - cet accord peut être tacite lors de la prise de cours du bail, - il doit être exprès en cas de changement d affectation en cours de bail : «exprès» ne veut pas dire «écrit», - l exploitation par le locataire ou le sous-locataire, - la notion de commerce de détail ou d artisanat exclut les a.s.b.l. et les professions libérales, - la notion de contact avec le public : le contact avec le public n exclut pas certaines restrictions à l accès : entrée payante dans un centre d activités, aéroport, etc., ni la présence dans un environnement qui peut paraître destiné à une clientèle spécifique (hôpital). (b) Sont exclus du champ d application de la loi (même si les autres conditions légales sont remplies) : (i) les baux qui sont normalement consentis pour une durée inférieure à un an, (ii) les baux portant sur des immeubles exempts ou exonérés de l'impôt foncier, (iii) les baux consentis par les administrateurs provisoires des biens d'autrui, (iv) les baux portant sur des immeubles ou partie d immeubles à revenus modiques, 29

30 (v) les baux portant sur des immeubles expropriés. 2. DUREE DU BAIL COMMERCIAL (art. 3 et 4) (a) Principe : 9 ans minimum Il n existe pas de bail commercial à durée indéterminée, sauf la seule hypothèse de la tacite reconduction organisée à l article 14 alinéa 3 de la loi. (b) Exceptions à la durée de 9 ans : - bail de plus de 9 ans : si longue soit-elle, la durée initiale du bail ouvre le droit à demander trois renouvellements de 9 ans, - la sous-location peut voir sa durée réduite à la durée du bail principal. (c) Possibilités de résiliation anticipée (i) résiliation par le locataire : - pour l expiration de chaque triennat, moyennant un préavis de six mois, par lettre recommandée (art. 3, al. 3), - pas d obligation de motivation, - droit impératif, (ii) résiliation par le bailleur : - n existe qu en présence d une clause figurant dans le bail, - ne peut être mise en œuvre que pour l expiration de chaque triennat, moyennant un préavis d un an, par lettre recommandée ou exploit d huissier, - motif limité : exploitation d un commerce par lui-même ou ses proches (art. 3, al. 5 de la loi), La différence des régimes, Locataire - le droit de donner le congé résulte de la loi et ne nécessite aucune clause contractuelle - le droit de résiliation du locataire n est soumis à aucune condition de fond - le locataire ne doit pas motiver son congé - le droit de donner le congé est absolu et impératif Bailleur - le droit de congé n existe que s il est expressément prévu dans le contrat - le bailleur ne peut donner le congé que pour certains motifs limitativement énumérés dans la loi - le bailleur doit exprimer les motifs du congé, sauf à supporter l indemnité d éviction la plus élevée - le droit de congé du bailleur est supplétif - le fait de donner le congé n entraîne - le bailleur s expose à des indemnités aucune indemnité à charge du dans la plupart des cas où il est locataire autorisé à donner le congé 30

31 (iii) résiliation de commun accord : - parfaitement licite, - conditions de forme : acte authentique ou déclaration devant le juge, - la procédure devant le juge est libre, soit dans le cadre d une procédure, soit par le biais de la conciliation, soit encore sous un régime autonome, - conséquences du non-respect des formalités, (iv) résiliation par l acquéreur en cas de vente de l immeuble - nécessité d une clause dans le bail, - droit limité à la volonté d occuper personnellement, d affecter les lieux à une activité autre que le commerce, à la volonté de reconstruire l immeuble, aux manquements graves du preneur, - conditions relatives au préavis :. préavis d un an : - à donner «dans les trois mois de l acquisition» : controverse quant à la date de l acquisition, - le préavis doit énoncer «clairement le motif justifiant le congé»,. sanctions du non-respect d une des conditions : déchéance (art. 12, al. 2), (v) la faillite du bailleur (!) ou du locataire : La controverse relative à la mise en œuvre de l article 46 de la loi sur les faillites : Cour constitutionnelle 10 décembre 2003, Cass., 24 juin 2004 ; Cass., 10 avril RENOUVELLEMENT DU BAIL COMMERCIAL (art. 13 à 24) 1. Principe - Le locataire a le droit de demander, mais non d obtenir, le renouvellement : droit impératif en faveur du locataire. - Ce droit ne peut être valablement exercé que dans le respect des strictes formalités imposées par l article 14, alinéa 1 de la loi : le respect de ces formalités est une disposition impérative en faveur du bailleur. - Le bailleur a le droit de refuser le renouvellement :. selon le motif qu il invoque pour refuser le renouvellement, le bailleur est redevable ou non d une indemnité pouvant aller jusqu à trois ans de loyer, éventuellement majorés en vue de couvrir le préjudice subi par le locataire évincé,. la faculté de refuser le renouvellement est un droit supplétif : le bailleur peut y renoncer anticipativement, y compris dans le bail,. le respect des conditions de forme et de délai imposées pour la demande de renouvellement a comme conséquence qu une convention de renouvellement ne peut pas être valablement conclue avant le début de la période de demande de renouvellement ; autrement dit, pas avant le début du 18 e mois précédant la fin de la période en cours. 2. La demande de renouvellement 2.1. Condition préalable : La demande doit émaner de toutes les parties qui ont la qualité de locataires au moment de la demande : difficultés pratiques (mésentente entre les locataires 31

32 initiaux, cessation d activité dans le chef de l un d entre eux, décès de l un d entre eux, etc.) Conditions de forme : La demande de renouvellement doit répondre aux conditions suivantes : - être notifiée 18 mois au plus, 15 mois au moins, avant l expiration du bail en cours, - être notifiée par exploit d huissier ou par lettre recommandée, - préciser les conditions auxquelles le preneur est disposé à conclure le bail, - mentionner expressément «à défaut de notification par (le bailleur), soit par exploit d huissier de justice soit par lettre recommandée, de (son) refus motivé de renouvellement, de la stipulation de conditions différentes ou d offres d un tiers, le bailleur sera présumé consentir au renouvellement du bail aux conditions proposées» : caractère quasisacramentel de la formule légale Sanction du non-respect de l une des conditions légales : déchéance (art. 14, al. 1). 3. REPONSE DU BAILLEUR 3.1. Conditions de forme et de délai : - dans les trois mois, - par lettre recommandée et/ou exploit d huissier Les possibilités de réponse du bailleur : (a) absence de réponse : le silence du bailleur entraîne acceptation de la demande, (b) accord du bailleur sur la demande de renouvellement, (c) opposition au renouvellement : droit reconnu à certains bailleurs recouvrant l administration de leur bien pendant la période de réponse à la demande de renouvellement. Exemple : le mineur, le nu-propriétaire Le refus de renouvellement : Refus motivé : Le bailleur peut refuser le renouvellement pour certains motifs, tout en étant attentif au fait que ceux-ci entraînent l obligation de payer une indemnité d éviction : (a) occupation personnelle, (b) affectation exclusive de toute entreprise commerciale, (c) reconstruction de l immeuble, (d) manquements graves du preneur, (e) offre d un loyer supérieur par un tiers (candidat preneur), (f) absence d intérêt légitime du preneur Refus non motivé : Le bailleur peut également refuser le renouvellement sans motif moyennant versement d une indemnité d éviction égale à trois années de loyer, majorée éventuellement des sommes suffisantes pour assurer une réparation intégrale du préjudice causé. 32

33 Renouvellement à des conditions différentes : Le bailleur peut faire connaître son accord sur le principe du renouvellement mais à des conditions différentes. La plus fréquente est l augmentation du loyer. 4. LA REACTION DU LOCATAIRE 4.1. En présence d un refus du bailleur : - pas de recours, sauf à contester la sincérité ou la faisabilité du motif invoqué, - cette contestation n est soumise à aucun délai et peut donc être soulevée pour la première fois dans les conclusions que le preneur prend pour tenter de s opposer à une demande d expulsion introduite par le bailleur, - offre d un tiers : il suffit au preneur d égaliser l offre pour être préféré Conditions nouvelles proposées par le bailleur : La réaction du preneur - le silence du preneur entraîne la déchéance du droit au renouvellement, - l acceptation pure et simple, laquelle doit, en pratique, être notifiée par écrit et, donc, par recommandé, - rien n interdit aux parties de négocier et de conclure un accord, - à défaut d accord, le preneur doit saisir le juge dans les trente jours Mission exorbitante du juge - le juge fixe en équité les modalités du nouveau bail. Critères :. la valeur locative du bien loué,. le cas échéant, la nature particulière du commerce exercé,. le profit tiré par le locataire de la sous-location, - le juge ne peut pas avoir égard au rendement favorable ou défavorable de l activité du preneur Droit de désistement du locataire (art. 20), - délai ultime : 15 jours à dater de la signification du jugement rendu en degré d appel : le désistement peut intervenir plus rapidement et, bien entendu, avant signification, - le «désistement» n est pas un acte de procédure, mais une renonciation au renouvellement ; il n entraîne pas les conséquences d un désistement procédural, - si le désistement intervient après l expiration de la période du bail en cours, le locataire est tenu de payer, pour la période postérieure, une indemnité d occupation correspondant à la valeur locative des lieux. 5. LA TACITE RECONDUCTION (art. 14, al. 3) 5.1. Hypothèses : - maintien dans les lieux, avec l accord du bailleur, d un locataire forclos du droit au renouvellement, - il faut que le preneur ait encore droit à un renouvellement. 33

34 5.2. Le régime de la tacite reconduction : - sauf la faculté pour le bailleur de donner à tout moment un congé de 18 mois ouvrant au locataire le droit de demander le renouvellement, - la période de tacite reconduction est immunisée dans le calcul des renouvellements. 4. INDEMNITES D EVICTION (art. 25) - Hypothèse où aucune indemnité n est due. - Indemnité de un à trois ans éventuellement majorée. - Le droit de rétention du preneur. - Prescription de l action : un an. - La difficulté des accords entre parties : «un an à dater du fait donnant ouverture à l action» (art. 28). 5. REVISION DU LOYER (art. 6) (à la hausse ou à la baisse) A l expiration de chaque triennat : - nécessité de démontrer les circonstances nouvelles entraînant une variation de loyer de 15 % par rapport au dernier accord intervenu, - le juge statue en équité. 6. AMENAGEMENT DES LIEUX LOUES PAR LE PRENEUR (art. 7 à 9) - Droit du preneur d aménager les lieux Conditions. - Procédure. - Sanctions du non-respect de la procédure par le preneur. - Réalisation des travaux. - Sort des travaux à la fin du bail. 7. CESSION DU BAIL ET SOUS-LOCATION (art. 10 à 11 bis) 1. Principe : liberté de cession ou sous-location 2. Validité des clauses d interdiction :. Utilité : essentiel pour le bailleur,. Pleine efficacité si le bailleur occupe l immeuble,. La procédure de demande,. Le délai du recours du locataire : attention : 15 jours (art. 10, al. 5). 3. La sous-location :. La sous-location accompagnée de la cession ou de la location du fonds de commerce est assimilée à la cession (art. 11, al. 2).. Le mécanisme particulier de la demande de location de renouvellement dans le chef du sous-locataire :. exercice du droit au renouvellement (! dénonciation), 34

35 . il est obligé d assigner sauf accord unanime des parties.. Délai : 30 jours à dater de la réponse négative ou de l expiration du délai de réponse de 3 mois.. Le sous-locataire devient locataire direct si le bail prend fin par le fait du locataire principal et notamment si la demande de renouvellement est rejetée pour des motifs qui lui sont personnels.. Danger de cette situation pour le bailleur : ignorance de la sous-location. 4. La cession de bail :. La cession de bail fait perdre tous droits au cédant, qui ne peut donc pas demander le renouvellement ni résilier le bail anticipativement,. Obligation solidaire dans le chef du cédant (art. 11.III) : limitée à la période en cours. 8. COMPETENCE et PROCEDURE 1. Compétence générale : juge de paix - tribunal d appel : si le bail relève de l activité commerciale des deux parties : tribunal de commerce. - cas particulier du curateur. 2. Recours au juge des référés : uniquement le président du tribunal de première instance (et non du tribunal de commerce). 3. Effet suspensif de la procédure en conciliation. 4. Caractère exécutoire des jugements. 9. AVIS DE DEPART (art. 5) 10. DROIT DE VISITE (art. 14, al. 4) 11. RESPONSABILITE DE L AVOCAT La complexité de la législation et de la jurisprudence n atténue en rien la responsabilité de ceux qui acceptent la charge de conseiller les bailleurs ou les locataires commerciaux. Les enjeux peuvent être importants et il n est donc pas étonnant que cette matière constitue un des domaines importants d intervention des assurances du barreau. 1. La rédaction du bail La loi sur les baux commerciaux ne laisse pas énormément de place à la volonté des parties, puisque l essentiel de ses dispositions ont un caractère impératif. Cela ne signifie pas, néanmoins, que tout risque de responsabilité est exclu pour le rédacteur du contrat. Il peut engager sa responsabilité en rédigeant une clause contractuelle de manière inappropriée ou dans des termes qui seraient jugés non conformes aux dispositions impératives de la loi. 35

36 1.1. Les faits Des parties passent devant notaire, le 17 octobre 1991, une convention de bail commercial. L article 4 dudit bail prévoit, au profit du bailleur, un droit de résiliation libellé comme suit : le bailleur a «le droit de mettre fin au bail à l expiration de chaque triennat dans les conditions énoncées à l article 3 de la loi sur les baux commerciaux». Le bailleur qui a divers griefs contre son locataire lui notifie congé sur base de cette disposition. Réformant une décision du juge de paix de St-Josse, le tribunal de commerce de Bruxelles admet, le 13 mai 1998, le congé en considérant que l article 4 du bail autorisait cette résiliation anticipée dans les conditions de l article 3 de la loi. Cette décision fait l objet d un pourvoi en cassation et, par un arrêt du 4 octobre 1999, la cour suprême invalide le congé en rappelant que «pour permettre au bailleur de bénéficier (de l article 3 alinéa 5 de la loi), le contrat de bail doit mentionner les conditions (qu il) prévoit» 28. A la suite de cet arrêt, la procédure au fond n est pas poursuivie mais le bailleur assigne en responsabilité le notaire, rédacteur du bail du 17 octobre Le bailleur invoque notamment que la décision de la Cour de cassation n est pas nouvelle puisqu un arrêt de 1982 imposait que le bail mentionne les conditions prévues par l article 3 alinéa 5 de la loi La défense du notaire Le notaire invoque qu il ne pouvait avoir connaissance de cette obligation que sur base des arrêts rendus par la Cour de cassation les 5 et 12 décembre 1991, soit postérieurement à la rédaction de l acte litigieux. Le notaire, qui avait manifestement utilisé le formulaire du Répertoire notarial, produisait un extrait de cet ouvrage qui, tout en faisant état de l arrêt du 25 juin 1982 et de la nécessité d énumérer les conditions visées par l article 3 alinéa 5 de la loi, n en tirait pas la conséquence pratique requise puisque le Répertoire notarial mentionnait explicitement : «La clause ne doit pas reproduire les divers motifs qui peuvent justifier la résiliation par le bailleur ni le texte de la loi. Il suffit que la clause réserve, en termes généraux, la faculté de résiliation dans les hypothèses légales». Le modèle de clause figurant dans le formulaire de bail joint au Répertoire notarial allait dans le même sens. Le notaire invoque également que l ouvrage de LA HAYE-VANKERCKHOVE qui fait incontestablement autorité en la matière ne contenait, dans son édition de 1984, aucune référence à l arrêt de 1982 et confirmait, comme l édition antérieure, l exclusion de tout formalisme dans la rédaction de la clause contractuelle L arrêt de la cour d appel de Bruxelles du 7 février Cass., 3 e ch., 4 octobre 1999, Pas., p : cet arrêt a été commenté in B. LOUVEAUX, Le bail et la jurisprudence récente de la Cour de cassation, C.U.P., 04/2004, vol. 71, p Cass., 25 juin 1982, Pas., 1982, I, p

37 La faute du notaire Saisie de l examen de cette problématique, la cour d appel réforme la décision du premier juge et retient la responsabilité du notaire en estimant que s il est avéré qu il a consulté le Répertoire notarial, il a «toutefois fait preuve de légèreté en concluant avec cet ouvrage à l absence de formalisme dans la rédaction de la clause contractuelle». Selon la cour d appel, le notaire «aurait dû être interpellé par la contradiction manifeste entre» la référence à l arrêt de la Cour de cassation contenue dans l ouvrage qui concluait à la nécessité d énumérer les conditions et le modèle d acte. Toujours selon la cour d appel, s il avait consulté d autres ouvrages, le notaire aurait pu vérifier l existence d une controverse et il «a donc manifestement commis une faute en se contentant d une vérification superficielle et en n investiguant pas la contradiction qu il aurait dû relever dans les commentaires repris à l époque par le Répertoire notarial» La rupture du lien causal Le notaire échappera cependant, in fine, à toute condamnation. En effet, le congé tel qu il a été notifié par le bailleur in concreto était radicalement nul au motif qu il ne répondait pas à l exigence impérative de motivation. Dès lors que le notaire n a pas été associé de la moindre manière à la rédaction du congé, la cour d appel constate que, même si elle avait été valablement rédigée, la clause contractuelle n aurait pu sortir aucun effet en raison de la nullité du renon. La faute commise par le bailleur dans la notification du renon interrompt par conséquence le lien de causalité. 2. L assistance à l occasion d une demande de renouvellement 2.1. L arrêt du 10 novembre Les faits La même chambre fait preuve de la même sévérité à l égard d un avocat dans les circonstances suivantes. Un locataire commercial cède son bail à une société IMOBE, laquelle donne elle-même le bien en sous-location. Le bail initial avait été conclu le 23 mars Le 17 mars 1995, le bailleur principal assigne en résolution du bail pour défaut de constitution de la garantie et modification de la destination des lieux. Le 7 juin 1995, le juge de paix prononce la résolution du bail aux torts d IMOBE, par défaut. IMOBE forme opposition le 5 juillet 1995 et des négociations s ouvrent entre les parties. Le conseil du bailleur transmet une proposition de transaction le 9 janvier 1996 et le conseil d IMOBE formule une contre-proposition le 18 juin Par lettre du 8 janvier 1997, le conseil d IMOBE écrit à sa cliente qu il n a pas reçu de réponse à son courrier du 18 juin «et qu il ne voit pas de raison de réveiller le dossier». Le 7 mars 1997, le conseil du bailleur fait valoir qu en l absence de demande de renouvellement de bail valablement introduite dans le délai légal, le contrat prend fin le 30 avril IMOBE réclame une indemnité de près de à titre de réparation du préjudice résultant de la faute de l avocat, qui a omis de lui rappeler la période de demande de renouvellement du bail. 30 Bruxelles, 7 e ch. S, 7 février 2006, Rev. not. b., 2009, p. 179 et obs. 37

38 Le tribunal de première instance accorde ex aequo et bono une indemnité de à charge de l avocat L arrêt de la cour d appel de Bruxelles du 10 novembre a) La faute Sur l appel d IMOBE, la cour d appel de Bruxelles écarte l argumentation de l avocat, qui affirmait que son intervention se limitait au seul problème dont il avait été chargé - à savoir la cession du bail et la procédure de résolution judiciaire du contrat - et ne s étendait pas à toutes les autres obligations suscitées par le bail. La cour estime que «l avocat ne doit pas attendre passivement les instructions que le client lui donnera éventuellement mais il doit prendre l initiative de rendre celui-ci attentif à des embûches, des obligations légales ou des formalités à accomplir (Liège, 22 décembre 1998, J.L.M.B., 2000, p. 242)». Selon la cour, l avocat ne pouvait ignorer qu IMOBE souhaitait rester dans les lieux : il devait donc «mettre en œuvre tous les moyens légaux à sa disposition pour permettre au contrat de bail de subsister. Avertir IMOBE de la nécessité de demander le renouvellement du bail faisait par conséquent partie intégrante de sa mission». La cour d appel considère que la locataire «avait confié son dossier à son avocat bien avant la période de demande de renouvellement», de sorte qu elle «n avait plus la mainmise sur ce dossier précis». En proposant «de laisser dormir le dossier alors que le délai pour demander le renouvellement du bail n était pas encore expiré, (l avocat) a fait plus que s abstenir de rappeler à sa cliente qu elle devait introduire une demande de renouvellement ; il lui a conseillé expressément de ne pas agir alors qu il lui appartenait de mettre sa cliente en garde contre l échéance du délai de demande de renouvellement du bail commercial. Ce faisant, il a commis une faute dans son devoir de conseil». b) Le dommage La cour d appel écarte tout d abord l affirmation qu il existait un risque sérieux de résolution du bail, en se fondant notamment sur les écrits de l avocat qui s était déclaré «confiant quant à l issue de cette affaire». La cour d appel analyse ensuite le développement des négociations entre parties pour conclure qu il y avait cinquante pour cent de chance qu IMOBE obtienne le renouvellement de son bail commercial et évalue le préjudice subi (tiré essentiellement de la perte des revenus de sous-location) à L arrêt de la cour d appel de Bruxelles du 29 avril Les faits Des locataires commerciaux traitent leurs affaires depuis de nombreuses années avec le même avocat. 31 Bruxelles, 9 e ch., 10 novembre 2006, J.L.M.B., 2008, p. 229, et note J.-P. BUYLE, Les connaissances et la compétence du client doivent atténuer la responsabilité de l avocat ; R.G.A.R., 2008, n Bruxelles, 8 e ch., 29 avril 2003, R.W., , p

39 Celui-ci leur rappelle que le délai d introduction de la demande de renouvellement de leur bail commercial expire le 31 janvier Le 13 décembre 1993, les locataires transmettent par fax à leur avocat un projet de lettre qui ne reprend pas la totalité des termes imposés par la loi. L avocat ne conteste pas avoir reçu ce fax mais soutient que son examen devait porter exclusivement sur la période dans laquelle la lettre devait être expédiée, et non sur le contenu de la demande. Le bailleur se prévaudra de la nullité de la demande et le bail ne sera pas renouvelé L arrêt du 29 avril 2003 La cour d appel de Bruxelles écarte évidemment l argumentation de l avocat : même si les locataires n avaient pas demandé expressément à leur avocat d examiner le contenu du projet de demande de renouvellement et sans avoir égard à l expérience et à la documentation juridiques dont les locataires pouvaient disposer à ce moment, on ne peut, dans les circonstances de l espèce et compte tenu du fait que l avocat avait déjà indiqué le délai dans lequel la demande devait intervenir, interpréter l envoi de ce projet autrement que comme une invitation à vérifier si son contenu répond aux exigences légales. Au surplus, tout avocat doit savoir qu une demande de renouvellement de bail commercial doit être formulée dans des termes qui sont imposés par la loi à peine de nullité. Il s agit d une connaissance élémentaire qui ne doit pas être mise sur le même pied qu une consultation portant sur une problématique juridique délicate. C est tout aussi vainement que l avocat soutient qu il a été consulté dans l urgence ou la précipitation à propos d un projet. Même s il n avait pas eu, à ce moment, le temps d examiner le contenu du projet, il devait attirer l attention de ses clients sur le fait qu ils devaient encore y répondre, ce qui était possible jusqu au 31 janvier En outre, compte tenu de l ancienneté des relations entre parties, même s il était persuadé que le projet lui était envoyé uniquement afin de vérifier la date d envoi, l avocat devait néanmoins vérifier si cette lettre contenait les mentions imposées légalement ou à tout le moins attirer l attention du locataire sur cette nécessité. En n attirant pas l attention de ses clients sur l irrégularité formelle de leur demande, cet avocat a commis une faute. 39