Naviguer sur les mers agités de la responsabilité des administrateurs et dirigeants

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1 Naviguer sur les mers agités de la responsabilité des administrateurs et dirigeants MODÉRATEUR : Claude Jodoin Fasken Martineau PANÉLISTES : Thomas Copeland Fasken Martineau Luc Morin Fasken Martineau

2 Plan de présentation Devoir fiduciaire: agir dans le meilleur intérêt de Responsabilité envers les employés Responsabilité envers les autorités fiscales Mesure préventive 2

3 Le devoir fiduciaire Prévu dans les lois corporative (LCSA et LSA) Fondement des obligations de l administrateur Relation fiduciaire entre compagnie et ses administrateurs Administrateur est le fiduciaire D un patrimoine d autrui celui de la compagnie Fiducie est administrée au bénéfice d autrui la compagnie Agir dans le meilleur intérêt de la compagnie Éviter les conflits d intérêts Que constitue le meilleur intérêt de la compagnie? Est-ce que cet intérêt est différent, indépendant de celui des actionnaires? Des créanciers? Des employés? 3

4 Le meilleur intérêt de Créanciers? Actionnaires? Employés s? Autorités s fiscales? Ma femme et mes enfants? 4

5 Le meilleur intérêt des créanciers 5

6 10 raisons justifiant que l administrateur se soucie de l intérêt des créanciers Créancier de financement (court terme et long terme) Obligation de rapport financier Connaissance accrue de la situation financière de la compagnie Ratios financiers - cas de défaut lié au non respect de ces ratios Importance de maintenir relation de confiance avec créancier Sûretés sur les actifs à court terme (recevables, inventaires) et long terme (immeubles, équipements) Créancier fournisseur Nécessaire pour la poursuite des opérations Relation d affaires à préserver 6

7 Le meilleur intérêt des actionnaires 7

8 100 raisons justifiant que l administrateur se soucie de l intérêt des actionnaires Obligation de rapport aux actionnaires accrue Expectative de rendement sur le capital investi Source des pouvoirs des administrateurs électeurs Rémunération des administrateurs/dirigeants - Options d achat pour administrateur Cumul fréquent de la fonction d administrateur et du statut d actionnaire Besoin de financement ultérieur Éventail de recours Recours dérivés et recours en oppression 8

9 Le meilleur intérêt des employés 9

10 1000 raisons justifiant que l administrateur se soucie de l intérêt des employés Respect des engagements de la compagnie passe par le travail des employés Productivité intimement liée au climat de travail Impact d une interruption des affaires Départ d employés-clés Pour certaines compagnie, actif le plus significatif (main d œuvre spécialisée et en demande) 10

11 Le meilleur intérêt de ma femme et de mes enfants 11

12 raisons justifiant que l administrateur se soucie de l intérêt de sa femme et de ses enfants 12

13 Le devoir fiduciaire Agir dans le meilleur intérêt de la compagnie Indépendance de l intérêt de la compagnie Convergence avec des intérêts sous-jacents (arrêt Peoples CSC) : Créanciers Employés Actionnaires 13

14 Le meilleur intérêt de la compagnie S éloigne de la conception des autres pays du Commonwealth (Grande-Bretagne, Australie) et des États-Unis : Responsabilité directe des administrateurs envers certains détenteurs d intérêts convergents créanciers, employés (fraudulent trading, insolvent trading) Administrateur fautif si dans un contexte d insolvabilité il n avise pas ses créanciers de cette situation et de l aggravation du risque qui en résulte pour eux Lien de droit direct entre l administrateur et les créanciers 14

15 Le meilleur intérêt de la compagnie Le modèle canadien est plus souple, fondé sur la convergence des intérêts sous-jacents avec celui de la compagnie Le meilleur intérêt dont doit se soucier l administrateur est celui de la compagnie, qui demeure indépendant, peu importe le contexte financier dans lequel cette dernière se trouve L insolvabilité n emporte pas une obligation directe de l administrateur face à certains détenteurs d intérêts convergents (créanciers, employés, actionnaires), mais plutôt une obligation indirecte 15

16 Le meilleur intérêt de la compagnie C est le contexte qui justifie qu un intérêt sous-jacent soit plus convergent avec celui de la compagnie Intérêt de la compagnie indépendant mais convergent avec les intérêts sous-jacents, en fonction de la santé financière de la compagnie Plus la compagnie éprouve des difficultés financières, plus l intérêt de la compagnie convergera avec celui de ses créanciers Plus la compagnie est profitable, plus l intérêt de la compagnie sera convergent avec celui de ses actionnaires 16

17 Le meilleur intérêt de la compagnie Cette dichotomie s explique par les expectatives initiales de chacun : Le créancier a une perspective dénudée de risque relativement à son investissement Remboursement capital + rendement prédéterminé L actionnaire au contraire a une perspective d accroissement relativement à son investissement Dans un contexte d insolvabilité : Avoir des actionnaires est anéanti Le capital restant résulte de l investissement des créanciers Dans un contexte de solvabilité Les dettes de la compagnie sont acquittées au fur et à mesure de leur échéance Le capital mis à risque résulte de l investissement des actionnaires 17

18 L insolvabilité 18

19 L insolvabilité Impact sur la responsabilité des administrateurs N est pas un élément déclencheur de responsabilité des administrateurs en soi Cependant, c est généralement lorsque la compagnie est incapable de faire face à ses obligations que les risques de responsabilité des administrateurs sont accrus Généralement, la responsabilité des administrateurs est de nature subsidiaire Ne peut être engagée qu après que les recours contre la compagnie sont épuisés 19

20 L insolvabilité Définition(s) Concept large, non statique Insolvabilité de livre ( Book Insolvency ) Valeur de réalisation des actifs de la compagnie insuffisante pour couvrir le paiement de son passif Insolvabilité de liquidité ( Cash Flow Insolvency ) Incapacité de la compagnie de respecter ses obligations au fur et à mesure où elles deviennent dues (actif court terme / passif court terme) 20

21 L insolvabilité Contexte Insolvabilité conjoncturelle Dépend de la conjoncture économique du secteur d activité dans lequel la compagnie opère Effondrement d un secteur économique (pâtes et papiers, imprimerie, etc.) Passage à vide d un secteur économique (bois d œuvre) Insolvabilité structurelle Ne dépend pas de la conjoncture économique Résulte d une conjoncture propre à la compagnie : Mauvaise acquisition Relation d affaires déficitaire Pertes au niveau du management Gestion déficiente Litige 21

22 L insolvabilité La législation Loi sur la faillite et l insolvabilité, L.R.C. (1985) ch. B-3 Restructuration Régime de l avis d intention / proposition Gel du passif Suspension des recours des créanciers Délai statutaire maximal de six (6) mois Proposition doit être acceptée par la majorité des créanciers représentant 2/3 en valeur des réclamations prouvées Faillite Liquidation ordonnée 22

23 L insolvabilité La législation (suite) Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. (1985) ch. C-36 Régime de l ordonnance initiale / plan d arrangement Nécessité de démontrer un endettement corporatif minimal de $ Absence de délai statutaire maximal Proposition doit être acceptée par la majorité des créanciers représentant 2/3 en valeur des réclamations prouvées Flexibilité offrant une variété de solutions 23

24 La responsabilité des administrateurs 24

25 Responsabilité des administrateurs - Principes Indépendante La responsabilité des administrateurs ne dépend pas de l insolvabilité de la compagnie, cette dernière ne faisant que la précipiter Subsidiaire Responsabilité des administrateurs ne peut être engagée généralement qu après que les recours contre la compagnie sont épuisés Exceptionnelle Le patrimoine personnel des administrateurs est distinct de celui de la compagnie Ne peut, en principe, être engagé pour supporter les obligations de la compagnie, à moins d une règle claire à l effet contraire, exception au principe 25

26 Portée de la responsabilité Administrateurs visés Administrateurs dûment élus Administrateurs de facto - Personnes qui, même sans avoir été officiellement élus comme administrateurs de la compagnie, contrôlent ou influencent de quelque façon que ce soit les décisions prises par la compagnie Limite temporelle Généralement limitée aux décisions prises et gestes posés durant l administration de l administrateur Importance de la démission de l administrateur Limite monétaire Certaines sources de responsabilité des administrateurs sont limitées par un montant maximal 26

27 Sources de responsabilité Législation imposante Sources les plus fréquentes : Dette résultant des obligations de la compagnie face à ses employés Dette résultant des obligations fiscales de la compagnie Déductions à la source (DAS) non remises TPS/TVQ non perçue et/ou non remise 27

28 Responsabilité envers les employés 28

29 Employés Responsabilité statutaire Lois corporatives (LCSA, LSA) Distinction avec consultant Un seul employeur Employeur responsable de la perception et de la remise aux autorités fiscales (DAS) Lien de subordination (contrôle du travail effectué) Terme du contrat Distinction avec cadre supérieur Accès à l information financière L idée derrière la protection accordée aux employés est de leur octroyer cette protection en raison du fait qu ils ne peuvent connaître la situation financière de la compagnie et par conséquent ils ne peuvent prendre les précautions en conséquence 29

30 Responsabilité subsidiaire L employé, avant de pouvoir intenter un recours contre les administrateurs de la compagnie, doit démontrer qu il a : Institué un recours contre la compagnie Obtenu un jugement contre la compagnie Été incapable d obtenir satisfaction de ce jugement 30

31 Limite monétaire Limite monétaire Somme équivalente à six (6) mois de services rendus par employé Limite monétaire et non une limite temporelle : l équivalent de six (6) mois de «services rendus» et non les services rendus dans les six (6) derniers mois 31

32 «Services rendus» Inclus Salaire impayé Vacances accumulées Bonis Compte de dépenses Avantages sociaux Contribution de l employeur au régime de retraite de l employé 32

33 «Services rendus» Exclus Principe : paiement d une indemnité de départ (severance) Exception : Indemnité prévue dans une convention collective La jurisprudence a reconnu que lorsqu une telle indemnité est prévue contractuellement dans une convention collective, elle peut s apparenter à du salaire en ce qu elle constitue une des contreparties en retour de laquelle les services sont rendus par l employé Compagnie assujettie au Code canadien du travail («CCT») Employés ayant accumulé au moins douze (12) mois de services continus Le montant payable est le plus élevé entre Un montant équivalent à deux (2) jours de travail pour chaque année de service Un montant équivalent à cinq (5) jours de travail 33

34 Limites temporelles La responsabilité des administrateurs est solidaire à l égard des employés, mais entre les administrateurs, elle est limitée aux services rendus par les employés durant l administration de chacun des administrateurs Délai de déchéance Compagnies fédérales Pour les compagnies incorporées en vertu de la LCSA, l action à l encontre des administrateurs doit être intentée dans les deux (2) années suivant la fin de l administration de l administrateur Importance de la démission Délai de prescription Compagnies provinciales Pour les compagnies incorporées en vertu de la LSA, l action à l encontre des administrateurs doit être intentée dans les trois (3) années suivant l exécution insatisfaite d un jugement contre la compagnie 34

35 Impact de la législation en insolvabilité Programme de Protection des Salariés (PPS) - Faillite Applicable en contexte de faillite uniquement Procédure Demande d indemnisation par salarié faite au gouvernement Indemnisation maximale par salarié du plus élevé des montants suivants : (i) 3000 $ ou (ii) une somme équivalente à 4 fois la rémunération hebdomadaire assurable en vertu de la Loi sur l assurance emploi Charge prioritaire sur les actifs à court terme (recevables, compte de banque) en vertu de la LFI et de la LACC Contexte de redressement ou de faillite Indemnisation maximale équivalente à $ par employé, pour services rendus 35

36 Impact de la législation en insolvabilité Impact sur la responsabilité des administrateurs Subrogation de la Couronne et /ou de créanciers garantis ayant des sûretés sur les actifs à court terme de la compagnie dans les droits des salariés face à la compagnie et à ses administrateurs Donc une «victime» avec des ressources plus importantes et plus susceptible d intenter un recours à l encontre des administrateurs 36

37 Responsabilité envers les autorités fiscales 37

38 Responsabilité subsidiaire Les autorités fiscales avant d intenter un recours contre les administrateurs doivent démontrer l existence d une des conditions d ouverture de responsabilité suivantes: Certificat précisant la somme enregistrée à la Cour Fédérale et défaut de la compagnie à cet égard Procédures de liquidation ou dissolution instituée et existence de créance établie dans les 6 mois suivant soit la date d institution des procédures ou la date de la dissolution Cession ou ordonnance de faillite et existence de créance établie dans les 6 mois de la date de cession ou de l ordonnance de faillite 38

39 Limite monétaire Contrairement à la responsabilité envers les employés, absence de limite monétaire Les administrateurs sont responsables pour le plein montant y compris les intérêts courus après l émission de l avis de cotisation Les autorités fiscales doivent démontrer un effort raisonnable de collection auprès de la compagnie 39

40 Sources les plus fréquentes Déductions à la source (D.A.S.) Montants pour lesquels la compagnie est considérée comme le mandataire de l État Obligation de déduire et remettre certaines sommes aux autorités fiscales Découle principalement de son rôle d employeur Sources provinciales principales de DAS Taxe sur le carburant RRQ Loi sur les normes du travail Loi sur l assurance parentale Loi favorisant le développement de la main d œuvre Loi sur le régie de l assurance maladie du Québec Loi sur les accidents de travail et maladie professionnelle 40

41 Sources les plus fréquentes Retenues sur les paiements effectués à des nonrésidents TPS / TVQ Les administrateurs sont responsables de la TPS / TVQ non déduite et/ou non remise 41

42 Limites temporelles La responsabilité des administrateurs est solidaire à l égard de l État, mais entre les administrateurs, elle est limitée aux défauts s étant produits durant l administration de chacun des administrateurs Délai de déchéance L action à l encontre des administrateurs doit généralement être intentée dans les deux (2) années suivant la fin de l administration de l administrateur La responsabilité survit à la cessation des activités de la compagnie Importance de la démission Formalités administratives non nécessaire Importance de la cessation des fonctions d administrateur 42

43 Défense de diligence raisonnable Démonstration par l administrateur qu il a pris toutes les mesures appropriées pour éviter le défaut de la compagnie de déduire et/ou remettre les sommes dues aux autorités fiscales Obligation d action et de prévention Défense fréquemment utilisée 43

44 Défense de diligence raisonnable Une jurisprudence imposante rend difficile l établissement d une liste de principes généraux, mais il peut être affirmé à tout le moins que : Les administrateurs invoquant cette défense doivent démontrer qu ils ont activement été à l origine de mesures préventives en vue de permettre à la compagnie d éviter le défaut, efficaces et proportionnées selon les circonstances (rapports réguliers, compte distinct, etc.) Les administrateurs ne peuvent invoquer leur ignorance. Ils ont l obligation positive de s enquérir des mesures mises en place par la compagnie pour éviter un défaut et de suggérer les mesures correctives appropriées le cas échéant 44

45 Défense de diligence raisonnable Non disponible si l administrateur permet à la compagnie de continuer ses activités en ayant recours aux remises fiscales L intention de remplacer les remises fiscales ne constitue pas une défense de diligence raisonnable Possibilité de continuer les activités de la compagnie, mais dans l éventualité où les efforts de remise cessaient ou devenaient déraisonnables, alors il y aurait perte de la défense de diligence raisonnable 45

46 Défense de diligence raisonnable Perte de contrôle juridique Perte de contrôle de facto Impact sur la défense de diligence raisonnable 46

47 Défense de diligence raisonnable Confiance en une tierce personne Plus acceptable dans une situation de compagnie familiale Moins probable dans un contexte hors familial Administrateur doit démontrer: Rôle décisionnel nominal Aucun rôle au niveau des décisions financières Situation de vulnérabilité 47

48 Circulaire 89 2R2 de l Agence du revenu du Canada Cette circulaire suggère que pour invoquer avec succès la défense de diligence raisonnable, les administrateurs doivent démontrer que : Les montants déduits ont été ségrégués dans un compte distinct afin de les individualiser et favoriser leur retracement Ils ont requis et obtenu sur une base régulière un rapport sur l état de ce compte distinct Ils ont requis et obtenu sur une base régulière confirmation que les montants fiscaux dus à l État ont été remis aux autorités fiscales 48

49 Varia Administrateur peut contester la validité de la cotisation initiale à l encontre de la compagnie Période de limitation de collection est de dix (10) ans Les autorités fiscales peuvent cependant proroger ce délai en envoyant une série d avis 49

50 Mieux vaut prévenir que guérir 50

51 Quand la compagnie va bien 51

52 Mesures de prévention Feu vert Recourir à une entreprise de services de traitement de la paie Mise en place d une police d assurance responsabilité administrateur (D&O) S assurer que le montant de couverture est suffisant pour couvrir à tout le moins une période de paie et une période de versement de DAS Ne couvre généralement que les sources de responsabilité statutaire S assurer que la prime a été payée (particulièrement si elle doit être payée sur une base périodique) S assurer qu il n y a pas de clause d exclusion de couverture en contexte d insolvabilité S assurer que le changement de contrôle ou la vente d une partie substantielle des actifs ne met pas fin à la couverture 52

53 En contexte de difficultés financières 53

54 Mesures de prévention Feu Jaune Mise en place d un plan de paiement prioritaire des postes sensibles Salaires, vacances DAS, TPS/TVQ Rapport hebdomadaire 54

55 La compagnie est insolvable 55

56 Mesures de protection Mesures protectives propres aux restructurations effectuées sous l égide de la LACC ou LFI Charge administrateurs et officiers Charge prioritaire de premier rang affectant les biens de la compagnie afin de protéger les administrateurs restant en place, à l encontre des réclamations qui pourraient survenir pour des faits postérieurs à l émission de l ordonnance initiale Il doit être démontré que sans cette charge, les administrateurs démissionneront, selon toute vraisemblance, et laisseront la compagnie sans direction durant cette période cruciale Quittance dans la proposition ou le plan d arrangement Généralement, aux termes de la proposition ou du plan d arrangement proposé par la compagnie à ses créanciers, il est prévu que l acceptation du plan emporte quittance en faveur des administrateurs en ce qui a trait à leur responsabilité statutaire 56

57 Période de questions 57

58 Merci!