LA BILATÉRALISATION DU CAUTIONNEMENT?

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1 Directeur honoraire Jacques Ghettln Professeur entérite de l'université de Paris I (Panthéon-Sorbonne) BIBLIOTHÈQUE DE DROIT PRIVÉ TOME 528 Dirigée par Yves Lequette Professeur à l'université Paris II (Panthéon-Assas) LA BILATÉRALISATION DU CAUTIONNEMENT? LE CARACTÈRE UNILATÉRAL DU CAUTIONNEMENT À L'ÉPREUVE DES NOUVELLES CONTRAINTES DU CRÉANCIER Michel Séjean Maître de conférences en droit privé à l'université Paris II (Panthéon-Assas) Préface de Dimitri Houtcieff Agrégé des Facultés de droit, Avocat à la Cour Ouvrage honoré d'une subvention du Centre Léon Duguit de l'université d'evry Val d'essonne Bibliothèque de droit privé fondée par Henry Solus Professeur honoraire à la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris

2 TABLE DES MATIÈRES PRÉFACE LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS UTILISÉES SOMMAIRE VII XI XV INTRODUCTION 1 PREMIÈRE PARTIE LE REJET DE LA BILATÉRALISATION DU CAUTIONNEMENT TITRE I : LA QUALIFICATION DU CONTRAT UNILATÉRAL DE CAUTIONNEMENT 25 Chapitre 1. La définition du caractère unilatéral du cautionnement 27 Section 1. Le critère rejeté : l'assujettissement unilatéral de la caution L'analyse classique 29 A. Exposé 29 B. Limites L'analyse moderne 38 A. Exposé 38 B. Limites 43 Section 2. Le critère retenu : la prestation unilatérale de la caution La définition de la prestation unilatérale : un transfert unilatéral de 46 valeurs A. La prestation, outil d'analyse du caractère unilatéral du 47 cautionnement B. Le transfert de valeurs organisé par le cautionnement 55 2, La cause finale du transfert unilatéral de valeurs : un intérêt extrapatrimonial retiré par la caution ; jj' A. Le cautionnement stricto sensu : un contrat de service gratuit 62 B. L'intérêt extrapatrimonial, cause de l'obligation de la caution dans le cautionnement unilatéral et à titre gratuit Conception actuelle de la cause dans le cautionnement Nuance de la conception actuelle : la cause de l'obligation de la caution est un intérêt extrapatnmomal 77 Conclusion du Chapitre 1 8?

3 4 7 2 LA BILATÉRAL1SATION DU CAUTIONNEMENT? Chapitre 2. L'indifférence du caractère unilatéral aux sujétions pesant sur le créancier 89 Section 1. L'indifférence aux stipulations contractuelles Le cautionnement rémunéré par son bénéficiaire : une assurancecrédit 90 A. Le caractère synallagmatique de l'assurance-crédit 92 B. La conversion du cautionnement rémunéré par son bénéficiaire en un contrat d'assurance-crédit Le cautionnement non rémunéré par son bénéficiaire : un contrat unilatéral 104 A. Le caractère unilatéral des cautionnements aménagés par les parties et non rémunérés par le créancier Présentation classique du pouvoir des volontés de bilatéraliser leur cautionnement L'unilatéralité des cautionnements qualifiés de contrats synallagmatiques par le juge L'unilatéralité des cautionnements présentés en contrats synallagmatiques par la doctrine 116 B. La qualification proposée : des cautionnements unilatéraux grevés d'une condition résolutoire 120 Section 2. L'indifférence aux sujétions d'origine légale Un faux argument pour rejeter la bilatéralisation : le caractère légal des sujétions Un argument décisif: le rejet de la qualification des sujétions légales en «obligations» 130 A. Rejet de la qualification des sujétions légales en «obligations civiles» selon la conception moniste de l'obligation 132 B. Rejet de la qualification des sujétions légales en «obligations civiles» selon la conception dualiste de l'obligation 138 Section 3. L'indifférence aux sujétions d'origine prétorienne Le caractère précontractuel de l'exigence de mise en garde 146 A. L'exigence prétorienne de proportionnalité 146 B. L'exigence prétorienne de mise en garde La responsabilité contractuelle pour dispense abusive de crédit : une méconnaissance de la force obligatoire du contrat unilatéral de cautionnement 158 A. Limitation du domaine de la responsabilité contractuelle du créancier cautionné Limitation par le juge Limitation par la loi 162 B Rattachement des cas de responsabilité contractuelle à la violation de la force obligatoire du contrat unilatéral de cautionnement 166 Conclusion du Chapitre 2 175

4 TABLE DES MATIÈRES 473 CONCLUSION DU TITRE TITRE n : L'ABSENCE DE BILATÉRAUSATION DU RÉGIME DU CAUTIONNEMENT 179 Chapitre 1. Le recul du régime du contrat unilatéral dans le cautionnement Section 1. Le recul du régime du contrat unilatéral devant les règles de preuve du droit spécial L'inclusion du formalisme ad validitatem dans le régime du contrat unilatéral de cautionnement 182 A. L'intérêt porté à l'article 1325 du Code civil par les cautions Les échappatoires ouvertes par l'article 1325 du Code civil La fin des échappatoires ouvertes par l'article 1325 du Code civil 186 B. L'intérêt porté à l'article 1326 du Code civil par les cautions La protection du consentement donné La protection du consentement se donnant L'éviction du régime du contrat unilatéral de cautionnement par le formalisme ad validitatem 194 Section 2. L'affadissement des règles de preuve liées à l'unilatéralité du cautionnement L'indifférence croissante à la rédaction facultative d'un exemplaire unique 198 A. L'existence théorique de l'unicité d'exemplaire 198 B. Le délaissement pratique de l'unicité d'exemplaire Le délaissement par les créanciers cautionnés La neutralisation par le législateur La réduction du champ d'application de l'article 1326 du Code civil A. Inapplicabilité croissante de l'article 1326 du Code civil 204 B. Amoindrissement de l'article 1326 du Code civil Les cas résiduels d'application de l'article 1326 du Code civil L'inobservation tolérée de l'article 1326 du Code civil 212 Conclusion du Chapitre 1 Chapitre 2. L'influence apparente du régime du contrat bilatéral sur le cautionnement Section 1. L'absence de bilatéralisation du régime du cautionnement par la déchéance légale Section 2. L'absence de bilatéralisation du régime du cautionnement par la décharge prétorienne 1. L'analogie entre la bilatéralisation du cautionnement et la décharge ^ directe prétorienne,,4 A. L'évolution jurisprudentielle B. L'analyse doctrinale

5 474 LA BILATÉRALISATION DU CAUTIONNEMENT? 2. Le rejet de la bilatéralisation du régime du cautionnement par la décharge directe prétorienne 228 A. Présentation de la notion de «décharge» 229 B. Irréductibilité de la décharge directe prétorienne aux deux piliers de l'inexécution fautive d'un contrat synallagmatique Décharge directe et exception d'inexécution Décharge directe prétorienne et résolution du contrat pour inexécution 232 C. L'avenir incertain de la décharge directe prétorienne 234 Conclusion du Chapitre CONCLUSION DU TITRE II 241 CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 243 SECONDE PARTIE L'ASSUJETTISSEMENT DU CRÉANCIER CAUTIONNÉ TITRE I : LA QUALIFICATION DES SUJÉTIONS PESANT SUR LE CRÉANCIER 247 Chapitre 1. L'incombance du créancier en droit du cautionnement 249 Section 1. Le caractère opportun de l'incombance en droit du cautionnement L'incombance de bénéficier d'un cautionnement proportionné aux ressources de la caution L'incombance d'informer la caution 255 A. L'adoption d'un comportement actif 256 B. L'accomplissement d'un acte matériel L'incombance de préserver le recours subrogatoire de la caution 262 A. Manifestations positives de l'incombance de conserver le recours subrogatoire de la caution L'exercice de facultés devenues impératives L'accomplissement de divers actes matériels 268 a) L'envoi d'une lettre missive 269 b) L'envoi d'une lettre recommandée avec avis de réception 274 c) Le dépôt de bordereaux d'inscription des hypothèques et privilèges 275 d) Le déclenchement d'une action en justice 276 B. Manifestations négatives de l'incombance de conserver le recours subrogatoire de la caution L'inscription par un autre que le créancier L'inscription inutile 280 Section 2. Le rejet des critiques formulées contre la notion d'incombance en droit du cautionnement 282

6 TABLE DES MATIÈRES 475 Conclusion du Chapitre Chapitre 2. Le devoir du créancier en droit commun 289 Section 1. L'inspiration morale du devoir 289 Section 2. La généralité du devoir Le devoir est général Le devoir n'est pas générique 295 Conclusion du Chapitre CONCLUSION DU TITRE TITRE n : LE RÉGIME DE L'ASSUJETTISSEMENT DU CRÉANCIER 303 Chapitre 1. L'assujettissement par la déchéance en droit du cautionnement Section 1. La rareté initiale des cas de sanction du créancier cautionné Les hypothèses de sanction initialement prévues par les codificateurs A. Des domaines différents Le domaine restreint de l'article 2301 du Code civil Le domaine élargi de l'article 2314 du Code civil 309 B. Une sanction commune : la déchéance Rejet de la responsabilité dans le cadre de la procédure de discussion La déchéance, sanction commune aux deux hypothèses initiales Le caractère exceptionnel des sanctions initialement prévues par les codificateurs 315 Section 2. La multiplication récente des cas de sanction légale pesant sur le créancier 319 L La prolifération des cas de déchéance ^ A. L'influence de la qualité du créancier cautionné 320 B. Le caractère exceptionnel de l'absence de sanction Les difficultés de mise en œuvre de la déchéance 332 A. L'objet de la déchéance ; J. 1. Le droit de poursuite du créancier envers la caution M 2. La créance de garantie B. L'étendue de la déchéance Conclusion du Chapitre 1 3J 341 Chapitre 2. L'assujettissement par la responsabilité civile en droit commun 343

7 4 7 6 LA BILATÉRALISATION DU CAUTIONNEMENT? Section 1. La technique de la responsabilité civile : un expédient Difficultés relatives à la compensation 344 A. Le caractère inopportun de l'enrichissement potentiel de la caution 345 B. La nécessaire suppression de la compensation disciplinaire L'insuffisance du remède proposé Une déchéance déguisée Difficultés relatives à la décharge de la caution par voie de défense au fond 355 A. Le défaut de fondement textuel de la décharge disciplinaire. 356 B. L'absence de vocation disciplinaire de la défense au fond 358 Section 2. Une mise en œuvre souhaitable de l'assujettissement : l'irrecevabilité Un recours concevable à la fin de non-recevoir 360 A. Un recours apparemment impossible à la fin de non-recevoir B. Un recours possible grâce à une nouvelle interprétation de la légitimité de l'intérêt à agir Un recours souhaitable 373 Conclusion du Chapitre CONCLUSION DU TITRE II 379 CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE 381 CONCLUSION GÉNÉRALE 383 ANNEXE 387 BIBLIOGRAPHIE 423 INDEX 465 TABLE DES MATIÈRES 471