INTRODUCTION. Chapitre 1

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1 Chapitre 1 INTRODUCTION Dans la préface de la première édition de son livre Construing Bilingual Legislation in Canada 1, publiée en 1981, Michael Beaupré parlait des deux solitudes touchant la profession juridique et les associait au désenchantement culturel des Francophones qui avaient le sentiment que leur culture juridique était laissée de côté en matière d interprétation des lois bilingues au Canada. Il était extrêmement pessimiste, mais déterminé à faire [TRADUCTION] «une très modeste tentative, étant donné l ampleur du problème, visant à remédier à une ignorance désespérante et à une indifférence désolante parmi les membres des secteurs les plus influents de la profession juridique au Canada anglais 2». Dans la deuxième édition, parue cinq ans après, Beaupré apportait une autre justification au fait d écrire sur cette question. Son objectif était désormais de combler un vide laissé dans l excellent ouvrage de Driedger, The Construction of Statutes, en ajoutant une première étape à l «approche contextuelle» mise en avant par son auteur. Beaupré concluait ainsi : [TRADUCTION] «il existe bien une approche bilingue à l interprétation de la loi, qu on l appelle interprétation croisée ou bilingual cross-construction 3». Cette première étape était nécessaire en raison du fait que la technique de l interprétation qui avait évolué devant les juridictions québécoises et été reprise par la Cour suprême du Canada n était bien souvent que l extension et l extrapolation logiques des principes d interprétation classiques reconnus dans l ensemble des ressorts canadiens et qui ne s étaient pas révélés particulièrement adaptés pour l interprétation d une loi bilingue en contradiction avec elle-même 4. Selon Beaupré, [TRADUCTION] «la plupart des principes et règles existants sont soi-disant applicables à l univers bilingue, mais ils doivent toujours être réexaminés ou réévalués, entre autres, à la lumière de la règle impérative de la double autorité applicable aux lois fédérales 5». Néanmoins, lorsque l on conclut qu une interprétation est commune aux versions française et anglaise, celle-ci [TRADUCTION] «doit être rapportée et confrontée au contexte d ensemble de la disposition avant d être arrêtée 6». Beaupré a expliqué que c était les tribunaux, et non le législateur, qui avaient [TRADUCTION] «défini une approche bilingue et biculturelle de l interprétation des lois de la nation, malgré le silence notable de la Constitution sur ce point 7». Sa propre contribution consistait pour l essentiel Michael Beaupré, Construing Bilingual Legislation in Canada (Toronto : Butterworths, 1981). Id., p. ix. Michael Beaupré, Interpreting Bilingual Legislation, 2nd ed. (Toronto : Carswell 1986), p. 4. Id., p. 4. Id., p. 4 et 5. Id., p. 5. Id., p. 11.

2 2 Le droit de l interprétation bilingue en [TRADUCTION] «une analyse de l élaboration de la règle d égale autorité entre les versions linguistiques et de son application pour l interprétation de la législation canadienne» 8. En tentant d être pragmatique, à l instar de la Cour suprême du Canada, et en se livrant à des conjectures, il se proposait de soulever des questions et de suggérer des réformes. L intérêt pour l interprétation bilingue s est accru avec l instauration d un programme de common law en français à l Université de Moncton en Quelques cours de common law en français avaient déjà été dispensés auparavant à l Université du Nouveau-Brunswick. La section de common law de l Université d Ottawa avait commencé à proposer des cours en français en 1977 et s efforçait de mettre au point un programme complet dans les années à venir. Le défi résidait bien évidemment dans l élaboration d une terminologie permettant d enseigner la common law en français. Le nouveau personnel enseignant a très vite découvert, comme l a fait remarquer Jean-Claude Gémar 9, qu il existe un langage du droit qui fait partie du langage général, mais qui peut également être considéré comme un langage vraiment technique. Plus important encore, ce langage est lié à la culture juridique. La difficulté tenait au fait de manier deux cultures juridiques et l enseignement à l aide de dictionnaires, de lexiques et de glossaires ne suffisait pas. Les jurilinguistes devaient accompagner les professeurs de droit. Les avocats et les juges qui interprètent les instruments bilingues sont confrontés aux mêmes difficultés. L objet du présent ouvrage est de leur venir en aide. Chodkiewick et Gross ont fait observer que «[l]a langue du droit n est pas réductible à des nomenclatures de termes (vocabulaires) ou même à des réseaux conceptuels, comme pourrait le laisser croire la plupart des dictionnaires juridiques... En effet, ceux-ci recensent essentiellement les termes de cette langue et ces termes sont la plupart du temps des noms composés 10.» Cette affirmation porte à conclure que le langage du droit est très complexe et se rapporte davantage à des phrases qu à des mots. Aucune traduction simple n est possible; tout est une question de contexte. La simple lexicologie doit être écartée. Pierre Lerat explique que la tendance passée des jurilinguistes du Canada à accentuer la fonction de dénomination des expressions spécialisées a conduit à l inadéquation des dictionnaires juridiques. Il tire la conclusion suivante : La prise en compte de cooccurences, de collocations et de locutions reste empirique chez les jurilinguistes faute d une théorie du figement; le Juridictionnaire fait une distinction non syntaxique mais relativement opératoire : Id., p. 12. Jean-Claude Gémar, «Langage du droit et (juri)linguistique, états et fonctions de la jurilinguistique», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005) 11. Christine Chodkiewick et Gaston Gross, «La description de la langue du droit au moyen des classes d objets» dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), p. 23 et 25.

3 Introduction 3 «le langage juridique privilégie des expressions idiomatiques, formules figées propres au droit, et des phraséologismes, tournures semi-figées ou usuelles 11». Les avocats et les juges doivent connaître les limites de l utilisation des dictionnaires. Le langage juridique utilise de nombreux termes qui sont employés couramment dans la langue ordinaire; on peut également avancer que les lois sont censées être comprises directement par le citoyen. Néanmoins, le langage juridique est un langage spécialisé. La spécificité culturelle de la terminologie juridique est d autre part la source de contraintes importantes; on doit en particulier avoir constamment à l esprit la tendance naturelle des rédacteurs et des traducteurs à traduire en employant des termes de leur propre système juridique, dans la mesure où ces équivalents existent. Même les termes familiers ne rendront pas un texte de loi intelligible sans qu une explication soit jointe aux termes utilisés si l on ne prête pas attention aux systèmes juridiques. L utilisation de termes couramment employés ne rendra pas non plus les lois limpides pour la personne qui n a pas été initiée à l interprétation des lois. Le langage du droit est par ailleurs un langage qui n est pas uniforme. Il revêt une teinte particulière en fonction de la nature du texte à interpréter, selon qu il s agit d une loi, d un ouvrage de doctrine ou qu il se rapporte à une transaction privée. L élaboration d une méthode effective d interprétation juridique suppose avant tout d avoir connaissance des difficultés posées par l élaboration du langage juridique. C est la raison pour laquelle le rôle des jurilinguistes est si important. Cela explique également pourquoi les juristes sont en général mal préparés à l exercice d interprétation. L élément fondamental est l interaction du langage juridique avec l application de la loi 12. Il faut toujours porter une attention toute particulière au libellé de la disposition à interpréter, en reconnaissant toutefois que l interprétation juridique est effectuée la plupart du temps par une personne unilingue. Pierre-André Côté fait remarquer que l établissement de versions multiples d une loi tend à la rendre accessible à un nombre plus important de lecteurs dans leur propre langue, mais que cela se fait aux dépens de l uniformité dans l interprétation et l application de cette même loi 13. Il ajoute qu il faut distinguer ceux qui interprètent effectivement la loi et ceux qui sont habilités à rendre des interprétations juridiques qui font Pierre Lerat, «Le vocabulaire juridique, entre langue et texte», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), p. 59 et p. 62 à 63. Martin Weston, «Characteristics and Constraints of Producing Bilingual Judgments: The Example of the European Court of Human Rights», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), 48. Pierre-André Côté, «La tension entre l intelligibilité et l uniformité dans l interprétation des lois plurilingues», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), p. 129.

4 4 Le droit de l interprétation bilingue autorité. L avocat rend un avis, le juge une décision 14. On compte cependant une majorité de juristes unilingues dans les deux catégories. Chaque juriste unilingue utilisera seulement une version, bien que les deux versions fassent pareillement autorité. Il ne saurait toutefois y avoir de variation dans les interprétations, puisqu il ne peut y avoir qu une seule intention législative. L interprétation uniforme nécessite par conséquent une méthode d interprétation bilingue dont nous savons dès le départ qu elle ne sera pas entièrement accessible à tous ceux qui doivent interpréter la loi. Évidemment, les juristes unilingues feront de leur mieux pour analyser les versions dans les deux langues lorsqu un problème surgit, mais leur capacité à identifier les problèmes et à y remédier sera toujours limitée dans une certaine mesure. L intelligibilité demeure le principal objectif, même si la méthode pour y parvenir n est peut-être pas parfaitement accessible à tous ceux qui sont amenés à interpréter la loi. Comme le fait remarquer Côté : Le pluralisme législatif, censé rapprocher la loi du citoyen, peut avoir ainsi l effet d encourager au contraire un certain ésotérisme de la loi dans tous les cas de divergences entre les versions. Ces divergences restent exceptionnelles dans le cas des lois bilingues au Canada, mais elles pourraient tendre à devenir fort nombreuses dans la législation de l Union européenne rédigée en 20 versions linguistiques ayant toutes égale autorité 15. En fait, la Cour suprême a directement appliqué les concepts d uniformité et d intelligibilité dans l interprétation des lois lorsqu il était évident que le sens commun des deux versions d une loi n était pas compatible avec l intention du Parlement, révélée suivant les règles usuelles d interprétation législative 16 et, dans une affaire au moins, R. c. Daoust 17, lorsqu il n était pas possible de concilier l uniformité et l intelligibilité. Nous reviendrons sur cet arrêt par la suite 18. Comme nous l avons mentionné précédemment, le langage du droit ne peut être dissocié de la culture juridique. Dans les années 1960, l amélioration des traductions juridiques était censée répondre à l impératif d intelligibilité, mais elle fut considérée par la suite comme insuffisante, parce que les tribunaux continuèrent à adopter l approche de la common law à l égard de l interprétation des lois. La corédaction était considérée comme la solution à ce problème. La corédaction se définit de la manière suivante : [TRADUCTION] La rédaction proprement dite est suivie d une révision systématique des deux textes par des réviseurs afin de garantir leur concordance et de s assurer qu ils sont d une grande qualité sur le plan linguistique. Les textes sont ensuite examinés de près par des jurilinguistes, des spécialistes du langage du droit qui n ont pas besoin d être diplômés en droit. Leur tâche consiste à s assurer que les deux textes sont équivalents, non Id., p Id., p Id., p. 140 et 41. Voir également Doré c. Verdun (Ville), [1997] A.C.S. n 69, [1997] 2 R.S.C. 862 p. 879 (C.S.C.). [2004] A.C.S. n 7, [2004] 1 R.S.C. 217 (C.S.C.). Voir Chapitre 2, II.B.1.

5 Introduction 5 seulement quant à leur sens, mais aussi d un point de vue culturel. Les corédacteurs reconnaissent ouvertement que le travail des jurilinguistes permet d améliorer la qualité et d éviter les ambiguïtés 19. Les partisans de la corédaction font observer que cette méthode a rehaussé le statut de la langue minoritaire et réglé certains des inconvénients de la traduction 20. Les corédacteurs tiennent compte de la nécessité de rédiger les lois en ayant une communauté juridique particulière à l esprit et de l impératif de cohérence du droit : la terminologie, les techniques de rédaction juridique et l harmonisation avec les instruments internationaux sont des éléments que l on considère comme étant tous pertinents. Mais la corédaction pose des difficultés particulières en ce qui a trait à l interprétation des lois. Au Canada, il est particulièrement difficile de concilier les pratiques de rédaction si l on veut être parfaitement fidèle au système de droit civil et à celui de common law. Habituellement, le texte français se fonde sur le contexte et la déduction, tandis que le texte anglais se suffit à lui-même. Les efforts déployés pour respecter les deux cultures juridiques ont produit des textes de style très divers. Sarcevic en donne un exemple révélateur en faisant référence au paragraphe 10(6) de la Loi sur la sûreté du transport maritime 21, qui [TRADUCTION] «enfreint toutes les règles autrefois considérées comme sacrées en matière de traduction juridique 22». Elle donne l explication suivante : [TRADUCTION] Bref, la forme et le contenu de chaque paragraphe ont été complètement restructurés, ce qui donne une disposition concise et rédigée de manière souple en français courant. Formulée en 30 mots dans le texte anglais, la partie introductive du paragraphe 6 est rendue dans le texte français simplement comme suit : «Le ministre fait connaître sa décision par écrit dans les cent vingt jours.» Non seulement le corédacteur français rompt la règle traditionnelle de la common law de la phrase unique en matière de rédaction, en formulant la disposition entière en deux phrases, mais il supprime d autre part l aménagement du texte en alinéas, en intégrant le contenu des alinéas a, b et c au corps principal Susan Sarcevic, «The Quest for Legislative Bilingualism and Multiculturalism: Co-drafting in Canada and Switzerland», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), p Pour un examen détaillé de la corédaction des lois fédérales, voir : André Labelle, «La corédaction des lois fédérales au Canada vingt ans après: quelques réflexions», dans Legal Translation, History, Theory/ies and Practice < p. 8. Fabienne Bertagnollo et Caroline Laurent, «La corédaction dans l administration fédérale suisse», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), 124. L.C. 1994, c. 40. Susan Sarcevic, «The Quest for Legislative Bilingualism and Multiculturalism: Co-drafting in Canada and Switzerland», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), p. 283.

6 6 Le droit de l interprétation bilingue du texte français. Bien que la forme en soit modifiée, le contenu demeure essentiellement le même 23. La lecture conjointe des deux versions devient alors une nouvelle aventure. Il est cependant difficile de parvenir au bijuridisme à l aide de cette seule méthode. L interprétation doit prendre en compte la finalité du texte interprété. Autrement, l intelligibilité et la qualité seront compromises. La qualité ne se mesure pas uniquement par la clarté, la cohérence, la précision et la simplicité; elle dépend également de la nécessité d atteindre effectivement la communauté juridique appropriée. L initiative la plus récente pour atteindre cet objectif réside dans l adoption des lois dites «d harmonisation». France Allard explique ce qui suit : La deuxième technique qui cherche à répondre aux particularités des textes bilingues et bijuridiques est celle de l «interprétation bijuridique» des textes législatifs fédéraux. Appliquée plusieurs fois par les tribunaux, elle se fonde sur le principe de complémentarité, qui a été formellement intégré dans la Loi d interprétation fédérale par la Loi d harmonisation n 1 du droit fédéral avec le droit civil 24, pour répondre aux difficultés que posent le rapport entre le droit fédéral et les droits provinciaux et la coexistence des traditions de droit civil et de common law dans le contexte législatif fédéral 25. Ce principe du bijuridisme dérivé signifie que les lois fédérales font appel, au sein d un même texte de loi, à des notions et concepts différents qui renvoient à la législation provinciale de manière accessoire à la loi fédérale, chaque concept étant applicable dans une province ou un territoire particulier. Le contexte déterminera toujours quel concept doit s appliquer. Allard conclut de la manière suivante : 23 Id. Les versions complètes de la disposition en anglais et en français se lisent comme suit : 10 (6) Approval of rules 10 (6) Approbation des règles Within one hundred and twenty days after the Le ministre fait connaître sa décision par écrit rules have been submitted, the Minister shall dans les cent vingt jours. En cas d approbation, decide whether to approve them and shall notify il peut assortir les règles de sûreté des conditions the operator of the decision in writing and, if qu il juge utiles et l exploitant est tenu, d une the Minister approves the rules, part, d aviser les personnes consultées de leur (a) the Minister may make the approval approbation et, d autre part, de mettre en oeuvre subject to any conditions the Minister les règles de sûreté et leurs conditions jusqu à considers appropriate; révocation de l approbation. (b) the operator shall notify the persons who were consulted that the rules have been approved; and (c) the operator shall carry out the rules and any conditions of their approval until the approval is revoked L.C. 2001, c. 4. France Allard, «Entre le droit civil et la common law: la propriété en quête de sens», dans Jean- Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), 193, p. 217 et 218.

7 Introduction 7 Dans ce contexte global, on doit inclure le fait que le droit fédéral, au même titre que les différents droits provinciaux, est un système juridique à part entière. À l image du vocabulaire qu il utilise, ne pourrait-on pas affirmer que le droit fédéral est un droit méta-systémique par la prise en compte, dans son corpus, des différents systèmes de common law canadiens, du droit civil québécois et des règles issues du droit autochtone. Cette perspective ne peut qu influencer notre manière d interpréter les règles issues du droit fédéral, dans un contexte de dialogue constant entre ses différentes composantes 26. L intention des législateurs est toujours la préoccupation centrale de ceux qui sont chargés d interpréter les lois. Au vu des difficultés mentionnées plus haut, on peut faire valoir avec une certaine force que les législateurs, tout comme les juges et les avocats unilingues, ne se soucient généralement pas du caractère bilingue des lois et se contentent de faire confiance aux jurilinguistes à qui revient la tâche d éviter les incohérences 27. Cela est important dans la mesure où l on interprète les lois en ayant d abord recours aux termes effectivement employés dans leur contexte afin de déterminer l intention législative 28, mais qu en pratique, les législateurs ne travaillent pas tous à partir de la même version. Il est par conséquent quelque peu artificiel de dire que l intention législative ressort de la lecture des deux versions, puisque la compatibilité de celles-ci découle en fait de l intervention des rédacteurs et des jurilinguistes dans le processus législatif, et non des législateurs eux-mêmes. Un commentateur a fait observer que les juges en particulier devraient prêter davantage attention au public qui est visé par la loi et déchiffrer la compréhension que peut en avoir la personne intéressée à partir d une simple lecture de celle-ci 29. Cependant, comme l affirme Côté 30, l intention apparente révélée au lecteur ordinaire n est qu un objectif intermédiaire. L intention apparente devrait mener à l intention réelle, mais la loi acquiert dans tous les cas un niveau d autonomie que l on ne peut ignorer. Toujours est-il que les tribunaux ne devraient pas inférer du texte, pris dans son contexte, une intention législative à laquelle un France Allard, «Entre le droit civil et la common law: la propriété en quête de sens», dans Jean- Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), 193, p. 222 et 223. Jacques Vanderlinden, «D un paradigme à l autre: à propos de l interprétation des textes législatifs plurilingues», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005) 293, p. 301 et 310 à 11. Pierre-André Côté, Interprétation des lois, 3 e éd (Montréal, Qué. : Thémis, 1999), p. 275, 276, 278, 288 et 289. Jacques Vanderlinden, «D un paradigme à l autre: à propos de l interprétation des textes législatifs plurilingues», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), p. 315 et 16. Cela ressemble dans une large mesure au fondement théorique de la méthode grammaticale d interprétation décrite par Côté dans Pierre-André Côté, Interprétation des lois, 3 e éd (Montréal, Qué. : Thémis, 1999), p ; cela est également compatible au principe du sens ordinaire dont il est question à la p. 261, suivant lequel le Parlement est présumé employer des mots dans le même sens que le citoyen ordinaire. Pierre-André Côté, Interprétation des lois, 3 e éd (Montréal, Qué. : Thémis, 1999), p. 298.

8 8 Le droit de l interprétation bilingue citoyen ne pourrait pas raisonnablement parvenir 31. Cette solution simple ne permet pas de régler dans tous les cas le problème posé par l adoption de deux versions officielles de la même loi. L exemple donné par Vanderlinden est assez révélateur à cet égard 32. Il explique qu à Hong Kong, en cas de contradiction entre deux versions d une loi, la version anglaise a toujours préséance lorsqu il est question d un concept de common law. C est la règle suivie en cas de conflit linguistique. Cette règle s applique également dans d autres pays. L Éthiopie fournit une autre illustration dans laquelle un rédacteur français a utilisé les termes «sujet de droit [une personne qui est titulaire d un droit ou qui est assujettie à une obligation]», expression qui n a pas d équivalent en common law et qui a finalement été traduite par «subjected to rights [qui fait l objet de droits]». La controverse découlait du fait que la version anglaise laissait entendre que les citoyens avaient des droits et non des obligations, tandis que la version française donnait à penser le contraire 33. Ceci étant dit, il importe de noter que la traduction est toujours très importante au Canada parce qu elle est utilisée pour les jugements et que, dans le monde de la common law, les jugements font en fait partie du processus d élaboration du droit. Il est clair que les juristes du Canada ont constamment affirmé la nature secondaire des traductions 34, en acceptant qu il doive exister une hiérarchie entre les versions. Toutefois, il n est pas nécessaire que cela soit toujours la norme. D un point de vue formel, les lois étaient traduites, parfois sans que la version originale ne soit indiquée, mais la règle d égale autorité continuait à s appliquer. Nous verrons que c est surtout lorsqu il existe des versions dans plus de deux langues que les règles applicables au bilinguisme doivent être modifiées. Comme nous venons de l indiquer, si le principe d égale autorité a été consacré lorsque les lois étaient simplement traduites, il est difficile de penser qu il n est pas nécessaire d adopter une approche polysystémique à l égard des traductions. On serait tenté de penser, comme Dean Nicholas Kasirer, que «[l]es textes français et anglais d un texte juridique veulent rarement dire exactement la même chose. La vérité juridique, si l on peut recourir à cette idée bien naïve pour les fins de la discussion, se situerait plutôt quelque part entre les versions française et anglaise d une règle de droit 35.» Julie Lavoie fait observer que «la plupart des juristes perçoivent la traduction comme une simple opération de transfert, et non comme un processus dont la nature même suppose une manipulation et une transformation, parfois superficielles, parfois profondes, du texte original 36». Rappelons-nous, avec Gémar 37, que «longtemps restée le Id. Id., p Id. Michael Beaupré, Interpreting Bilingual Legislation, 2nd ed. (Toronto : Carswell 1986), p Nicholas Kasirer, Dire ou définir le droit? (1994), 28 R.J.T. 141, p Judith Lavoie, «Droit et traductologie: convergence et divergence», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005) 523, p. 535.

9 Introduction 9 modeste véhicule d une pensée (anglaise qui) ne court pas sur les mêmes rails que le français [...] la traduction juridique s est successivement transformée en instrument d épuration, en outil de francisation [...] et, finalement, en source d illustration du français». Il ne faut pas méconnaître l importance de la traduction; elle a bien servi le système juridique en normalisant la terminologie et en élaborant une version française normalisée de la common law 38. On pourrait se demander en quoi le présent ouvrage est nécessaire, vu les efforts du Parlement pour résoudre les difficultés soulignées en ce qui a trait aux pratiques passées, l analyse et les directives de Beaupré et les compléments apportés à la doctrine par l ouvrage de Côté, Interprétation des lois 39, et celui de Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes 40. La réponse tient dans la nécessité de fournir une explication plus complète des développements mentionnés plus haut et d essayer d aider les avocats et les juges dans la tâche difficile à laquelle ils sont confrontés. L impératif d application uniforme du droit doit être examiné en contexte, en tenant compte du fait que les juristes ne sont pas tous bilingues et qu ils ne sont pas tous informés de la jurisprudence en la matière. Les lois d harmonisation 41 sont également récentes et représentent un défi pour ceux qui ne les connaissent pas ou qui n en connaissent pas les objectifs. Le recours aux règles de base applicables à l interprétation bilingue 42 peut s avérer insuffisant dans certains cas. Deux arrêts récents de la Cour suprême du Canada ont accru la sensibilisation au problème. Le premier a été rendu dans l affaire R. c. Mac 43. Cet arrêt traite de la définition du terme «adapted» dans la version anglaise de l alinéa 369b) du Code criminel 44 : signifiait-il «apte à» ou «modifié»? La Cour d appel d Ontario avait jugé que ce terme avait deux sens aussi valables l un que l autre et que l ambiguïté devait être résolue en faveur de l accusé. La Cour suprême a jugé qu il n existait aucune ambiguïté lorsque l on examinait la version française. Il n était nullement besoin d avoir recours aux règles usuelles d interprétation législative. Ce qui est déconcertant, c est qu aucun des avocats Jean-Claude Gémar, «Fonctions de la traduction juridique en milieu bilingue et langage du droit au Canada», dans Jean-Claude Gémar, éd., Langage du droit et traduction: Essais de jurilinguistique (Québec : Éditeur officiel du Québec, 1982) 121, p. 124 et 125. Donald Poirier, «Les trois fonctions de la traduction dans la création et le développement de la common law en français», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005), p Pierre-André Côté, Interprétation des lois, 3 e éd (Montréal, Qué. : Thémis, 1999), p. 323 à 342. Ruth Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4th ed. (Toronto : Butterworths, 2002), p. 79 à 92. Loi d'harmonisation n 1 du droit fédéral avec le droit civil, L.C. 2001, c. 4; Loi d'harmonisation n 2 du droit fédéral avec le droit civil, L.C. 2004, c. 25. Michel Bastarache, «Les difficultés relatives à la détermination de l intention législative dans le contexte du bijuridisme et du bilinguisme législatif canadien», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005) 93, p. 109 à 16. [2002] A.C.S. n 26, [2002] 1 R.C.S. 856 (C.S.C.). L.R.C. 1985, c. C-46.

10 10 Le droit de l interprétation bilingue ou des juges n avait tenu compte en l espèce des règles applicables aux lois bilingues. Après le prononcé de cet arrêt, la Cour suprême a fait savoir à tous les avocats qui comparaissaient devant elle qu ils devaient citer dans tout document produit les deux versions des dispositions législatives existant en anglais et en français 45. Cette mesure était considérée comme un moyen efficace d attirer l attention des avocats sur la nécessité d examiner les deux versions dans toute situation où une disposition doit être interprétée. Le deuxième arrêt concerne l affaire R. c. Daoust 46. L accusé, propriétaire d un magasin d articles d occasion, était soupçonné d avoir vendu de la marchandise volée et a été accusé suivant l article du Code criminel. Alors que la version française énumère simplement les actes constituant l actus reus de l infraction, la version anglaise énumère ces mêmes actes en y ajoutant l interdiction d effectuer toute autre opération à l égard des biens ou de leurs produits. Dans cette affaire, il avait été montré que l intention du Parlement était exprimée dans la version anglaise, mais qu il n était pas possible de l appliquer, puisque cela aurait élargi la portée de la version française à laquelle l accusé était en droit de se fier. Il fallait privilégier le sens commun. Cet exemple montre à quel point il est difficile de se fier aveuglément à un ensemble de règles. Cet arrêt est incompatible avec la règle voulant que le sens commun soit écarté lorsqu il n est pas conforme à l intention du Parlement. Cependant, le principe de l uniformité commandait un autre résultat. L uniformité signifie que tous les accusés doivent être traités de la même manière et avoir un accès égal au droit. En l espèce, cela s est fait toutefois au détriment de l intelligibilité, étant donné que la version française ne donnait pas une image conforme de l infraction. Comme l a fait remarquer Côté 47, une telle situation est inévitable dans certaines circonstances. La règle d égale autorité a été élaborée par les tribunaux dès et confirmée par la Cour suprême du Canada dans Québec (Procureur général) c. Blaikie 49. C est la seule règle qui soit conforme à la Constitution 50 ; elle est d autre part essentielle à l application de la règle du sens commun. Il est évident que le droit qui régit les langues traduit une position politique et idéologique 51. Au Canada, les droits linguistiques sont destinés à favoriser l unité nationale et le respect des minorités 52. La nécessité d élaborer des principes d interprétation respectueux des deux langues Cette mesure fait désormais partie des Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/ , art. 25(1)(F)(vii), 42(2)g) et 44(2)b). [2004] A.C.S. n 7, [2004] 1 R.C.S. 217 (C.S.C.). Pierre-André Côté, Interprétation des lois, 3 e éd (Montréal, Qué. : Thémis, 1999), p Canadian Pacific Railway Co. c. Robinson, [1891] A.C.S. n 26, 19 R.C.S. 292 (C.S.C.); voir également R. c. Dubois, [1935] A.C.S. n 8, [1935] R.C.S. 378 (C.S.C.). [1979] A.C.S. n 85, [1979] 2 R.C.S. 1016, p (C.S.C.). Voir en particulier l art. 18(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 et les art. 56 et 57 de la Loi constitutionnelle de Anabel Borja Albi, «Legal Language and Linguistic Rights in Twenty-first Century Spain», dans Jean-Claude Gémar et Nicholas Kasirer (dir.) Jurilinguistique: entre langue et droits / Jurilinguistics: Between Law and Language (Montréal et Bruxelles : Éditions Thémis, Bruylant, 2005) 227. Renvoi: Droits linguistiques au Manitoba, [1985] A.C.S. n 36, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 739 (C.S.C.), confirmé par [1992] A.C.S. n 2, [1992] 1 R.C.S. 212, p. 222 (C.S.C.).

11 Introduction 11 officielles et des deux systèmes juridiques est par conséquent un impératif constitutionnel. Cela tient au fait que la garantie de conditions minimales permettant aux minorités de langue officielle de participer pleinement aux affaires publiques est une composante du principe constitutionnel de protection des minorités 53. Les règles d interprétation applicables à la législation bilingue constituent donc une partie importante du cadre juridique mis en place pour mettre en œuvre les principes constitutionnels mentionnés ci-dessus et atteindre les objectifs moraux de la nation. Elles font partie des moyens qui permettent aux membres de ces minorités de consolider leur identité et d affirmer leur dignité en tant que citoyens du Canada. Dans le Chapitre 2 Les règles fondamentales d interprétation applicables aux lois bilingues au Canada, nous étudions les deux règles fondamentales qui sous-tendent le modèle d interprétation bilingue adopté au Canada, à savoir la règle d égale autorité et la règle du sens commun. Ces règles fonctionnent ensemble et donnent corps à l impératif constitutionnel de l article 133 de la Loi constitutionnelle de Les tribunaux les ont élaborées dans le but de résoudre les contradictions en prêtant attention au contexte, notamment au regard de la nécessité de tenir compte des particularités du système de droit civil. Les tribunaux ont commencé à donner un sens au concept d égale autorité dans R. c. DuBois 55, en examinant les termes «publication» et «adoption». Le Parlement n était toutefois pas totalement absent du débat sur l égale autorité. Il adopta le paragraphe 8(1) de la Loi sur les langues officielles 56 en Cet exercice législatif ne s est pas vraiment révélé utile et l article 8 a finalement été remplacé, en Le régime fédéral actuel a été constitutionnalisé avec le paragraphe 18(1) de la Charte canadienne des droits et libertés. Il fait également partie de la Constitution du Manitoba. De même, des dispositions constitutionnelles particulières ou des lois générales régissent la situation au Québec, au Nouveau- Brunswick et en Ontario depuis juillet Les quelques lois bilingues adoptées en Nouvelle-Écosse, en Alberta et en Saskatchewan reposent sur le principe d égale autorité. Les lois adoptées par les trois gouvernements territoriaux existent en anglais et en français, les deux versions faisant pareillement autorité. Nous expliquons dans ce chapitre en quoi ce régime est censé résoudre les divergences entre les versions de langue différente. Il se fonde principalement sur la règle du sens commun, censée garantir que les deux dispositions législatives énoncent une même règle. Nous étudions les différentes situations qui se présentent et l application de la règle à chaque type de contradiction, en décrivant l évolution de la jurisprudence, notamment depuis Nous poursuivons ce chapitre par une étude détaillée de R. c. Daoust 58, un arrêt qui résume le droit actuel de la législation bilingue et explique ses limites. Plus loin Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] A.C.S. n 61, [1998] 2 R.C.S. 217 (C.S.C.). (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3. [1935] A.C.S. n 8, [1935] R.C.S. 378 (C.S.C.). L.R.C. 1970, c. O-2 (anciennement L.C , c. 54). L.C. 1988, c. 38 (désormais L.R.C. 1988, c. 31 (4 e suppl.)). [2004] A.C.S. n 7, [2004] 1 R.C.S. 217 (C.S.C.).

12 12 Le droit de l interprétation bilingue dans ce chapitre, nous traitons de la qualification en langage ordinaire qui pose souvent problème aux tribunaux, et nous expliquons en quoi il est plus utile de s attacher aux dispositions dans leur ensemble qu aux termes pris isolément au cours du processus d interprétation. La dernière partie du chapitre porte sur le recours aux règles externes et les situations dans lesquelles celles-ci peuvent l emporter sur le sens commun. Le Chapitre 3 Les applications spéciales du droit canadien de l interprétation bilingue traite des applications spéciales des règles générales de l interprétation bilingue, qui supposent quelques adaptations. Il s agit notamment de l interprétation de la Constitution du Canada, l interprétation des décisions judiciaires bilingues, l interprétation de la législation censée s appliquer d une manière différente au système de common law et à celui de droit civil, et l interprétation de la législation traduite dans une ou plusieurs langues autochtones du Canada. Cette étude est suivie d une brève étude de la traduction de certains textes réglementaires et contrats particuliers. On ne dispose toujours pas d une traduction complète de la Constitution du Canada approuvée par le Parlement, mais la plupart des difficultés rencontrées en matière d interprétation constitutionnelle au sujet de différences entre les versions linguistiques sont survenues dans le contexte de la Charte canadienne des droits et libertés. Ce qui est particulièrement intéressant dans ce cadre, c est bien entendu le fait que, s agissant d un texte en perpétuelle évolution, l intention du législateur n est pas au centre de l attention. Comme nous le verrons, les arrêts de la Cour suprême du Canada ne sont pas tous en harmonie pour ce qui est de l utilité de la règle du sens commun dans ce domaine. La traduction de jugements pose certaines difficultés qui ressemblent à celles qui sont apparues lorsque la loi était simplement traduite. Il faut également tenir compte de l incidence d une annotation indiquant quelle version est la traduction, bien que chaque version fasse autorité. À cet égard, les tribunaux ont dû se prononcer sur l effet de l obligation de «rapporter» les jugements, par opposition à celle de les «publier». Nous abordons ces questions ainsi que l étendue de l obligation de publication dans les deux langues officielles. Nous nous penchons ensuite sur l application concrète de la règle du sens commun, en tenant compte du fait qu il n existe pas d intention législative pour orienter le tribunal. Un jugement est avant tout l expression d un raisonnement juridique. De ce fait, nous sommes d avis que les antinomies existant entre deux termes ne devraient pas jouer un rôle aussi important qu en matière d interprétation législative. Néanmoins, certains jugements créent des règles, établissent des normes, élaborent le droit. Le raisonnement de chaque jugement dans son ensemble paraît essentiel. Ce chapitre analyse également les difficultés particulières visées par l adoption des lois d harmonisation 59. Puisque le droit fédéral ne constitue pas un système juridique distinct et complet, il utilise les droits provinciaux comme 59 Loi d'harmonisation n 1 du droit fédéral avec le droit civil, L.C. 2001, c. 4; Loi d'harmonisation n 2 du droit fédéral avec le droit civil, L.C. 2004, c. 25.

13 Introduction 13 son «réservoir», pour reprendre l expression du Professeur Brisson 60. Par conséquent, une loi fédérale s applique tant au Québec que dans les ressorts de common law, en anglais et en français, même s il est clair que, bien souvent, la terminologie utilisée en français ne peut décrire les deux réalités juridiques. La désignation de concepts de droit civil applicables au Québec et de concepts de common law applicables dans les autres ressorts de compétence se fait au moyen de «doublets» ou, dans certains cas, d une «terminologie neutre», ou encore d un concept entièrement nouveau. Cette nouvelle technique s accompagne d une modification à la section de la Loi sur les langues officielles 61 relative à l interprétation. Les avantages que procure cette mesure d harmonisation et les problèmes qu elle soulève font l objet d une étude détaillée qui tient compte de la nécessité de donner certaines directives aux juges. On y fait remarquer que les mesures visant à prendre en compte la dualité du système juridique, ainsi que sa nature bilingue, ont d autre part conduit à l existence de dispositions jumelles d une loi ou d un règlement au style différent, situation à laquelle les juges n avaient pas été confrontés auparavant et qui peut donner lieu à des difficultés. Nous traitons également de la présence des langues autochtones dans la législation de certains territoires et dans plusieurs traités. Nous faisons mention de la question restée sans réponse de la reconnaissance constitutionnelle des langues autochtones et nous poursuivons par l analyse de règles législatives dans les trois territoires fédéraux. Nous nous arrêtons d autre part sur la législation secondaire adoptée par les bandes et sur les situations particulières dans lesquelles plus de deux langues ont un statut officiel. Nous terminons cette section par un exposé traitant des accords sur des revendications territoriales qui renferment parfois des dispositions relatives aux langues. Le Chapitre 4 L interprétation des normes juridiques internationales multilingues se préoccupe des normes juridiques internationales multilingues. La pertinence de cette étude par rapport à l objet de cet ouvrage tient au fait que les tribunaux canadiens sont régulièrement appelés à interpréter le droit et les règles à caractère international. La pratique internationale révèle des principes qui peuvent s appliquer au Canada. L expérience en matière d instruments et de décisions judiciaires multilingues est également précieuse. La première partie de ce chapitre porte sur le droit international en tant que source de droit au Canada. L aspect le plus important de cette analyse réside dans le fait que les traités qui sont incorporés en droit interne au Canada doivent être interprétés conformément aux règles et aux pratiques internationales et en tenant compte de leur interprétation par les tribunaux étrangers. Cette analyse vise aussi les traités qui n ont pas été mis en œuvre, puisqu il est possible d y faire référence pour les fins de l analyse contextuelle des lois canadiennes. Comme le juge LeBel l a montré dans R. c. Hape 62, il peut Jean-Maurice Brisson, «L impact du Code civil du Québec sur le droit fédéral: une problématique» (1992) 52 R. du B L.C. 1988, c. 38. [2007] A.C.S. n 26, [2007] 2 R.C.S. 292 (C.S.C.).

14 14 Le droit de l interprétation bilingue également s avérer nécessaire d interpréter les règles qui ne sont pas issues d un traité. L un des aspects intéressants de cette question provient du fait qu un traité unilingue ou multilingue peut avoir été incorporé dans une loi bilingue du Parlement dans laquelle on a recensé des différences entre les deux versions. Se pose alors la question de savoir s il faut néanmoins donner préséance à la langue dans laquelle est rédigé le traité, en passant outre au principe d égale autorité, ou si le recours aux règles internationales régissant l interprétation des traités doit être limité aux situations dans lesquelles la loi canadienne est ambiguë et où une preuve extrinsèque est nécessaire? Dans Ward 63, le juge Gonthier a laissé entendre qu il faut en fait recourir au traité international pour déterminer en premier lieu si la loi interne contient ou non une telle ambiguïté. Ce chapitre étudie les principes de droit international pour montrer en quoi ils diffèrent de ceux qui s appliquent en règle générale au Canada. Il commence par un aperçu du contexte du multilinguisme et de ses implications à l échelon international. Il convient de noter que les instruments multilingues relèvent de multiples régimes. La plupart, si ce n est tous, sont clairement incompatibles avec la règle du sens commun. Une attention toute particulière est accordée au fait que les instruments multilingues ont également vocation à s appliquer à des systèmes juridiques très différents. Là encore, il est difficile de parler de l intention commune des parties : les traités sont le produit de négociations politiques à l issue desquelles les signatures sont d ordinaire apposées sur une seule version. Nous concluons en disant que les démarches adoptées pour concilier les versions linguistiques divergentes au Canada et à l échelle internationale diffèrent probablement davantage par leur intensité que par leur nature. L objet et la finalité sont essentiels dans les deux cas. Nous abordons ensuite une étude des règles applicables visant à concilier les divergences entre les décisions des tribunaux internationaux. On note qu il n y a pas d «objet» ou de «finalité» de la loi ou du traité à rechercher, ni d «intention» véritable à dégager. Néanmoins, les principes sous-jacents s appliquent. Tel qu indiqué plus haut, les règles internationales d interprétation présentent un intérêt qui n est pas uniquement théorique. Elles ont une incidence sur le droit canadien. Le plus souvent, les instruments et les décisions internationaux sont multilingues, ce qui signifie qu il faut tenir compte des différences existant tant sur le fond que dans le style. Ces règles nous aideront sans aucun doute à voir nos propres règles sous un nouveau jour. 63 Canada (Procureur général) c. Ward, [1993] A.C.S. n 74, [1993] 2 R.C.S. 689 (C.S.C.).