La liquidation partielle indirecte: les nouvelles disposition dans la pratique

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1 La liquidation partielle indirecte: les nouvelles disposition dans la pratique Genève, le 17 octobre 2006 En collaboration avec:

2 Avec la participation de: Modération: M. Ralph Hefti, Conseiller en rachat d entreprises Présentations: Prof. Xavier Oberson, Oberson & Associés M. Pierre Dériaz, Administration fiscale vaudoise Mme. Monica Cohen-Dumani, PWC M. Huges Salomé, PWC Organisation Christophe Borer, Membre comité SECA 2

3 Agenda 1. SECA, récents développements 2. LPI introduction et nouvelle situation 3. Discussion de cas pratiques: Financement d un MBO par prêt bancaire Utilisation de substance non nécessaire à l exploitation dans le cadre d une reprise par un acheteur stratégique LBO et dissolution de réserves latentes sur actifs non nécessaires à l exploitation Apport en nature et transposition 4. Q&A 5. Cocktail 3

4 Agenda 1. SECA, récents développements 2. LPI Introduction et nouvelle situation 3. Discussion de cas pratiques 4. Q&A 5. Cocktail 4

5 Agenda 1. SECA, récents développements 2. LPI Introduction et nouvelle situation 3. Discussion de cas pratiques 4. Q&A 5. Cocktail 5

6 S E C A Genève 17 octobre 2006 LA LIQUIDATION PARTIELLE INDIRECTE Les nouvelles dispositions dans la pratique par Xavier Oberson Professeur de droit fiscal à l Université de Genève Avocat au Barreau de Genève Oberson & Associés, Genève & Lausanne xoberson@oberson.ch 6

7 La liquidation partielle indirecte I. Introduction II. L approche traditionnelle III. Le tournant : l arrêt du Tribunal fédéral du 11 juin 2004 (holding d héritiers) IV. L intervention du législateur 7

8 I. Introduction La théorie de la liquidation partielle indirecte, dans sa conception initiale, entend qualifier de rendement de participations, à certaines conditions, la cession à des tiers indépendants de titres appartenant à la fortune privée du vendeur, dans la mesure où l'acheteur soumis au principe de la valeur comptable (entreprise) - finance cette acquisition sur les réserves de la société vendue et le vendeur collabore à cette opération. 8

9 I. Introduction (suite) On peut résumer le développement de cette théorie en trois étapes : (i) une jurisprudence traditionnelle axée sur le montant de liquidités disponibles ; (ii) un élargissement en 2004; (iii) un retour plus cadré vers l approche traditionnelle suite à l intervention du législateur. 9

10 II. L approche traditionnelle Inaugurée depuis le fameux «Kaffeeholdingfall» (Archives 54, 211 = RDAF 1986, 374) et confirmée fréquemment. Selon l approche classique, la LPI est la vente d'un porte-monnaie avec l'argent qui s'y trouve. Plutôt que de distribuer avant la vente les éléments non nécessaires à l'exploitation (dividende imposable), le vendeur les englobe dans la cession, en vue de réaliser un gain en capital non imposable. 10

11 II. L approche traditionnelle (suite) Ce faisant, l'acheteur, soumis au régime d'imposition sur la valeur comptable (société de personnes ou de capitaux), finance le prix d'achat, avec la collaboration du vendeur, en prélevant une partie des réserves de la cible. Pour l acheteur l opération ne pose pas de problème, car il peut amortir l acquisition. De la sorte, du point du vue du vendeur, la société est partiellement liquidée, mais de façon indirecte, c'est-à-dire, par l'intermédiaire du tiers acheteur. 11

12 II. L approche traditionnelle (suite) Les conditions sont les suivantes : 1. Le vendeur détient des titres de participation dans sa fortune privée (principe de la valeur nominale) ; 2. L acheteur est soumis au régime d imposition à la valeur comptable ; 3. La société dont les droits de participation sont vendus dispose de réserves et en utilise une partie pour financer le prix d acquisition; 4. Le vendeur participe à l appauvrissement de la société vendue (directement ou indirectement) 12

13 II. L approche traditionnelle (suite) En pratique, dans la jurisprudence, les principaux cas d appauvrissement ont été les suivants : (i) une dette de l actionnaire vendeur est reprise par la société acquéreuse et compensée avec le prix d achat (ATF 115 Ib 249, 253) ; (ii) la société aliénée procède à une distribution de deux superdividendes à la société acheteuse (Archives 64, 401). (iii) la société aliénée accorde un prêt à la société acheteuse qui a cessé d exister suite à la fusion de la société acheteuse et cédée (Archives 66, 146) ; 13

14 II. L approche traditionnelle (suite) (IV) les actifs de la société vendue (cédules hypothécaires ; actions nominatives) ont été mis en gage pour garantir un prêt, dont le remboursement n est pas envisagé (Archives 69, 646) ; (v) la société vendue accorde à l acquéreur un prêt dont le remboursement n est pas sérieusement envisagé (Archives 66,146). Conséquences : le vendeur réalise un rendement de participations à concurrence de l'appauvrissement de la société vendue (au plus différence entre le prix d'achat et la valeur nominale). 14

15 II. L approche traditionnelle (suite) Schéma Vendeur, PP Titres dans FP Transfert actions Acheteur Valeur comptable Société Disponibilités Prix : 15, dont 5 = disponibilités Flux des disponibilités Valeur totale de la société 15. dont 5 = disponibilités Le vendeur réalise un rendement de fortune imposable à hauteur des disponibilités utilisées pour financer l opération, car les disponibilités ont été indirectement (par le biais de l acheteur) distribuées au vendeur (actionnaire). 15

16 II. L approche traditionnelle (suite) Critiques 1. Une imposition en tant que rendement de participation ne peut se justifier, dans des cas de ce genre, qu'en présence d'une évasion fiscale 2. Exigence de la preuve d'une participation réelle du vendeur à l'appauvrissement de la société cédée 3. Certains cantons ne suivaient déjà pas le TF et n'imposaient qu'aux conditions de l'évasion fiscale (Zurich, Argovie, notamment) 16

17 III. Le tournant : l arrêt du Tribunal fédéral du 11 juin 2004 (holding d héritiers) En date du 11 juin 2004, le Tribunal fédéral a toutefois été un pas plus loin (RDAF 2004 II, 360). Dans cette affaire, notre Haute Cour a encore élargi les conditions d application de la théorie de la liquidation partielle indirecte, plus particulièrement de l appauvrissement de la société vendue. 17

18 III. Le tournant : l arrêt du Tribunal fédéral du 11 juin 2004 (holding d héritiers) (suite) Prêt à court de Fr % A.X. Fr % Vente des actions Date Fr. 5 mio, dont Fr cash et Fr. 4.3 mio prêt de A.X. C.X. D.X. E.Y.X. Fr Fr % 1.5% X. Holding AG Constituée le Capital social : Fr X. Betriebs AG Capital social : Fr X. Betriebs AG Capital social : Fr

19 III. Le tournant : l arrêt du Tribunal fédéral du 11 juin 2004 (holding d héritiers) (suite) La société vendue ne disposait pas de liquidité librement disponible. Pour le Tribunal fédéral : - «le prix de vente, dans la mesure où il est acquitté par le remboursement du prêt de Fr. 4,3 millions, est financé par les fonds qui sont prélevés dans la société cédée et qui ne lui seront pas rétrocédées et qui seront transférées au vendeur, la charge fiscale latente sur les dividendes étant supprimée». - «il est décisif de savoir si économiquement sa substance est prélevée et non pas de savoir si cette substance est déjà disponible ou encore quand le prélèvement a lieu». En d autres termes, on est passé de la théorie du «porte-monnaie plein» à celle du «porte-monnaie destiné à être rempli»... 19

20 III. Le tournant : l arrêt du Tribunal fédéral du 11 juin 2004 (holding d héritiers) (suite) Critiques unanimes 1. Il ne saurait y avoir de rendement de fortune lors de la vente d actions s il n existe pas au moment de la transaction une substance que l on peut prélever pour financer l acquisition des actions. 2. Effets néfastes et les distorsions de concurrence provoquées par cette approche. 3. Inégalité de traitement suivant la capacité financière de l acquéreur. 4. Mise en péril des MBO et LBO. 20

21 IV. L intervention du législateur Réforme de la fiscalité de l entreprise II Modèle «objectivisé» du Conseil fédéral LPI si, au moment de la vente, (i) l entreprise aliénée dispose d un capital net distribuable non nécessaire à l exploitation, et (ii) l aliénateur avait une influence déterminante sur la politique de distribution de l entreprise concernée (20 % de participation) (FF ). Solution du Parlement : la loi fédérale sur des modifications urgentes de l imposition des entreprises du 23 juin 2006, dont l entrée en vigueur est prévue au 1er janvier

22 IV. L intervention du législateur (suite) Nouvel art. 20a al. 1 lettre a LIFD (7a al. 1 lettre a LHID) LPI, lors d une vente d une participation d au moins 20% au capital social d une société de capitaux (coopératives) représentant un transfert de la fortune privée vers la fortune commerciale, pour autant que de la substance non nécessaire à l exploitation, existante et susceptible d être distribuée au sens du droit commercial au moment de la vente, soit distribuée dans les 5 ans avec la participation du vendeur. Il en va de même lorsque plusieurs participants procèdent en commun à la vente d une telle participation ou que plusieurs participants représentant ensemble au moins 20% sont vendues dans les cinq ans. 22

23 IV. L intervention du législateur (suite) Au moment de la distribution de la substance, le vendeur est alors imposé ultérieurement en procédure de rappel d impôt (art. 151 ss LIFD; 53 LHID). Il y a participation, lorsque le vendeur sait ou devait savoir que des fonds seraient prélevés de la société pour financer le prix d achat et qu ils ne lui seraient pas rendus (art. 20a al. 1 lettre a LIFD; 7a al. 1 lettre a LHID). Conséquence, le rendement imposable correspond au montant de la substance non nécessaire à l exploitation distribuée. Le montant maximum est représenté par la différence entre le produit de la vente et la valeur nominale de la participation du vendeur. Fait rarissime, l art 205 b LIFD précise que l art. 20a al. 1 lettre a LIFD s applique aux taxations non encore exécutoires portant sur les revenus obtenus à partir de l année fiscale 2001 (effet rétroactif en faveur des contribuables!). 23

24 Agenda 1. SECA, récents développements 2. LPI Introduction et nouvelle situation 3. Discussion de cas pratiques 4. Q&A 5. Cocktail 24

25 Présentation des intervenants Monsieur Pierre Dériaz Administration Cantonale des Impôts Madame Monica Cohen-Dumani PricewaterhouseCoopers SA Monsieur Hugues Salomé PricewaterhouseCoopers SA 25

26 Considérations à prendre en compte avant la transaction Due diligence Restructuration Demande de ruling quant aux incidences fiscales de la transaction Motivations des parties, «soft factors» Négociations entre les parties «Post Deal Integration» 26

27 Exemple 1 : Bénéfices futurs (MBO) La société ALPHA SA est active dans le commerce d articles électroménagers. Elle emploie trois personnes, en plus de Monsieur A, qui en est l actionnaire unique. Ce dernier souhaitant prendre sa retraite et n ayant pas d héritiers propose à ses employés de reprendre son affaire. Le bénéfice net de la société est de l ordre de CHF Il est prévu que les employés feront l acquisition de 100% du capital-actions de ALPHA SA par le truchement de BETA HOLDING SA, une société nouvellement constituée. Le prix de vente convenu est de CHF L acquisition est financée par un prêt bancaire de CHF , lequel doit être remboursé dans un délai de 15 ans et être rémunéré à un taux de 5%. Les annuités se montent à CHF

28 Exemple 1 : Bénéfices futurs (MBO) Acheteur : Beta Holding SA 28

29 Exemple 1 : Bénéfices futurs Société-cible : Alpha SA 29

30 Exemple 2 : Substance non nécessaire à l exploitation Le Groupe DELTA est actif dans le domaine de la production de composants automobiles. L actionnaire du Groupe DELTA est Monsieur Y. Ce dernier est approché par les représentants du Groupe multinational Z, qui est particulièrement intéressé par l exploitation de DELTA SA. Il est prévu que le Groupe Z fera l acquisition de DELTA HOLDING SA par l entremise de l une de ses entités suisses. L acquisition sera financée par un prêt de la holding faîtière du Groupe Z. Le prix de vente devrait être de l ordre de CHF Le Groupe Z dispose d un «free cash flow» d environ USD 1 milliard. 30

31 Exemple 2 : Substance non nécessaire à l exploitation Acheteur : Groupe Z Société-cible : Groupe Delta Holding SA (détenant Delta SA) 31

32 Exemple 2 : Substance non nécessaire à l exploitation Opération 1: la société acquéreuse absorbe Delta Holding SA. Opération 2: Delta SA distribue des liquidités à hauteur de CHF

33 Exemple 3 : Réserves latentes sur actifs non nécessaires à l exploitation Un groupe de «venture capitalists» décident l acquisition de la société SIGMA SA. A cette fin, ils constituent la société GAMMA HOLDING SA. La société SIGMA SA est actuellement détenue par les époux Maeder. Alternative 1: il est prévu que SIGMA SA distribuera, peu après l acquisition, les titres figurant à son bilan pour une valeur comptable de CHF Ils seront ensuite vendus et serviront à rembourser une partie de la dette senior de GAMMA HOLDING SA. Le solde de l emprunt sera financé par la distribution des bénéfices futurs de SIGMA SA. Alternative 2: SIGMA SA vend le portefeuille de titre deux ans après l opération et distribue le produit de la vente à GAMMA HOLDING SA. 33

34 Exemple 3 : Réserves latentes sur actifs non nécessaires à l exploitation bilan après opération Acheteur : Venture Capitaliste Gamma Holding SA 34

35 Exemple 3 : Réserves latentes sur actifs non nécessaires à l exploitation bilan après opération Société-cible : Sigma SA 35

36 Exemple 4 : Transposition Monsieur X détient dans sa fortune privée toutes les actions de la société SIGMA SA. Il transfère cette participation en tant qu apport en nature à la société IOTA HOLDING SA, nouvellement créée. 36

37 Exemple 4 : Transposition Société-cible : Sigma SA 37

38 Exemple 4 : Transposition Variante 1 : 38

39 Exemple 4 : Transposition Variante 2 : 39

40 Conclusion Les nouvelles dispositions répondent à un besoin pressant de l économie Certains points doivent toutefois encore être précisés et feront l objet d une circulaire fédérale 40

41 Informations complémentaires Monica Cohen-Dumani Tel ww.aci.vd.ch Pierre Dériaz Tel Hugues Salomé Tel

42 Agenda 1. SECA, récents développements 2. LPI Introduction et nouvelle situation 3. Discussion de cas pratiques 4. Q&A 5. Cocktail 42