Le «top dix» en droit de louage pour les locataires

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1 Le «top dix» en droit de louage pour les locataires par D. James Papadimitriou

2 2 I. Nomenclature «Brut», «Semi-Brut», «Net», «Net, Net», «Net, Net, Net», «Absolument Net», «Bail entièrement net» Pas de signification réelle, plutôt une déclaration d intention «Brut» indique généralement que le loyer inscrit inclut tous les frais et qu il n y a rien d autre qui est payable par le locataire «Net, Net, Net» : signification diamétralement opposée à «brut», indique généralement que le locateur paie tous les frais qui ne sont pas expressément stipulés à la charge du locateur (les frais d administration/gestion («overhead») et les réparations majeures sont généralement exclus à moins d être identifiés spécifiquement) Variations : frais maximum d'entretien des aires communes, loyers ajustés au taux de l inflation Le facteur déterminant sera dans le détail des inclusions/exclusions des frais d entretien des aires communes et non pas la clause d intention en elle-même «Bail Triple Net (Bondable Lease)» : Locataire responsable de tous les frais d entretien et de réparation avec un loyer payable advienne que pourra («hell or high water») sans droit de compensation ou de résiliation Lettre d intention / «head of terms» / Offre (tous des avant-contrats non-publiables) vs bail (force exécutoire et publiable); pas d occupation ou travaux du locateur jusqu à la signature du bail)

3 3 II. Vérification diligente de base Vérification du numéro de lot (compte de taxes, index des immeubles) et le nom du propriétaire au titre (index des immeubles/req) et capacité du signataire/représentant (REQ) Est-ce que les lieux sont dans un parc d affaires ou dans un immeuble à usage multiple (capacité du locateur d allouer des dépenses autres que par part proportionnelle)? Locataire unique? Vérifier les numéros de taxes de vente du locateur (site web des autorités fiscales) Certificat de mesurage ou plan des lieux et méthodes de calcul. Penser à limiter la variance à une estimation suite à tout remesurage (ex. un remesurage ne peut avoir comme effet de hausser la superficie ou le loyer de base de plus de 3%)

4 4 III. Durée S assurer que la durée initiale incluant les renouvellements n excède pas 40 ans, sinon des droits de mutation seront applicables. Durée maximale 100 ans (1880 CCQ). Confirmation de la date de début de loyer suite à la période d installation Option de renouvellement: soumis à un processus d arbitrage exécutoire afin de déterminer la juste valeur marchande sinon il ne s agit que d une entente de s entendre. Il faut porter une attention particulière aux délais d exercice de l option. Pendant le processus d arbitrage, le loyer de base pour la période antérieure est payable. Le loyer à la juste valeur marchande sera utilisé comme estimation pour le loyer net effectif et devrait être basé sur des comparables similaires. Un arbitrage de type baseball (meilleure offre finale) plutôt que 3 arbitres. Droit de renouveler une partie de l espace seulement et option de retirer une fois le loyer fixé. Loyer lors d une occupation des lieux après terme: limiter le coût supplémentaire à 0 % (pour quelques mois au moins) ou 10% (les locateurs demandent 25% normalement) ou une pénalité qui est révisée avec le temps pour gérer les risques de construction des nouveaux lieux (voir aussi reconduction tacite pour 12 mois en cas d occupation sans opposition pour 10 jours CCQ).

5 5 IV. Période d installation/allocations Période d installation prévoir l obtention d une certification de la fin des travaux du locateur (le cas échéant) ou permettre l exécution simultanée (plus compliqué à cause de la CSST, partage des ascenseurs, etc.); permettre la force majeure, mais normalement les périodes sont fixes Prévoir que le paiement des allocations (le cas échéant) soit net des taxes, qu il soit un montant fixe (et non un montant par pied carré) et qu il soit payable suite à l exécution substantielle sans production des factures ou en avances basées sur l achèvement des travaux. Considérer l ajout des droits de compensation si l allocation n est pas payée Les obligations de prise en charge du bail prennent plusieurs formes (cessions, crédits, etc.) Négocier les pénalités et résiliation après l expiration du délai de livraison des lieux

6 6 V. Loyer additionnel (voir ci-joint une liste d exclusions des frais d entretien des aires communes) S assurer que la liste des exclusions traite de façon appropriée les dépenses CAPEX (période d amortissement, exclure les dépenses en capital comme les ajouts à l immeuble et réfection/remplacement du toit), réparations à la structure ou défauts de construction Exclure les assurances et taxes de l application des frais de gestion et exclure frais généraux et frais reliés aux employés du locateur Essayer de limiter les frais d exploitation au moins pour une période initiale ou négocier le droit de donner à contrat les services de conciergerie, etc. Demander des droits d effectuer une vérification et le remboursement si la différence excède 5%

7 7 VI. Sous-location et cession Le consentement du locateur est requis pour une cession, mais le locateur ne peut refuser sans un motif sérieux (voir CCQ et l annexe «A» ci-jointe pour des exemples de motifs sérieux) Prévoir des exceptions aux consentement pour les filiales, franchisés et changements de contrôle ainsi que la vente de l entreprise (mais pas les fusions), sujet possiblement à des tests financiers ou sur la valeur des actifs de la compagnie Limiter les restrictions sur les types de sous-locataires et activités permises et demander le droit de sous-louer une partie de l espace sans consentement Penser à donner au locateur le droit de résilier au lieu de consentir (autre que dans le cas de vente de l entreprise du locataire) Cédant libéré (1873 CCQ) à moins que le bail n indique le contraire (la majorité des baux vont prévoir que le cédant demeure responsable avec le cessionnaire : prévoir que le cédant sera libéré pour les renouvellements)

8 8 VII. Droit de premier refus/droit de première offre/droits d expansion/relocalisation Probablement limité en terme de superficie et durée; le terme est le même que celui du terme initial et loyer et les allocations pour les améliorations locatives reflètent le bail existant; souvent droit personnel et non cessible Droit de résiliation pouvant être exercé une seule fois et droit de réduction des lieux limité. Prévoir pénalité (calculée sur l amortissement restant des frais de location plus 3 à 6 mois de pénalité) Dans les cas de relocalisation, approbation de nouveaux locaux par le locataire ou définir l emplacement, grandeur, etc. ou droit de résiliation Coûts de relocalisation : indexation des améliorations, coûts de déménagement et fourniture de bureau en inventaire, coûts d entreposage, assurances d interruption d affaires (per diem)

9 9 VIII. Garantie du locataire Hypothèque sur les biens dans les lieux loués aura une faible valeur, car elle sera subordonnée aux créanciers garantis du locataire et aura un rang inférieur dans un contexte d insolvabilité Cautionnement de la société: possibilité de problèmes reliés avec la fin du cautionnement après 3 ans La sûreté consentie par un tiers ne s étend pas au bail reconduit (1881 CCQ) Lettres de crédit/dépôt de garantie: option intéressante (surtout en cas de faillite); limiter à six mois de loyer ou valeur des améliorations locatives et leur amortissement S assurer que la lettre de crédit et le dépôt sont retournés lors d une cession

10 10 IX. Remise en état «broom clean» (bon état de propreté) comparativement à la condition initiale sujet à la vétusté (présumé en bon état si silencieux (1890 CCQ)). Enlever les équipements spéciaux et installations spéciales (voûtes, escaliers internes, toilettes privées, câblage) peut être très coûteux (locataire tenu d enlever les constructions/améliorations à la fin du bail (1891 CCQ)) Inclure un engagement du bailleur d entretenir et réparer la propriété

11 11 X. Documents connexes Convention de jouissance paisible et subordination: non requis au Québec si le bail est publié avant l avis de recours hypothécaires, comparativement à l enregistrement des hypothèques dans d autres juridictions Certificat «d estoppel»: Si possible utiliser un formulaire favorable au locataire qui limite la portée des informations à l information de base du bail indiquant qu il n y a pas de défauts (ceux favorables aux locateurs incluront la confirmation de la conformité des lieux et d autres éléments) et qualifier les déclarations à la connaissance de

12 12 Annexe A Motifs sérieux pour refuser le consentement à une cession Locataire en défaut en vertu du bail ou tout autre bail avec le même locateur La cession en violation des obligations de non-concurrence avec d autres locataires Mauvaise réputation, historique d affaires, capacité financière Cessionnaire proposé est un locataire actuel ou des vacances existent ou existerons prochainement Utilisation proposée affectera défavorablement les systèmes de l immeuble incluant les ascenseurs Consentement du créancier hypothécaire requis

13 13 Annexe B Exclusions des coûts d opération Malgré toute disposition contenue aux présentes ou dans le Bail, les Frais d opération et les Coûts de l édifice, n incluent pas : a) l intérêt ou les coûts de remboursement de la dette; b) les coûts de nature capitale basés sur des principes comptables généralement reconnus sauf si l amortissement ou la dépréciation sont en accord avec des pratiques immobilières commerciales raisonnables avec intérêt sur la portion non amortie à un taux d excédant pas le taux préférentiel de la Banque, et pourvu que, malgré toute disposition contraire des présentes, le montant inclut dans les Frais d opération pour l amortissement ou la dépréciation de tout item n excède pas dix pourcent (10 %) du total des Frais d opération pour ladite année; c) les coûts couverts par une garantie ou recouvrables par des tierces parties, incluant les assureurs, les coûts qui seraient couverts par l assurance dont la couverture était requise par le Locateur suivant les dispositions de cette Convention et du Bail, que cette assurance soit ou non prise par le Locateur et tout montant directement chargé par le Locateur à tout autre locataire ou locataires; d) tous coûts (amortis ou non) de toute partie des Travaux du locateur ou tous coûts reliés à la construction ou au développement des Lieux loués ou toute autre partie du Projet ou tous coûts reliés aux analyses environnementales ou travaux d assainissement du Projet; e) les coûts de toute nature (amortis ou non) reliés à d autres édifices dans le Projet; f) les coûts de location reliés à la location de locaux dans le Projet incluant, sans limiter, les frais de courtage ou autres commissions et les coûts pour améliorer les locaux; g) tous coûts imputés directement par le Locateur à tout autre locataire du Projet et tous coûts encourus par ou pour le compte d un locataire du Projet en particulier et ayant pour conséquence d octroyer un bénéfice à ce locataire et non à tous les locataires du Projet; h) tous coûts reliés à la comptabilité, à la vérification et tous autres coûts du siège social, de bureaux hors site ou autres coûts administratifs;

14 14 Annexe B (suite) i) le loyer ou le loyer imputé à tout bureau d administration, local d entretien ou autre espace utilisé par le Locateur relativement à l opération et la gestion du Projet; j) les frais juridiques ou autres relativement à exécution des dispositions du Bail à l encontre des autres locataires du Projet; k) pénalités ou intérêts évalués à l encontre du Locateur pour retard dans le paiement de tout coût ou dépense décrit ci-haut; et l) taxes sur le capital, taxes sur le revenu et autres taxes personnelles au Locateur, et dans le calcul des Frais d opération : m) seront déduits des Frais d opération tous les montants nets recouvrables qui réduisent les Frais et dépenses encourus par le Locateur pour l opération, le maintien et les réparations du Projet, reçus par le Locateur d un ou de plusieurs Locataires, incluant les montants recouvrables en raison de tout acte, toute omission, tout défaut ou toute négligence de ce ou ces Locataire(s) ou en raison d une contravention au bail de ce ou ces Locataire(s) et les produits nets reçus par le Locateur de polices d assurances souscrites par le Locateur dans la mesure où ces produits ont trait aux frais et dépenses encourus par le Locateur pour l opération, le maintien et les réparations du Projet; n) seront déduits des Frais d opération tous les montants nets recouvrables par le Locateur ayant trait aux frais de stationnement pour l utilisation de ces derniers dans la mesure où les coûts de maintien et d opération de ces stationnement ont été imputés à titre des Frais d opération; et o) toute majoration permise par le Bail dans les cas où le Projet n est pas occupé et opéré à cent pourcent (100 %) sera limitée aux items inclus dans les Frais d opération variant selon l occupation ou l usage (tel que les frais de nettoyage, d utilités publiques, de collecte des ordures) et, pour plus de clarté, le Locateur ne pourra récupérer plus que cent pourcent (100 %) des Frais d opération et ne pourra récupérer les coûts reliés à l inoccupation du Locataire.

15 VANCOUVER Suite 1300, 777 Dunsmuir Street P.O. Box 10424, Pacific Centre Vancouver (Colombie-Britannique) V7Y 1K2 Tél. : Téléc. : Sans frais : CALGARY Suite 4000, 421 7th Avenue SW Calgary (Alberta) T2P 4K9 Tél. : Téléc. : Sans frais : TORONTO Suite 5300, TD Bank Tower Box 48, 66 Wellington Street West Toronto (Ontario) M5K 1E6 Tél. : Téléc. : Sans frais : MONTRÉAL Bureau , rue De La Gauchetière Ouest Montréal (Québec) H3B 0A2 Tél. : Téléc. : Sans frais : QUÉBEC Le Complexe St-Amable 1150, rue de Claire-Fontaine, 7 e étage Québec (Québec) G1R 5G4 Tél. : Téléc. : Sans frais : ROYAUME-UNI & EUROPE 125 Old Broad Street, 26th Floor London EC2N 1AR ROYAUME-UNI Tél. : +44 (0) Téléc. : +44 (0)