Comment prévenir la défaillance des entreprises?

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1 Comment prévenir la défaillance des entreprises? Introduction Lors de l exécution d un projet de construction, le maître d ouvrage est fréquemment confronté à la défaillance d une entreprise. Défaillance signifie que l entreprise mobilise moins, voire plus d ouvriers pour réaliser les travaux qui lui ont été confiés et qu elle abandonne totalement ou partiellement le chantier. Cet abandon est souvent le préalable de l ouverture d une procédure collective (redressement judiciaire ou liquidation judiciaire). Les explications qui vont suivre n ont pas pour but d éviter totalement de faire subir au maître d ouvrage les effets néfastes d une telle défaillance sur l équilibre financier du projet, mais de tenter d en limiter les effets, dès lors que le maître d ouvrage met en place, dès l origine, des outils contractuels adaptés d une part et réagit le plus rapidement possible pour encadrer cette défaillance d autre part. Le maître d ouvrage devra également se préoccuper des conséquences d une défaillance sur les autres entreprises, lorsque les travaux sont exécutés en corps d état séparés, pour anticiper toute demande de réclamation que ces dernières pourraient adresser au maître d ouvrage à la suite d une telle défaillance. I. Un outil adapté Pour gérer au mieux cette défaillance, il est nécessaire que le maître d ouvrage dispose d un outil contractuel adapté, à savoir : - Un marché de travaux comprenant un volet administratif et juridique (CCAP/CCAG) et un volet technique (CCTP ; - Dans ce marché, une définition précise et caractérisée des obligations à la charge de l entreprise, tant dans les pièces «marché» administratives que techniques ; - des sanctions assorties à chaque obligation telles que : o des pénalités applicables avant la fin des travaux, pour tout manquement, Les pénalités sont une indemnisation du maitre d ouvrage en cas de manquement. Elles prennent la forme forfaitaire ou d un pourcentage, qui peut être dégressif. Elles sont plafonnées la plupart du temps. En application de l article 1152 du Code civil, les juges Intervention journée FPC Le 21/01/

2 peuvent modérer ou augmenter le montant des dommages et intérêts prévus au contrat en démontrant le caractère excessif ou dérisoire de la clause. Exemple : Cass Com, 15 septembre 2009 : la clause doit être manifestement excessive pour être réduite ; CA Montpellier, 4 décembre 2007 : Les sommes prévues par la clause pénale ne sont pas disproportionnées par rapport au montant des marchés de travaux. o la possibilité de substituer l entreprise défaillante par un tiers, o une clause de résiliation. II. Une équipe de maîtrise d œuvre adaptée Le suivi de la bonne exécution des pièces marché est assuré le plus souvent par la maitrise d œuvre d exécution. Il est utile de prévoir dans le contrat liant le maître d ouvrage au maître d œuvre d exécution, des obligations de vérification telles que : - un contrôle technique de la bonne réalisation des travaux confiés à l entreprise - une surveillance du respect des obligations contractuelles (implication de l entreprise dans le chantier, respect des délais, des procédures ) - une obligation d information du maître d ouvrage de tout manquement de l entreprise ; Cass. Civ 3 e, 24 février une obligation de proposition de solutions pour remédier aux défaillances constatées ; - une vérification régulière de l état d avancement. Ainsi, le maitre d œuvre sera chargé d une mission de surveillance quant au respect des termes du marché aussi bien techniques, qu administratifs, de l entreprise effectuant les travaux. Il pourra alors alerter le maitre d ouvrage de la survenance d une éventuelle défaillance, le maître d ouvrage se gardant la mise en œuvre des sanctions attachées aux obligations non respectées. III. La mise en œuvre de ces outils Une fois le constat de la défaillance établi, par : - les comptes-rendus de chantier : le maitre d œuvre doit préciser une éventuelle absence de mobilisation du personnel nécessaire, une accumulation éventuelle dans une tache. - une attestation du maître d œuvre qui dans le marché de travaux serait désigné comme l arbitre des défaillances de l entreprise, et si la persistance de la défaillance était constatée lors des rendez vous de chantier suivants, le maître d ouvrage devra : Intervention journée FPC Le 21/01/

3 - mettre en demeure l entreprise d y remédier dans un délai raisonnable, par une lettre comminatoire dans laquelle sont détaillées les défaillances. Une fois, un délai de réponse raisonnable écoulé, le maitre d ouvrage pourra mettre en application la clause résolutoire prévue au contrat. - appliquer de façon provisoire, le cas échéant, des pénalités prévues contractuellement ; - mettre en œuvre la résiliation du marché, si cette défaillance persistait, pour faire intervenir une entreprise de substitution. IV. La gestion de la reprise des travaux après résiliation Il faut interdire l accès au chantier à l entreprise et il est nécessaire d organiser une réception des travaux, même inachevés: - pour faire un constat de l état d avancement, - pour permettre la mise en jeu des garanties obligatoires, - pour constater les désordres, malfaçons, inexécutions, - pour faire un état de l avancement au regard des sommes qui pourraient être dues à l entreprise. Cette réception passe par une convocation de l entreprise dans des formes adaptées. En cas d absence non justifiée de l entreprise à la réception, elle sera réputée prononcée de façon contradictoire. Elle devra être accompagnée de l établissement d un procès-verbal accompagné d une liste de réserves qui devra être dénoncée à l entreprise défaillante. Ce n est qu après cette réception que le maître d ouvrage pourra en toute sécurité quant à la limite des prestations de la défaillante et de son successeur, signer, avec ce dernier, un nouveau marché. Quid de la survie du contrat du sous traitant en cas de résiliation du contrat principal? - Prévoir dans les pièces marché que la résiliation du contrat principal entrainera la résiliation de celui du sous traitant. - Le contrat principal doit être résilié, pour que le maitre d ouvrage contracte avec le sous traitant afin de continuer les travaux. - Si le maitre d ouvrage veut désigner après résiliation un des sous traitants pour la reprise des travaux, il devra négocier le volet financier des conditions de cette reprise. Il s agit du sort des situations passées impayées et du coût des travaux restants à faire, ainsi que de la reprise des installations de chantier et dans quelles conditions. Intervention journée FPC Le 21/01/

4 V. La gestion particulière de l entreprise défaillante en procédure collective - Le cas de la liquidation judiciaire et de la mort de l entreprise et donc de la disparition du contrat ; - Le cas du redressement judiciaire : le contrat se poursuit mais il est possible de mettre en œuvre la résiliation, si l entrepreneur ne respecte pas ses obligations contractuelles. - La déclaration de créances particulièrement motivée avec ses annexes. Préciser que la créance trouve son origine dans les manquements contractuels de l entreprise. (défaut d achèvement des travaux, malfaçons, fautes commises..). Doit également être détaillé dans la déclaration par exemple : o les pénalités, o les déductions pour paiement indu au maitre d ouvrage au regard de l avancement, o le coût des travaux de reprise des désordres, o le surcoût lié à l abandon et à la reprise avec un tiers, o les réclamations des sous-traitants, fabricants ou du créanciers Dailly. - La procédure de contestation de créances. VI. La gestion de la défaillance de l entreprise sur les autres entreprises - La nécessité d obtenir des autres entreprises des informations sur les conséquences en matière de délais et de surcoûts éventuels avant l établissement des DGD. Une fois le DGD signé, celui-ci devient intangible et définitif. (CA Versailles, 8 septembre 2006 : Le caractère intangible du décompte définitif fait échec à toute réclamation). De plus, l intervention du DGD a pour conséquence d interdire au maître de l ouvrage toute réclamation (financières, retards, travaux supplémentaires). Cela signifie, qu il ne pourra plus engager la responsabilité contractuelle de l entreprise, si sa défaillance à portée préjudice aux autres entreprises, une fois le DGD signé. (CE, 6 avril 2007). - Le recalage éventuel d un planning signé et accepté par toutes les parties ; - La gestion du compte prorata. Fait à paris le 18 janvier 2010 Nathalie PEYRON Avocat associée Intervention journée FPC Le 21/01/

5 DELSOL AVOCATS 38 RUE Saint Ferdinand PARIS Tél Intervention journée FPC Le 21/01/

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