CODE DES MARCHÉS PUBLICS 2006 FICHES TECHNIQUES DU MINISTÈRE DE L ÉCONOMIE

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1 N 89 MARCHES n 17 En ligne sur le site / extranet le 27 juin 2007 ISSN L essentiel CODE DES MARCHÉS PUBLICS 2006 FICHES TECHNIQUES DU MINISTÈRE DE L ÉCONOMIE Le Ministère de l Economie, des Finances et de l Emploi a mis en ligne sur son site Internet des «fiches techniques» précisant certaines dispositions du code des marchés publics Elles concernent notamment : - Les acomptes - Les avances - Le dépassement du montant du marché - L exemplaire unique ou certificat de cessibilité - La reconduction des marchés - La résiliation des marchés Ces fiches techniques sont commentées ci-après. Elles sont reproduites et disponibles : sur le site Internet de la FNTP partie «extranet», «juridique-marchés» puis «code des marchés publics» sur celui du MINEFI à l adresse suivante : puis «marchés publics» puis «outils d aide et d application» puis «fiches techniques». Contact : Sabine AYRAUD Mail : ayrauds@fntp.fr Tél. : Valérie BAILLAT Mail : baillatv@fntp.fr - Tél. : Claude TURREL Mail : turrelc@fntp.fr Tél. : TEXTES DE REFERENCE : Code des marchés publics 2006 : articles 16 à 19, 47, 85 à 91, 106 à 111, 114, 115-2, 117

2 Acomptes Paiement du dernier acompte et solde du marché ARTICLE 91 Lorsque les travaux arrivent en fin de délai d exécution, l entreprise a tout intérêt à présenter un dernier acompte mensuel dissocié du règlement du solde du marché (projet de décompte final). «Rien, en effet, ne s oppose à ce que le cumul des sommes versées au titre des acomptes atteigne le montant du marché». Cette demande de paiement du dernier acompte sera soumise au délai global de paiement de 45 jours dès sa réception par le maître d œuvre. Dans le cas contraire, le point de départ du délai de paiement est la date d acceptation du décompte général par l entrepreneur qui interviendra parfois plusieurs mois après l achèvement des travaux. Avances Les montants des avances et leurs modalités de calcul ARTICLES 87 à 90, Pour les marchés à tranches Pour les marchés à bons de commande «Si la durée d exécution est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l avance est de 5 % du montant TTC du marché. Si cette durée est supérieure à douze mois, l avance est égale à 5 % d une somme égale à douze fois le montant du marché divisé par cette durée exprimée en mois». Exemple de calcul de l avance dans le cadre d un marché de travaux de TTC et d une durée contractuelle de 18 mois. Montant de l avance : x 5 x 12 = «Si la durée d exécution des prestations est égale ou inférieure à douze mois, le montant de l avance est fixé à 5 % du montant de la tranche ferme ou affermie. Si cette durée est supérieure à douze mois, le montant de l avance est égal à 5 % d une somme égale à douze fois le montant TTC de la tranche ferme ou affermie divisé par cette durée exprimée en mois». Exemple : Montant des prestations correspondant à la tranche ferme : Durée d exécution de la tranche ferme : 18 mois Montant de l avance : x 5 x 12 = Le premier versement s effectue sur la base du montant TTC de la tranche ferme. Les versements suivants s effectuent sur la base du montant TTC de chaque tranche conditionnelle dès lors que chacune d elles a fait l objet d une décision d affermissement. Lorsqu ils comportent un minimum et un maximum «Le montant de l avance est fixé à 5 % de ce montant minimum si la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est supérieure à douze mois, l avance est égale à 5 % d une somme égale à douze fois le minimum divisé par la durée exprimée en mois». 2

3 Exemple : Montant minimum d un marché à bons de commande : Durée contractuelle du marché : 30 mois Montant de l avance : x 5 x 12 = Lorsqu ils ne comportent ni minimum ni maximum ou comportent un minimum et un maximum exprimé en quantité La gestion de l avance s effectue par bon de commande. L avance est obligatoirement accordée sur chaque bon de commande d un montant supérieur à HT. Des précisions lorsque le sous-traitant bénéficie d une avance Lorsque le versement de l avance est subordonné à la constitution d une garantie, c est au bénéficiaire de l avance de constituer cette garantie, même s il s agit d un sous-traitant. Dépassement du montant du marché ARTICLES 17 A 19, 118 Si le montant des travaux exécutés atteint le montant initial figurant dans l acte d engagement, que le marché soit à prix unitaires ou à prix forfaitaire, «la poursuite de l exécution des prestations est subordonnée à la conclusion d un avenant, ou, si le marché le prévoit à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur». Exemplaire unique ou certificat de cessibilité Définitions et objet ARTICLES 106 à 111, 114 et 117 L exemplaire unique est la copie certifiée conforme de l acte d engagement revêtue de la mention signée du maître d ouvrage. Le certificat de cessibilité est un document conforme à un modèle défini par arrêté du Ministre de l Economie. Il ne reprend que les mentions utiles à la cession ou au nantissement (arrêté du 28 août 2006 Informations n 113 marchés n 25 du 8 septembre 2006). Ces deux documents, délivrés alternativement par la personne publique, permettent aux titulaires de marchés publics de céder ou de nantir les créances résultant de leurs marchés (Loi Dailly notamment). Les personnes auxquelles ils sont délivrés Ils sont délivrés aux titulaires des marchés et à leurs sous-traitants. En l absence de sous-traitants : - pour un marché à bons de commandes ou à tranches : un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité est délivré à chaque bon de commandes ou à chaque tranche au gré du titulaire, - en cas de marché à bons de commande sans minimum ni maximum l exemplaire unique, ou le certificat de cessibilité, ne peut être délivré que pour chaque bon de commande. 3

4 Dans le cas d un marché avec sous-traitance : - si le sous-traitant est déclaré lors de la remise de l offre, l exemplaire unique ou le certificat de cessibilité indique quel est le montant respectif que l entrepreneur principal et le sous -traitant pourront céder, - si le sous-traitant est déclaré en cours d exécution du marché, le titulaire établit qu aucune cession ou nantissement ne fait obstacle au paiement direct. Un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité est ensuite délivré au sous -traitant et fait apparaître le montant qu il pourra céder ou nantir. Dans le cas d un marché exécuté par groupement d entreprises : - conjointes : chaque membre reçoit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité «limité au montant des prestations qui lui sont confiées», - solidaires : le document est délivré au nom du groupement sauf si les prestations sont individualisées. Le mécanisme de paiement des cessionnaires Le titulaire du marché ou le sous-traitant payé directement qui souhaite céder ses créances remet l exemplaire unique ou le certificat au cessionnaire. Le cessionnaire notifie ensuite cette cession au comptable public et lui transmet l exemplaire unique ou le certificat : - par acte d huissier, - ou lettre recommandée avec accusé de réception, ou par tout autre moyen permettant de donner date certaine, en cas de «cession Dailly». Le comptable public peut alors effectuer le paiement au seul cessionnaire de la créance. La modification de l exemplaire unique L exemplaire unique, ou le certificat de cessibilité, doit être modifié pour tout changement affectant le montant des prestations exécutées par le titulaire du marché ou par le sous-traitant. En cas de marché à bons de commande, avec un minimum et un maximum, faisant l objet de sous-traitance, si le titulaire a choisi la délivrance d un exemplaire unique ou d un certificat pour la totalité du marché : - «il faut soustraire à la fois du montant minimum et du montant maximum le montant des prestations confiées au sous-traitant», - cette modification relève du maître d ouvrage. En cas de groupement d entreprises solidaires, deux hypothèses se présentent : - si une nouvelle répartition des prestations est opérée en cours de marché entre les membres, l acheteur public récupère l exemplaire unique initial et «délivre à chacune des entreprise du groupement un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité limité au montant des prestations que chacune doit exécuter». - si l exemplaire unique ou le certificat ne peut être restitué, un exemplaire ou un certificat ne pourra être délivré que pour le montant «des prestations restant à réaliser que lorsqu une mainlevée à hauteur des sommes correspondant à ce montant aura été produite par le cessionnaire». 4

5 Reconduction des marchés ARTICLE 16 Le marché initial et les reconductions constituent «un seul et même marché». La mise en concurrence doit donc être effectuée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises. La personne publique n est engagée que sur la période initiale du marché et décidera des reconductions sans remise en concurrence. En revanche, le titulaire du marché ne peut pas refuser les reconductions, sauf disposition contraire prévue au marché. Selon la jurisprudence, lorsque le maître d ouvrage reconduit un marché, il prend simplement la décision de poursuivre son exécution, ce qui ne fait pas naître un nouveau marché, la reconduction et le marché initial constituent donc un seul et même marché. Résiliation des marchés Le motif de résiliation Des précisions sont apportées sur l exécution financière des marchés reconductibles : - avance : elle est calculée par référence au montant de la période initiale puis lors de chaque reconduction sur le montant de la reconduction concernée (article 87.IV du code), - actualisation : le prix, actualisé dans les conditions de l article 18 du code, «n est plus modifié pendant toute la réalisation des prestations, périodes de reconduction comprises», - exemplaire unique (ou certificat de cessibilité) : il est délivré par le maître d ouvrage pour le montant total du marché, périodes de reconduction comprises mais, si le titulaire le souhaite, il peut ne concerner que les prestations prévues pour chaque période du marché, - acte spécial de sous-traitance : il ne porte que sur la période initiale, à chaque nouvelle reconduction, un nouvel acte spécial devra être émis. Seul le maître d ouvrage a la faculté de résilier un marché. Le titulaire ne peut le faire unilatéralement. Le motif de la résiliation peut être : - la faute de l entrepreneur, - ou un motif d intérêt général, dans cette hypothèse, le maître d ouvrage devra indemniser l entreprise. Un contrat public ne peut donc pas prévoir une clause de résiliation sans indemnité en l absence de faute de l entrepreneur, car elle ne respecterait pas le droit du titulaire à l équilibre financier du contrat. A noter Pour les marchés à bons de commande, en cas de résiliation sans faute de l entrepreneur, l indemnité susceptible d être accordée si le minimum n est pas atteint : - ne devrait pas être fixée dans le marché car le préjudice est connu a posteriori, - sera déterminée d un commun accord entre les deux parties, ou à défaut, par le juge en cas de contentieux, - «est, en règle générale, attribuée sur la base d une demande dûment justifiée». 5

6 Les textes de référence Les motifs de résiliation figurent dans : - le CCAG Travaux - l article 47 du code des marchés publics en cas : d inexactitude des documents et renseignements fournis lors de la passation d un marché (pièces visées aux articles 44 et 46), de non respect des articles R ou R du code du travail : ces dispositions font obligation de «produire tous les 6 mois, pendant la durée d exécution du marché» les documents visés à l article 46-1 du code (régularité fiscale et sociale, KBis, attestation sur l honneur en matière de droit du travail). Recommandations et conséquences Le pouvoir adjudicateur devra ainsi prévoir dans ses marchés : - des clauses de résiliation pour non respect du code du travail, - une mise en demeure préalable à la résiliation. Le Ministère de l Economie souligne que «des prestations mal réalisées ne sauraient être un élément suffisant pour entraîner automatiquement la résiliation du marché». Les mécanismes de réfaction prévus au CCAG permettent de sanctionner le titulaire sans pour autant mettre fin à son contrat. La personne publique peut faire exécuter les prestations non réalisées aux frais et risques de l entrepreneur, en cas de résiliation aux torts de ce dernier. 6