Le démembrement de propriété : entre stratégies patrimoniales et risques. Elodie Le Liboux. Directeur de Thèse : THESE PROFESSIONNELLE :

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1 Année 2012/2013 Ecole Supérieure d Assurances Auteur : Elodie Le Liboux Cursus: Master of Business Administration (M.B.A.) Ingénierie et Gestion de Patrimoine Directeur de Thèse : Monsieur Quentin Le Gal, Juriste fiscaliste au service d Ingénierie Patrimoniale - Gestion Privée d Allianz. THESE PROFESSIONNELLE : LE DEMEMBREMENT DE PROPRIETE : ENTRE STRATEGIES PATRIMONIALES ET RISQUES

2 Table des matières PREFACE... III INTRODUCTION CHAPITRE 1 : L AGE D OR DU DEMEMBREMENT DE PROPRIETE : UN OUTIL OPTIMAL ADAPTE AUX PROBLEMATIQUES PATRIMONIALES SECTION 1 : DES STRATEGIES PATRIMONIALES OPTIMALES AU SERVICE DE LA FISCALITE A) Le démembrement de propriété comme outil d optimisation de l impôt immédiat (IR, ISF, et IS) La donation temporaire d usufruit La cession temporaire d usufruit par translation pour l entreprise Achat de la nue-propriété d un bien immobilier B) Le démembrement de propriété comme outil d optimisation des droits de mutation La donation avec réserve d usufruit Le démembrement de la clause bénéficiaire d un contrat d assurance-vie Transmettre pour purger la plus-value : la donation avant cession SECTION 2 : LES LIMITES DU DEMEMBREMENT DE PROPRIETE A) Les limites générales Les limites individuelles Les limites économiques Les limites liées au mauvais encadrement de la stratégie préconisée B) Les limites fiscales L abus de droit La présomption de fictivité du démembrement La présomption de propriété CHAPITRE 2 UN OUTIL EBRANLE PAR LE DURCISSEMENT FISCAL : UN OUTIL ENCORE EFFICACE? (LFR 2012 ET LF 2013) SECTION 1 : LES STRATEGIES PATRIMONIALES REMISES EN CAUSE A) Les stratégies patrimoniales directement visées par le gouvernement Encadrement du schéma de cession temporaire d usufruit Cas de la cession concomitante d usufruit temporaire et de la nue-propriété (divergences doctrinales) B) Les stratégies indirectement remises en cause Les Stratégies patrimoniales visant à réduire l impôt La redéfinition des contours du démembrement de la clause bénéficiaire du contrat d assurancevie SECTION 2 : UN OUTIL MIS A MAL MAIS QUI PRESENTE ENCORE DE NOMBREUX INTERETS A) Les problématiques liées à l allongement de la durée de vie Retraite et Dépendance : céder sa résidence principale en viager Céder son entreprise tout en maintenant son train de vie : pacte Dutreil démembré B) Les problématiques liées à la structure familiale Protection du concubin : Donation croisée de parts de SCI Protection du conjoint survivant : clause de préciput démembrée CONCLUSION ANNEXES CARACTERISTIQUES JURIDIQUES DU DEMEMBREMENT DE PROPRIETE (SOURCE : MEMENTO PATRIMOINE 2011/2012, FRANCIS LEFEBVRE) Page I

3 A. DEFINITION B. NATURE ET ETENDUE DES DROITS DE L USUFRUITIER C. NATURE ET ETENDUE DES DROITS DU NU-PROPRIETAIRE D. VALORISATION ECONOMIQUE DES DROITS E. RENONCIATION A L USUFRUIT ARTICLES DE LOI DE REFERENCE (SOURCE : LEGIFRANCE) A. ARTICLES DU CODE CIVIL B. ARTICLES DU CODE GENERAL DES IMPOTS CAS PRATIQUE : LA CESSION TEMPORAIRE D USUFRUIT (SOURCE : LOGICIEL BIG EXPERT) A. SITUATION FISCALE INITIALE B. SITUATION OPTIMISEE CAS PRATIQUE : LA DONATION AVEC RESERVE D USUFRUIT (SOURCE : LOGICIEL BIG EXPERT) A. TRANSMISSION SANS PREPARATION EN B. DONATION DE LA PLEINE-PROPRIETE ET DECES SUCCESSIF EN C. DONATION DE LA NUE-PROPRIETE ET DECES SUCCESSIF EN BIBLIOGRAPHIE REMERCIEMENTS RÉSUMÉ EN ANGLAIS Page II

4 Préface La question relative à l opportunité d user de la technique du démembrement de propriété, en réponse à une problématique patrimoniale, était à mon humble avis, totalement fondé. Durant mon expérience professionnelle, réalisée au service d ingénierie patrimoniale de la gestion Privée d Allianz, la solution du démembrement trouvait souvent un intérêt à être exposée dans l étude patrimoniale du client. Il s agissait de proposer l achat de la nue-propriété d un bien immobilier, ou celle de parts de Société Civiles de Placement Immobilier (SCPI), lorsque le client souhaitait valoriser son patrimoine. Ou bien, lorsqu il désirait anticiper sa transmission, tout en maintenant son niveau de vie, la donation de la nue-propriété semblait toute indiquée. J ai pu néanmoins constater certains revers de cet outil juridique, se traduisant notamment, par une mise en place laborieuse de la stratégie entre les différents acteurs de la gestion de patrimoine. A titre d exemple, il s agissait d une incompréhension du bien sur lequel devait reposer le démembrement. Lorsque l assureur proposait le démembrement d un contrat de capitalisation, le notaire comprenait le démembrement de la clause bénéficiaire d un contrat d assurance-vie, par la confusion qui peut être faite entre ces deux investissements. Ou lorsqu il s agissait bien de la clause bénéficiaire, il n avait pas été prévu l ouverture d un compte démembré entre les bénéficiaires, sur lequel les capitaux décès allaient être versés. Dans les deux cas, la stratégie ne pouvait aboutir comme l avait souhaité initialement le client. Dans le premier cas, parce qu il y avait une mauvaise désignation du bien objet du démembrement ; dans le second, parce que la personne désignée usufruitière, percevait les capitaux sur un contrat en pleinepropriété. En parallèle, et à titre personnel, mon entourage m avait interrogée sur la pertinence du démembrement de propriété, et s il était bien opportun de le mettre en place pour anticiper sa transmission. Ce sont les problématiques liées à la cession, qui me sont en premier lieu venues à l esprit. Effectivement, une fois la nue-propriété donnée aux descendants, les parents usufruitiers doivent obtenir l accord de ces derniers pour vendre le bien démembré. Page III

5 En matière fiscale, le démembrement peut constituer une réponse efficace à l objectif patrimonial du client, néanmoins, il nécessite une bonne entente au sein du groupe familial pour que cette stratégie puisse être vécue sereinement. C est en raison de la banalisation de la technique conjuguée à certaines problématiques, qu elles soient liées à sa mise en place, ou qu elles résultent d une pérennité incertaine des bonnes relations familiales, que j ai souhaité approfondir la question du démembrement de propriété. Page IV

6 Introduction Le démembrement de propriété est une notion complexe qui manie des concepts juridiques techniques et immatériels. Selon le Code Civil, qui réunit les textes fondateurs en matière de droit de la propriété, le Démembrement de Propriété n existe pas sous ces termes. Seule la notion d usufruit qui est «le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d'en conserver la substance 1», fait l objet d une définition et nous permet d appréhender clairement les fondamentaux. Le Code Civil définit à l article 544, le droit de propriété, en fonction des prérogatives du propriétaire : «le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements». Ainsi est pleinement propriétaire d un bien, celui qui a : - l usus (le droit d user, d utiliser le bien) - le fructus (le droit de percevoir les revenus générés par le bien) - l abusus (le droit de disposer du bien). Le démembrement de propriété consiste donc à partager ces différentes composantes et à les attribuer à des personnes différentes. Démembrer un actif patrimonial, c est séparer en parties ce qui forme un tout. Il est de pratique aujourd hui de scinder le droit de propriété en deux parties, l usufruit d une part (=usus + fructus) et la nue-propriété (=abusus), d autre part. A l instar du pommier, l usufruitier pourra récolter les pommes et entretenir l arbre en «bon père de famille», alors que le nu-propriétaire ne pourra qu attendre la réunion de l usufruit et de la nue-propriété pour en disposer pleinement. Le code civil présente un ensemble de règles, qui organisent la répartition des droits et des obligations entre l usufruitier et le nu-propriétaire, dirigés essentiellement vers les domaines de l immobilier. Or, la structure patrimoniale des ménages s est largement modifiée, préférant des actifs plus liquides tels que les valeurs mobilières, qui supposent des arbitrages de plus en plus fréquents, avec des prises de décision rapides. Par ailleurs, l augmentation de la durée de l espérance de vie et l évolution de la composition familiale engendre de 1 Article 578 du Code Civil Page - 1 -

7 nombreuses problématiques relatives à la gestion même de cet outil dans le temps. Le Code Civil, dont la rédaction date de 1804, ne pouvait prévoir l organisation des relations entre les acteurs du démembrement et les contraintes actuelles. Il est donc revenu aux praticiens d en définir les contours. Dès lors, les vertus économiques et fiscales de ce partage de propriété ont été redécouvertes pour faire face à ses problématiques nouvelles. Quant aux acteurs économiques d une grande inventivité, ils ont fait émerger des nouveaux produits auxquels il a bien fallu adapter le démembrement de propriété. A l instar du démembrement de propriété de la clause bénéficiaire d un contrat d assurance-vie, «cet environnement technique riche d évolutions ces dernières années trouve ses réponses chemin faisant 2». Le marché de la gestion patrimoniale doit s adapter à l évolution des patrimoines, des attentes et besoins de ses clients et prospects afin de se démarquer qualitativement dans un environnement concurrentiel fort. Le démembrement de propriété est un outil qui s adapte à l ensemble des problématiques patrimoniales, qu elles portent sur la constitution, la gestion, la valorisation, ou la transmission du patrimoine. Il peut par ailleurs constituer une réponse dans la stratégie d optimisation patrimoniale du particulier, mais aussi du chef d entreprise. La largesse du champ d application du démembrement de propriété ouvre des opportunités commerciales précieuses par la conquête de nouveaux clients et la fidélisation des existants au travers d une stratégie patrimoniale long terme. Par ailleurs, le marché des entreprises se révèle être une véritable aubaine pour le conseiller en gestion de patrimoine. Les attentes et les préoccupations du chef d Entreprise portent bien entendu sur les problématiques de gestion et de transmission de ses actifs professionnels, mais aussi sur des interrogations et des besoins d organisations patrimoniales d ordre privés. Pour ces raisons et surtout pour ses vertus fiscales, le démembrement de propriété est un outil régulièrement préconisé en Ingénierie Patrimoniale. 2 Dalmas, B., Cornilleau, V. Pratique du démembrement de propriété 2 è Ed., LexisNexis Litec, p. Page - 2 -

8 Néanmoins, l utilisation de cet outil est confrontée à deux problèmes majeurs : fiscal tout d abord, et l incertitude temporelle par ailleurs. «Il faut user du droit civil et ne pas abuser du droit fiscal. Le démembrement de propriété peut perdre tout intérêt s il est utilisé sans respect des règles fiscales 3». Jean Aulagnier, soulève parfaitement le paradoxe que constitue, de manière générale, les stratégies d optimisation patrimoniales, et plus précisément celles fondées sur l outil juridique de démembrement de propriété. La recherche exclusivement fiscale, parce qu elle représente un véritable enjeu commercial, est devenue le fil conducteur de nombreux professionnels de la gestion de patrimoine dans leurs préconisations. Effectivement, il faut garder à l esprit que les conseils apportés répondent à des objectifs exprimés par les clients. De manière systématique, il est aisé de constater que l approche fiscale se révèle être l inquiétude prédominante des particuliers, comme des chefs d entreprise. Le professionnel, pour séduire les prospects et fidéliser ses clients, va s efforcer de délivrer un conseil conforme à leurs attentes : la réduction de l assiette soumise à l impôt. Or, cette approche dénature le métier, et fait surtout prendre de nombreux risques aux clients et aux professionnels. Elle dénature le métier, parce que celui-ci ne se cloisonne évidemment pas à cet aspect, mais intervient dans l optimisation générale de l organisation patrimoniale, et la protection familiale. Mais elle fait surtout prendre des risques aux clients, parce que l administration fiscale veille au respect des règles édictées. Par conséquent, si l opération est requalifiée, le client se voit appliquer des pénalités fiscales qui peuvent se révéler très onéreuses, et la stratégie est, de fait, dénuée de tout intérêt. En parallèle, le professionnel qui souhaitait faire fructifier son capital client, verra, s il n est pas attaqué pour défaut de conseil, sa réputation et sa crédibilité lourdement détériorées. Ces inquiétudes fiscales contemporaines, auxquelles l outil de démembrement de propriété constitue une réponse optimale, voit néanmoins ses fonctions premières de protection familiale, totalement évincées. 3 Aulagnier, J. Usufruit et nue propriété dans la gestion de patrimoine 2è Ed. revue et corrigée, Maxima Laurent du mesnil, p. Page - 3 -

9 En parallèle, le temps peut se révéler être un ennemi sur les stratégies patrimoniales conseillées initialement. Les difficultés liées au suivi du conseil dans le temps, et la mouvance de la législation en vigueur peuvent faire échec au bien fondé du conseil d origine. Les modifications rapides de la législation en vigueur de ces dernières années supposent effectivement un suivi actif des conseillers de la gestion de patrimoine à l égard de la viabilité des stratégies préconisées à leurs clients. Nous pouvons distinguer deux périodes contemporaines significatives : celle impulsée par la Loi en faveur du Travail, de l Emploi et du Pouvoir d Achat 4 (TEPA) du 21 août 2007 jusqu à la fin de l année 2012 qui s est révélée être très accommodante en matière fiscale. Et celle initiée en 2013, qui a fait l objet d un durcissement fiscal important, en réponse à la diminution du déficit budgétaire et au redressement de l économie française. Dans ce contexte économique et fiscal de rigueur, le démembrement de propriété constitue-t-il toujours une stratégie patrimoniale optimale? Erigées en réponse patrimoniale optimale à l ensemble des étapes de la vie du patrimoine (Chapitre 1), les techniques contemporaines du démembrement de propriété semblent aujourd hui connaitre des difficultés susceptibles d ébranler l intérêt de cet outil (Chapitre 2). 4 Loi n du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat Page - 4 -

10 Chapitre 1 : L âge d or du démembrement de propriété : un outil optimal adapté aux problématiques patrimoniales Avant-propos : Afin de rester fidèle aux conseils qui ont pu être apportés aux clients par les conseillers de la gestion de patrimoine pendant la période traitée, c est-à-dire d août 2007 à fin 2012, et dans un souci d uniformité, la démonstration à suivre et les illustrations seront fondées sur une opération réalisée en Le contexte économique favorable de la période précédent la crise financière de 2008, s est accompagné d une politique fiscale accommodante par le gouvernement. A l instar de la Loi TEPA de 2007, le législateur a favorisé la transmission en exonérant totalement de droits de mutation le conjoint survivant, ou en élevant le montant de l abattement en matière de donation. Le démembrement de propriété est un outil très apprécié en gestion du patrimoine. Il constitue souvent une réponse optimale aux différentes problématiques de la vie fiscale du patrimoine (Section 1). Le démembrement de propriété comporte néanmoins certains risques (Section 2), qu il est nécessaire d anticiper. Page - 5 -

11 Section 1 : Des stratégies patrimoniales optimales au service de la fiscalité. Le démembrement a été vivement préconisé dans les stratégies patrimoniales pour diminuer l impact fiscal. L impact global de l outil de démembrement constitue une réponse optimale à chaque étape de la vie du patrimoine : comme outil d optimisation au titre de l Impôt sur le revenu, de l ISF ou de l IS s inscrivant dans la constitution, la gestion ou la valorisation du patrimoine (A) et comme outil d optimisation au titre des droits de mutation dans le cadre de la transmission (B). A) Le démembrement de propriété comme outil d optimisation de l impôt immédiat (IR, ISF, et IS) Il existe de nombreuses stratégies d optimisation fiscales fondées sur le démembrement de propriété. Elles engendrent de fait une économie d impôt qui peut être investie par ailleurs, comme le permet la donation temporaire d usufruit (1), ou encore, lorsqu il s agit non pas d une donation mais d une vente, la cession temporaire d usufruit (2). La technique de l acquisition de la nue-propriété d un bien immobilier permet, en plus, d obtenir une économie significative sur la valeur d un bien (3). 1. La donation temporaire d usufruit Après avoir présenté le principe et l intérêt patrimonial de la donation temporaire d usufruit ( 1), nous illustrerons, par un exemple chiffré, l impact réel de cette technique ( 2). 1 : Le principe de la stratégie et son intérêt patrimonial La donation temporaire d usufruit consiste comme son nom l indique, à donner l usufruit d un bien à une personne, qui percevra de ce fait les revenus de ce bien, ou pourra l habiter s il s agit d un bien immobilier, et d en garder la nue-propriété. Cette stratégie de gestion patrimoniale présente un intérêt certain en matière de fiscalité. Elle permet à la fois de diminuer l assiette soumise à l impôt sur le revenu du donateur, dans la mesure où celui-ci ne perçoit plus de revenus et de diminuer l assiette soumise à l Impôt de Solidarité sur la Fortune, la valeur du bien étant totalement comprise dans le patrimoine de l usufruitier. Page - 6 -

12 Cette stratégie est souvent établie sur un bien immobilier de rapport, détenu par les parents et transmis de manière temporaire à un enfant. Ainsi, lorsque les parents diminuent leur assiette taxable à l impôt sur le revenu et à l Impôt de Solidarité sur la Fortune, l enfant perçoit des revenus supplémentaires. Afin de démontrer l impact fiscal de la donation temporaire d usufruit, nous allons illustrer notre propos par un exemple. 2 : Illustration (Conseil et réalisation en 2009, impacts en 2010) Un couple marié, avec deux enfants non à charge, souhaite diminuer la fiscalité qui pèse, selon eux, trop lourdement sur leurs revenus. Leur situation patrimoniale est la suivante : Ils perçoivent à eux deux, de salaires et de revenus fonciers. Ils possèdent leur résidence principale (300K ), un appartement locatif (500K ), une résidence secondaire (200K ) et du mobilier (50K ). Ils sont redevables d environ d IR au titre des revenus 2009, et de 802 d ISF. Ils payent par ailleurs de prélèvements sociaux. Soit une pression fiscale globale de 20,31 %. En parallèle, leurs deux enfants ont quelques difficultés financières et ils souhaiteraient les aider. Ils ont bien pensé à la donation-partage du bien locatif à leurs enfants, mais ils appréhendent l arrivée à la retraite dans 17 ans où ils anticipent une diminution de revenus. Ils auront de fat, besoin de ces revenus fonciers complémentaires. Dans une volonté de se dessaisir de manière temporaire de leur bien locatif afin de diminuer leur fiscalité, et d aider par là même, leurs enfants, la cession temporaire d usufruit parait toute indiquée. La solution consisterait donc à donner temporairement l usufruit de l appartement locatif aux enfants, sur une durée de 17 ans. L usufruit est évalué à 23 % de la valeur du bien objet de la donation démembrée par période de 10 ans (art 669 II du CGI), soit 46 % pour 17 ans. La valeur de la donation temporaire d usufruit s élève donc à La donation effective est donc de par enfant. Ces derniers n ayant pas été gratifié auparavant, ils disposent d un abattement en ligne directe de , qu ils consomment partiellement. Par Page - 7 -

13 conséquent, ils ne sont redevables d aucun droit de mutation à titre gratuit. Cet abattement se reconstituera, selon la législation en vigueur en 2009, dans 6 ans. Les enfants bénéficient désormais de chacun, de revenus fonciers supplémentaires, et leur patrimoine respectif s est valorisé de 250 K. La situation fiscale des parents est dès lors optimisée (détail des calculs en AA- 87 -Cas pratique «Donation temporaire d usufruit») : Situation optimisée: cession temporaire Situation Initiale d'usufruit Revenus IR ISF PS Total Solde Budgétaire Pression fiscale 20,31 % 12,79 % Gain fiscal annuel La fiscalité des clients est immédiatement réduite, et ce, quasiment pour moitié. Deux possibilités s offrent aux clients. Soit ce gain fiscal annuel peut faire l objet d un investissement leur permettant de valoriser leur patrimoine actuel. Ou bien, ce gain fiscal leur permet de palier la diminution de revenus liée à la perte des revenus fonciers sur la période. En parallèle à cette stratégie de cession temporaire d usufruit à titre gratuit que constitue la donation, il est possible de recourir à la cession temporaire d usufruit à titre onéreux, qui se traduit cette fois-ci par la vente de l usufruit. Cette stratégie est régulièrement utilisée par certains chefs d entreprises qui présentent une belle santé financière et qui souhaitent, tout en se constituant une trésorerie au niveau de l entreprise, alléger leur imposition à titre personnel. Page - 8 -

14 2. La cession temporaire d usufruit par translation pour l entreprise Afin d appréhender correctement cette stratégie, il convient d en préciser succinctement les contours civils, comptables et fiscaux ( 1). Cette compréhension permet de discerner clairement l intérêt patrimonial, et bien entendu fiscal, de la cession temporaire d usufruit ( 2). 1 : Les contours civils, fiscaux et comptables Le démembrement de propriété appliqué à l immobilier d entreprise peut être constitué de trois façons : - Le démembrement Ab Initio : l usufruit à durée fixe est constitué lors de l acquisition simultanée de l immobilier d exploitation par la société d exploitation qui en achète l usufruit, et le chef d entreprise qui en achète la nuepropriété. - Le démembrement par translation, qui consiste en la cession de l usufruit de l immeuble d exploitation à la société d exploitation, par le chef d entreprise. - Le démembrement par rétention, le principe étant que la société d exploitation vend la nue-propriété au «nu-propriétaire dirigeant» et conserve l usufruit. En matière de durée, celle de l usufruit consentie à une personne morale ne peut déroger à la règle instituée par l article 619 du code civil, lequel est d ordre public, c'està-dire 30 ans maximum. La cession temporaire de l usufruit d un bien immobilier est soumise à la fiscalité des plus-values immobilières. Celle-ci était exonérée au terme de 15 ans de détention sur la période étudiée. L intérêt patrimonial de cette stratégie patrimoniale réside dans le fait que la valeur de l usufruit acquise, peut être amortie. Or, la reconnaissance de l usufruit comme immobilisation incorporelle amortissable n a pas été aisée. Effectivement, il n existe pas de définition fiscale de l usufruit, celle-ci relevant uniquement du droit des biens, et, comme le reconnait l administration fiscale elle-même : «Comme il n existe pas de définition fiscale autonome de la notion d actif Page - 9 -

15 immobilisé, il convient, conformément aux dispositions de l article 38 quater de l ann.iii du CGI, de se référer aux définitions édictées par le Plan Comptable Général (P.C.G) 5». De ce fait, il est nécessaire de se référer à la fois à la définition comptable et à la définition fiscale afin de savoir si l usufruit constitue tout d abord une immobilisation incorporelle, mais aussi, si cette immobilisation à un caractère amortissable. En matière d immobilisation incorporelle, l absence de définition fiscale, nous oblige donc à vérifier la définition comptable. Ainsi, et selon l article du PCG, une immobilisation incorporelle est à la fois «un actif non monétaire sans substance physique, une source de profit future pour l entreprise, a une utilisation durable, et est identifiable et cessible ou avoir pour origine une protection juridique résultant d un droit légal ou contractuel». En matière d amortissement des immobilisations incorporelles, l article du PCG précise «qu un actif amortissable est un actif dont l utilisation par l entité est déterminable. L utilisation d un actif est déterminable lorsque l usage attendu de l actif par l entité est limité dans le temps». A cette définition comptable, s ajoute une définition fiscale doctrinale de l amortissement : «Certains éléments incorporels sont eux-mêmes sujets avec le temps à un amoindrissement de la valeur motivant un amortissement. A cet égard, le Conseil d Etat a jugé qu un élément incorporel de l actif immobilisé ne peut faire l objet d un amortissement que s il est certain, dès sa création ou son acquisition que ses effets bénéfiques sur l exploitation prendront fin nécessairement à une date déterminée 6». Par ailleurs, un élément d actif incorporel peut donner lieu «à une dotation annuelle à un compte d amortissement que s il est normalement prévisible, lors de sa création ou lors de son acquisition par l entreprise, que ses effets bénéfiques sur l exploitation prendront fin à une date déterminée 7». Par conséquent, l usufruit constitue bien une immobilisation incorporelle amortissable. 5 B-O-I 4A-13-05, p3 6 BOI-BIC-AMT , II, n 340 & Conseil d'etat, 7 / 9 SSR, du 4 avril 1979, 08153, mentionné aux tables du recueil Lebon 7 Arrêt Sté Gaumont, CE 3/02/1989, n 58260, 8 et 7 s-s Page

16 2 : Le principe de la stratégie de cession temporaire par translation et son intérêt patrimonial La cession temporaire d usufruit par translation s adapte à la situation d un chef d entreprise qui a fait l acquisition de locaux directement, ou indirectement via une Société Civile Immobilière (SCI) soumise à l impôt sur le revenu, dans lesquels il exerce son activité. Cette SCI donne à bail ses locaux à une société d exploitation soumise à l Impôt sur les Sociétés (IS), en contrepartie d un loyer qui sera imposé dans la catégorie des revenus fonciers. Chef d entreprise Société Civile à l IR Locaux professionnels Loyers Mise en location du local professionnel Société d exploitation En ce qui concerne la situation du patrimoine privé du chef d entreprise, percevant les revenus fonciers, cette situation peut entrainer une charge fiscale conséquente. En outre, son patrimoine reste immobilisé. En parallèle, la société d exploitation dispose d une trésorerie importante, nécessaire à assoir sa solidité financière. Elle a pu accumuler des réserves que le chef d entreprise renonce à distribuer pour des raisons purement fiscales. Dans cette situation il est recherché une solution qui peut à la fois optimiser la situation du patrimoine privé du chef d entreprise et celui de la société d exploitation. Pour le chef d entreprise, personne physique, la cession temporaire d usufruit peut constituer une réponse efficace à cette situation patrimoniale. Page

17 Elle consiste à céder les flux futurs des loyers pour une durée déterminée à la société d exploitation. En contrepartie, le cédant nu-propriétaire, la société civile ou le propriétaire du bien personne physique qui cède l usufruit temporaire va percevoir la somme actualisée des loyers qu il aurait perçut pendant toute la durée de l usufruit. Ces capitaux pourront faire l objet d un investissement sur des supports de capitalisation ou d assurance-vie. Le choix des structures juridiques d accueil du produit de cession dépendra, bien entendu, des objectifs du chef d entreprise. Au terme du contrat, sans aucune formalité, la pleine propriété se reconstitue par la réunion de l usufruit et de la nue-propriété. L avantage patrimonial pour le chef d entreprise, propriétaire de ses locaux commerciaux, sur son patrimoine privé est multiple. Elle permet tout d abord de se constituer immédiatement une trésorerie grâce au versement du produit de cession représentatif de la valeur actualisée des loyers sur la période du démembrement. Ce capital peut dès lors être valorisé sur des supports financiers (PEA, Comptes titres, assurance-vie, capitalisation). Elle permet par ailleurs de rendre plus liquide le patrimoine privé du chef d entreprise. Elle permet surtout d alléger l impact fiscal à trois niveaux, au même titre que la donation temporaire d usufruit à titre gratuit vu précédemment. La suppression des revenus fonciers, permet de diminuer l impôt sur le revenu. Cela diminue par ailleurs l assiette soumise à l ISF dans la mesure où le nu-propriétaire ne déclare pas la valeur de l immeuble, seul l usufruitier y étant tenu. Enfin, le dernier impact fiscal tient de la sortie à moindre cout fiscal, de la trésorerie de la société. La sortie de trésorerie à moindre coût réside dans le fait que la société d exploitation, pour acquérir l usufruit de l immeuble d exploitation, va devoir ponctionner dans ses liquidités. Ainsi, le chef d entreprise, cédant du droit d usufruit, récupère un capital que constitue le produit de cession du droit d usufruit, imposable en tant que plus-value immobilière au lieu de se verser des dividendes, qui sont eux imposables à l impôt sur le revenu. A titre d exemple, une personne relevant d un Taux Marginal d Imposition (TMI) de 41%, majoré de 12,1% de Prélèvements Sociaux (PS), sera redevable d une fiscalité de 53,1% sur les dividendes perçus. Alors, que la plus-value immobilière est imposable au taux de 19% majoré de 12,1% de PS, soit un total de 31,1%. De plus, il suffit que Page

18 l immeuble d exploitation soit détenu depuis plus de 15 ans, la plus-value immobilière est exonérée, hors prélèvements sociaux. Par conséquent, le chef d entreprise ne sera redevable que de 12,1% sur le montant de la plus value. Fiscalité des dividendes Fiscalité des plus-values immobilières Fiscalité de la plus-value immobilière après 15 ans de détention 53,1% 31,1% 12,1% L intérêt patrimonial de cette stratégie pour la société d exploitation est fondé sur deux axes : la constitution de trésorerie supplémentaire, et une diminution de l assiette soumise à l impôt sur les sociétés. En matière de trésorerie, «l usufruit portant sur un bien immobilier, constitue un élément d actif incorporel qui peut, en vertu des dispositions précitées de l article 39, 1 du CGI, donner lieu à une dotation annuelle à un compte d amortissement s il est normalement prévisible, lors de son acquisition par l entreprise, que ses effets bénéfiques sur l exploitation prendront fin à une date déterminée. Qu il en résultait chaque année un amoindrissement irréversible de (la valeur d usufruit) pour la société requérante ; que, dès lors, cet élément d actif pouvait faire l objet d une dotation annuelle à un compte d amortissement à un taux calculé sur une durée de trente ans, durée maximale pendant laquelle il pouvait générer des produits d exploitation 8». Par conséquent, l usufruit n étant pas une charge décaissable, la trésorerie sera plus importante pour un résultat quasi identique. En plaçant cette trésorerie sur la durée de l usufruit, on devrait retrouver une valeur supérieure à celle de la somme des loyers qui aurait été versés si le bail avait été poursuivi. Cet amortissement va avoir, par ailleurs, un impact positif à la fois sur la fiscalité. Effectivement, l amortissement venant diminuer le résultat imposable, conformément à l article 39, 1 du CGI, l assiette taxable à l IS est dès lors diminuée. 8 TA Paris 6 juillet 2009 n , 2e sect., Selarl Grossin et associés Page

19 Schéma représentatif de l optimisation Chef d entreprise Versement d un Capital par une sortie de trésorerie : valorisation actualisée des loyers futurs Société Civile à l IR Société d exploitation Locaux professionnels Conséquences : -Plus aucune imposition au titre des revenus fonciers ; -Non prise en compte du bien dans l assiette soumise à l ISF ; -Patrimoine plus liquide : investissement du capital perçu sur un autre support d investissement. Cession temporaire d usufruit des locaux professionnels détenus depuis plus de 15 ans (exonération de la plus value de cession, mais paiement des prélèvements sociaux). Conséquences : -plus aucun loyer à payer -Dotation aux amortissements (de l usufruit) permettant la constitution d une trésorerie ; -Baisse de l Impôt sur les Société par l amortissement de la valeur de l usufruit. Le partage des attributs de la propriété, peut à l inverse de la donation ou de la cession d usufruit d un bien existant du patrimoine, se traduire par l acquisition du droit de la nue-propriété d un bien. Page

20 3. Achat de la nue-propriété d un bien immobilier L achat de la nue-propriété d un bien immobilier est une stratégie patrimoniale adaptée à la fois à une clientèle qui souhaite se constituer un patrimoine, mais aussi à une clientèle qui souhaite développer leur patrimoine sans être fiscalisé d avantage, voire en diminuant leur imposition. Effectivement, elle permet d agir à trois niveaux, tout d abord sur l impôt sur le revenu lorsque le contribuable perçoit des revenus fonciers par ailleurs, au titre de l impôt de solidarité sur la fortune, et enfin, au niveau de la plusvalue de cession. La pluralité d organismes commercialisant la nue-propriété d actifs immobiliers, que se soit en «direct» ou sous forme de parts de Sociétés Civiles de Placement Immobiliers (SCPI), offre une large palette de choix au particulier qui souhaite se constituer ou valoriser son patrimoine. De manière générale, l achat d un bien immobilier en «direct», rassure d avantage l investisseur dans la mesure où le bien est visible et palpable, mais suppose des moyens financiers suffisants pour leur acquisition et des contraintes de gestion à terme. Alors que l option pour les SCPI, sera plus adaptée à des personnes à faibles moyens qui souhaitent se constituer un patrimoine sans soucis de gestion et souhaitant minimiser les risques de vacance locative. Le principe de cette stratégie est une acquisition conjointe du client avec un organisme commercialisant la nue-propriété de biens immobiliers, le premier achète la nuepropriété du bien, lorsque le second acquiert l usufruit. L intérêt majeur est d acheter uniquement la valeur de la nue-propriété, qui est déterminée selon sa valeur économique. Au terme de la stratégie, 15 ans en règle générale, l article 1133 du CGI permet la réunion de l usufruit et de la nue-propriété sans fiscalité, sur la tête du nu-propriétaire. A cet intérêt patrimonial majeur d acquisition de la nue-propriété d un bien immobilier qui permet à la fois de se constituer un patrimoine ou de le valoriser à moindre coût, mais aussi de percevoir des revenus supplémentaires à une période où les dépenses augmentent (études des enfants) ou lorsque les revenus diminuent (liquidation des droits à la retraite), l intérêt fiscal est indéniable. Pour une acquisition sans crédit, l absence de revenus fonciers pour le nu-propriétaire n a aucun impacte sur l impôt sur le revenu. Page