Fiche n 11 : Les pratiques abusives de l acheteur à l égard du fournisseur

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1 Fiche n 11 : Les pratiques abusives de l acheteur à l égard du furnisseur Pratiques abusives engageant la respnsabilité civile de l acheteur 1. Obtentin d avantages sans cntrepartie u avec des cntreparties manifestement disprprtinnées (L I 1 du Cde de cmmerce) Les «marges arrière» fictives La glbalisatin artificielle des chiffres d affaires La demande d alignement 2. Sumissin à des bligatins créant un déséquilibre significatif dans les drits et bligatins des parties (L I 2 du Cde de cmmerce) 3. Référencement cnditinné / la menace de déréférencement et la rupture abusive de la relatin Le référencement cnditinné à l btentin d un avantage sans engagement de vlume (L I 3 du Cde de cmmerce) La menace abusive de déréférencement (L I 4 du Cde de cmmerce) La rupture brutale d une relatin cmmerciale établie (L du Cde de cmmerce) 4. Sumissin à des cnditins de règlement ne respectant pas le plafnd légal u manifestement abusives (L I 7 du Cde de cmmerce) 5. Refus et returs injustifiés de marchandises et la déductin d ffice de pénalités (L I 8 du Cde de cmmerce) 6. Cas particulier de la relatin MDD Les échanges d infrmatins Le préavis Le refus de mentinner l rigine des prduits vendus sus marque de distributeur (L I 10 du Cde de cmmerce) Les bnnes pratiques de la Recmmandatin CEPC n du 03/06/2010 1

2 Pratiques abusives entrainant la nullité des clauses et des cntrats cncernés 1. Remises, risturnes u accrds de cpératin cmmerciale rétractifs (L II a) du Cde de cmmerce) 2. Obtentin d un drit d accès au référencement préalablement à la passatin de tute cmmande (L II b) du Cde de cmmerce) 3. Interdictin faite par l acheteur au furnisseur de céder à des tiers des créances qu il détient sur lui (L II c) du Cde de cmmerce) 4. Bénéfice autmatique des cnditins plus favrables cnsenties aux entreprises cncurrentes par le furnisseur (L II d) du Cde de cmmerce) Persnnes habilitées à agir Nature des sanctins Textes applicables Avis de la CEPC Jurisprudence Annexe 2

3 Fiche n 11 : Les pratiques abusives de l acheteur à l égard du furnisseur L article L du Cde de cmmerce interdit plusieurs pratiques abusives imputables ntamment aux distributeurs. On distingue les pratiques abusives qui engagent la respnsabilité civile du distributeur, de celles qui entraînent la nullité des clauses u cntrats dans lesquels elles snt stipulées. PRATIQUES ABUSIVES ENGAGEANT LA RESPONSABILITE CIVILE DE L ACHETEUR 1. Obtentin d avantages sans cntrepartie u avec des cntreparties manifestement disprprtinnées (Article L I 1 du Cde de cmmerce) L article L I 1 du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de slliciter auprès du furnisseur l btentin d un avantage ne crrespndant à aucun service cmmercial effectivement rendu u manifestement disprprtinné au regard de la valeur du service rendu. Ont été visés au titre de cet article : les «marges arrière» fictives, la glbalisatin artificielle des chiffres d affaires, la demande d alignement, l acquisitin u l investissement dans le cadre de la rénvatin de magasins u du rapprchement d enseignes u de centrales de référencement u d achat. En cas de cntestatin par le furnisseur u l Administratin de la réalité du service rendu, il appartiendra à l acheteur de justifier devant le juge saisi qu il s est bien acquitté de l exécutin de ce service. En effet, l article L III du Cde de cmmerce prévit : «Dans tus les cas, il appartient au prestataire de services, au prducteur, au cmmerçant, à l'industriel u à la persnne immatriculée au répertire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a prduit l'extinctin de sn bligatin». Les «marges arrière» fictives Les «marges arrière», services de cpératin cmmerciale et autres services destinés à favriser la relatin cmmerciale, snt qualifiées de fictives si les avantages sllicités par l acheteur ne crrespndent pas à un service effectivement rendu u snt manifestement disprprtinnées par rapprt à la valeur du service rendu. Absence de cntrepartie Les avantages sllicités (demandes de rémunératins, d investissements ) par l acheteur au titre de la cpératin cmmerciale u des autres services destinés à favriser la relatin cmmerciale divent crrespndre à un service effectivement rendu. Exemples d absence de cntreparties : Service dnt l intitulé et le cntenu snt flus, de srte qu n ne peut déterminer précisément quel est le service rendu. 3

4 Service rémunéré par le furnisseur alrs qu il relève de la fnctin même de l acheteur, telle que la simple rganisatin de l espace de vente. Un seul et même service, mais avec des libellés différents, rémunéré à plusieurs reprises par le furnisseur. Cur d Appel de COLMAR, 12 juin 2008 : Cndamnatin de l enseigne Lidl qui avait btenu de furnisseurs le versement de près de eurs en applicatin de prétendus accrds de cpératin cmmerciale. Ceux-ci évquaient «une améliratin de la lgistique du furnisseur, par la réductin des temps d attente, et [une] fnctin «entrepôt» par une meilleure absrptin des variatins d activité et une plus grande fluidité amnt». Les cntrats snt annulés, car ils ne crrespndaient à aucun «service cmmercial effectif au sens de la li». L enseigne dit restituer aux furnisseurs, sus astreinte, les smmes indûment versées, et dit payer une amende civile de eurs. Cur d appel de Paris, 20/12/2006 : Les cntrats de cpératin cmmerciale prévyaient que la rémunératin versée par les furnisseurs était la cntrepartie de la mise en œuvre, par le distributeur, d un cncept de «singularisatin» (rérganisatin de l espace de vente, mise en valeur des prduits, améliratin de la signalisatin ) dans l ensemble de sn réseau. Fin 2003, seuls 15% des pints de vente avaient mis en œuvre le cncept. La Cur estimant que les furnisseurs nt rémunéré un service pur partie inexistant, a annulé la clause de «singularisatin», et cndamné le distributeur à restituer au furnisseur les smmes versées ainsi qu à payer une amende civile de eurs. Cntreparties manifestement disprprtinnées Les avantages sllicités (demandes de rémunératins, d investissements ) par l acheteur au titre de la cpératin cmmerciale u des autres services destinés à favriser la relatin cmmerciale ne divent pas être manifestement disprprtinnés par rapprt à la valeur du service rendu. Exemples de cntreparties manifestement disprprtinnées : Majratin de la rémunératin due par le furnisseur ne crrespndant à aucun service supplémentaire effectivement rendu par l acheteur. Maintien de la rémunératin due par le furnisseur malgré la cessatin par l acheteur de la prestatin d une partie de ses services. Maintien de la rémunératin due par le furnisseur malgré l inefficacité des services rendus par l acheteur pur la prmtin de ses prduits. Cur d Appel de NIMES 17/01/2008 : Cndamnatin d un distributeur à une amende civile de eurs pur perceptin d avantages manifestement disprprtinnés par rapprt à la valeur du service rendu. Les cûts de réalisatin d une brchure avaient été supprtés à hauteur de 80% par deux furnisseurs, alrs qu apparaissaient dans la brchure plus de 90 furnisseurs. Une tête de gndle avait été facturée eurs et n avait généré un chiffre d affaires que de eurs. Il y a eu disprprtin au regard du cût de revient et de l impact cmmercial de la publicité. 4

5 Tribunal de cmmerce de Nanterre, 28/03/2007 : Cndamnatin d un distributeur à une amende civile de eurs pur discriminatin injustifiée et btentin d avantages sans cntrepartie prprtinnée à l ccasin de la réalisatin d une brchure. Certains furnisseurs n avaient pas participé financièrement à la cnceptin de la brchure, tandis que d autres avaient signé à cet effet des cntrats de cpératin cmmerciale au titre desquels le distributeur a émis des factures. Sur 15 furnisseurs ayant payé, 9 avaient versé une smme représentant plus de la mitié du chiffre d affaires généré par l pératin. De plus, ces 15 furnisseurs avaient supprté plus de 97% du cût de fabricatin de la brchure. Cnstat La LME a permis de finaliser le muvement enclenché par les lis antérieures, à savir, un net recul des marges arrière en les ramenant à un taux cnfrme à la réalité des services rendus. En effet, seln le rapprt d infrmatin parlementaire remis par Patrick Ollier et Jean Gaubert le taux myen des marges arrière est passé de 30% à 10% entre 2008 et Tutefis, certains dysfnctinnements persistent, n bserve ntamment des cntrats de cpératin cmmerciale qui ne snt pas respectés. La CEPC a rappelé que le cntrat dit cmprendre les accrds de cpératin cmmerciale. Chaque partie est alrs tenue de respecter ses engagements. Si, par la suite, un service de cpératin cmmerciale n est pas réalisé, le cntrat annuel n a pas été respecté. L une des cnséquences est que la smme alluée pur le service nn réalisé dit être rembursée avec éventuellement des pénalités au prfit du furnisseur (Avis de la CEPC du 20/05/2009 n ). Précnisatins Pur cntrôler les avantages disprprtinnés visés par l article L I 1 du Cde de cmmerce, qui a trait ntamment à la cpératin cmmerciale, une attentin particulière demeure quant au respect du frmalisme. Le cntrôle s effectuera en cnsidérant les services de cpératin cmmerciale islément des autres bligatins liant les pérateurs (Avis de la CEPC du 22/12/2008 n ). Lrs de la cnclusin d un service de cpératin cmmerciale, le furnisseur dit se demander si ce celui-ci présente pur lui un intérêt, que ce sit pur ses ventes, sn image, sa ntriété, etc Lrs de l examen du caractère prprtinnel de la cntrepartie, le juge examinera en principe le caractère manifestement disprprtinné de la rémunératin en fnctin de la valeur effective du service rendu et nn des résultats btenus. A ce titre, il a pu être cnsidéré que la valeur du service rendu ne peut se déduire du seul niveau des ventes du prduit lancé, la médicrité du chiffre d affaire réalisé sur celui-ci au curs de la péride d exécutin du cntrat de cpératin cmmerciale n impliquant pas nécessairement que les prestatins des distributeurs étaient elles-mêmes médicres u insuffisantes (Arrêt de la Cur d appel de Rennes du 20/01/2009 dans le secteur alimentaire). La glbalisatin artificielle des chiffres d affaires 5

6 L acheteur peut être sanctinné s il sllicite auprès du furnisseur une glbalisatin artificielle des chiffres d affaires ne crrespndant à aucun service cmmercial effectivement rendu u manifestement disprprtinné par rapprt à la valeur du service rendu. Cette pratique vise ntamment le cmprtement de l acheteur qui, lrs de leur regrupement, cumulent les chiffres d affaires qu ils réalisent avec un furnisseur, afin d btenir de meilleures cnditins cmmerciales alrs qu il ne résulte de ce regrupement aucune cntrepartie supplémentaire pur le furnisseur. Exemple : Pur btenir des réductins de prix plus imprtantes de la part de ses furnisseurs, un grupement de distributeurs additinne les chiffres d affaires de ses adhérents pur atteindre les paliers de chiffres d affaires à partir desquels ces réductins snt accrdées. La demande d alignement L acheteur peut être sanctinné s il sllicite auprès du furnisseur un alignement sur les cnditins cmmerciales btenues par d autres acheteurs clients ne crrespndant à aucun service cmmercial effectivement rendu u manifestement disprprtinné par rapprt à la valeur du service rendu. Cette pratique est celle ntamment par laquelle des acheteurs cmparent leurs cnditins d achat et exigent de leur furnisseur d appliquer la clause du «client le plus favrisé», c est-à-dire de s aligner sur les cnditins les plus favrables cnsenties par lui. Cette pratique est également celle par laquelle est mis en place un système de révisin des prix entre la centrale d achat d une enseigne et un furnisseur, faisant évluer les prix d achat au furnisseur en fnctin des prix de revente des magasins de l enseigne, qui s alignernt sur les prix des cncurrents. Interrgée sur la légalité d une telle pratique, la CEPC l estime cntraire à l bjectif de la LME qui est de permettre aux pérateurs de différencier leurs cnditins cmmerciales pur intrduire une véritable cncurrence par les prix entre les distributeurs. En réalité, elle permet de garantir les marges du revendeur. Elle purrait ainsi favriser un alignement des cnditins de vente accrdées par le furnisseur à chaque revendeur (Avis de la CEPC du 20/05/2009 n ). Snt également interdits, les clauses u cntrats prévyant pur un distributeur de bénéficier autmatiquement des cnditins plus favrables cnsenties aux distributeurs cncurrents par le furnisseur (Article L II, d) du Cde de cmmerce).. 2. Sumissin à des bligatins créant un déséquilibre significatif dans les drits et bligatins des parties (Article L I 2 du Cde de cmmerce) L article L I 2 du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de sumettre u de tenter de sumettre le furnisseur à des bligatins qui entraînent, au détriment de ce dernier, un déséquilibre significatif dans les drits et bligatins des parties. Cette nuvelle dispsitin, intrduite par la Li de mdernisatin de l écnmie, s est substituée à la dispsitin qui sanctinnait l abus de dépendance écnmique u de puissance d achat cmmis par le distributeur au détriment du furnisseur. 6

7 L article L I 2 du Cde de cmmerce n apprtant pas de précisin quant à la significatin du critère du déséquilibre significatif, il est utile de se référer aux avis de la Cmmissin d examen des pratiques cmmerciales. Ainsi, la CEPC a précisé que la caractérisatin de la pratique cnsistant à sumettre un partenaire cmmercial à des bligatins créant un déséquilibre significatif ne requiert pas d établir au préalable que sn auteur détienne une puissance d achat u de vente, et est dnc facilité par rapprt aux dispsitins antérieures (Avis de la CEPC du 22/12/2008 n ). Dans ce même avis, la CEPC indique également que la ntin nuvelle de déséquilibre significatif entre drits et bligatins des parties a vcatin à appréhender tute situatin, qu elle cmprte u nn des pratiques décrites par un autre alinéa de l article L du Cde de cmmerce. Elle purra être appréciée au regard des effets de l applicatin de la cnventin sur les parties. Le déséquilibre significatif instauré par la LME dans la relatin furnisseurs / distributeurs est dnc laissé à la libre appréciatin des juges du fnd. Afin de nurrir la réflexin des juges, la CEPC s est prnncée sur la légalité de certaines clauses qu elle a cnsidérées cmme étant susceptibles de créer un déséquilibre significatif entre les drits et bligatins des parties : Impsitin de livraisns pur 6 mis de stck quand le client dit payer à 60 jurs. Cette cntrainte peut créer nn seulement un déséquilibre significatif mais purrait également révéler un abus de dépendance écnmique (Avis de la CEPC du 22/12/2008 n ) Obtentin d un nuveau rythme très curt de livraisn si celui-ci n est pas vulu par le furnisseur u s il n est pas équilibré dans le prix cnvenu (par exemple qutidien) (Avis de la CEPC du 22/12/2008 n ). Par sn jugement du 06/01/2010, le Tribunal de Cmmerce de Lille est la première juridictin à avir fait usage de la ntin de déséquilibre significatif pur cndamner 3 pratiques distinctes : La clause impsant aux furnisseurs de Castrama de lui verser sus frme d acmptes, à chaque fin de mis, sus peine de pénalités élevées, les remises cnditinnelles sur chiffre d affaires auxquelles il puvait thériquement prétendre. L bligatin faite aux furnisseurs d avir recurs au virement pur le versement de ces acmptes sur risturnes. L absence de clause permettant la mdificatin des acmptes en curs de cntrat, en cas de baisse du chiffre d affaires avec le furnisseur susceptible d entrainer la nn atteinte des paliers de déclenchement des risturnes. Pur cnsidérer que ces pratiques révélaient un déséquilibre significatif, le Tribunal a ntamment relevé le caractère nn réciprque, impsé et sans cntrepartie de certaines des pratiques en cause. Il a également apprécié certaines pratiques sur la base de leurs effets ptentiels, alrs mêmes que ceux-ci n étaient pas encre avérés. La ntin de déséquilibre significatif intrduite par la LME n est pas encre définie précisément. Mais la première décisin rendue par le Tribunal de Cmmerce de Lille, bien que de première instance et susceptible d appel, semble pinter du digt l absence de négciatin lrs de la cnclusin d un cntrat et dnc la sumissin d un des ccntractants à l autre. Seraient dnc synnymes de déséquilibre significatif l impsitin d une situatin, d un cntrat, d une clause, d une bligatin, d un ctri 7

8 d avantage / d infrmatin qui s explique par la supéririté écnmique de l une des parties. 3. Référencement cnditinné / la menace de déréférencement et la rupture abusive de la relatin Le référencement cnditinné à l btentin d un avantage sans engagement de vlume (L I 3 du Cde de cmmerce) L article L I 3 du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de slliciter auprès du furnisseur : - l btentin d un avantage, - cnditin préalable à la passatin de cmmandes, - sans l assrtir d un engagement écrit sur un vlume d achat prprtinné, - et, le cas échéant, d un service demandé par le furnisseur et ayant fait l bjet d un accrd écrit. Est visé ici le chantage au référencement, entendu ntamment cmme la pratique de grupements de distributeurs qui utiliseraient leur puissance d achat pur btenir de leurs furnisseurs, des avantages sans cntrepartie u des avantages disprprtinnés. Ces avantages snt appelés «primes de référencement» s il s agit de cntreparties financières que le furnisseur verse pur avir sn prduit cmmercialisé dans les pints de vente affiliés du grupement. Pur être licites ces primes divent dnc crrespndre pur le furnisseur à une cntrepartie réelle et bjectivement définie. Le grupement de distributeurs dit ainsi en principe s engager par écrit sur un vlume d achat prprtinné pur demander tute prime de référencement de façn nn abusive. La menace abusive de déréférencement (L I 4 du Cde de cmmerce) L article L I 4 du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de slliciter auprès du furnisseur : - l btentin sus la menace, - d une rupture brutale ttale u partielle des relatins cmmerciales, - de cnditins manifestement abusives cncernant les prix, les délais de paiement, les mdalités de vente u les services ne relevant pas des bligatins d achat-vente. Est visé ici le chantage au déréférencement et cela sus tute frme que ce sit. - Ainsi, la CEPC s est vu psé la questin suivante : Est-il légal de déréférencer brutalement des prduits dnt un cncurrent annnce avir blqué le prix de revente, si le furnisseur n accrde pas une cmpensatin financière permettant de s aligner sur le prix de vente public du cncurrent? Seln la CEPC, les nuvelles dispsitins de l article L du Cde de cmmerce s inscrivent dans un principe de liberté de la négciatin cmmerciale. Cette liberté truve tutefis ses limites lrsqu elle cnduit ntamment à des exigences visant à btenir u à tenter d btenir de l autre partie «sus la menace d une rupture brutale, ttale u partielle des relatins 8

9 cmmerciales» des cnditins manifestement abusives (Avis de la CEPC du 05/03/2009 n ). Pur btenir réparatin, le furnisseur devra dnc pruver : - l existence de la menace, - le caractère brutal de la rupture des relatins cmmerciales, - et le caractère manifestement abusif des demandes qui lui sernt présentées (ntamment au regard des bnnes pratiques et usages cmmerciaux). La rupture brutale d une relatin cmmerciale établie (L I 5 du Cde de cmmerce) Principe général L bjectif ici est de permettre aux furnisseurs de dispser de plus de temps pur recnvertir leur util de prductin et pur truver de nuveaux débuchés. L article L I 5 du Cde de cmmerce interdit à l acheteur : - de rmpre brutalement, - même partiellement, - une relatin cmmerciale établie, - sans préavis écrit, - tenant cmpte de la durée de la relatin cmmerciale, - et respectant la durée minimale de préavis déterminé, en référence aux usages du cmmerce, par des accrds interprfessinnels Champ d applicatin - Snt visées par cette dispsitin les relatins rganisées par un cntrat, les relatins établies par une successin de cntrats pnctuels, sans que les parties sient liées par un cntrat-cadre, mais également les relatins d affaires qui se snt nuées de manière infrmelle si elles s inscrivent dans la durée. L article L I 5 du Cde de cmmerce s applique alrs à tute relatin dès lrs qu elle revêt un caractère indiscutablement cmmercial régulier. - Si un cntrat de référencement n'implique pas en lui-même un engagement d'achat de la part du distributeur, il n'en reste pas mins que, par applicatin des dispsitins de l'article L du Cde de cmmerce, tut cmme des stipulatins cntractuelles, l acheteur ne peut rmpre brutalement la relatin cmmerciale sans préavis écrit cmpte tenu de la durée de la relatin (Arrêt de la Cur d appel de Paris du 03/02/2010 dans le secteur du meuble). Les différentes frmes de rupture La rupture peut résulter d une résiliatin de cntrat, d une mdificatin fndamentale des cnditins tarifaires et de paiement (Arrêt de la Cur d appel de Duai du 22/04/2008), vire, d un refus de négcier au terme de la cnventin récapitulative annuelle. Lrsque l accrd cmmercial arrive à sn terme, une péride de négciatin prévue cntractuellement peut s uvrir pur la péride suivante. Celui qui refuserait de négcier u ne le ferait pas de bnne fi purrait vir engagée sa respnsabilité cntractuelle ainsi que sa respnsabilité délictuelle à l égard des tiers sur le fndement d une rupture brutale de la relatin cmmerciale. Si cette négciatin n est pas prévue cntractuellement, en cnsidératin des circnstances de fait (ntamment l existence d une négciatin lrs de chaque nuvelle péride cntractuelle antérieure), le refus par l autre partie d uvrir des négciatins purrait être appréhendé par le juge cmme une vlnté de rupture (Avis de la 9

10 CEPC du 18/02/2010 n ). Lrsqu une partie n a aucunement accepté de négcier u en cas de simulacre de négciatin de sa part, la rupture est de sn fait (Avis de la CEPC précité). La durée du préavis - L acheteur peut rmpre ses relatins cmmerciales avec le furnisseur sans préavis si ce dernier n a pas exécuté ses bligatins (nn livraisn des marchandises, nn paiement de la cpératin cmmerciale ) u en cas de frce majeure (évènement imprévisible et irrésistible ; exemple : destructin accidentelle du pint de vente ). Cependant, les manquements cntractuels divent être prtés à la cnnaissance de la victime afin de puvir, par la suite, justifier d une rupture brutale. - En l absence de tut accrd interprfessinnel u de préavis cntractuel, il appartient au furnisseur suhaitant rmpre sa relatin avec l acheteur, de déterminer lui-même la durée du préavis qu il entend dnner. Il peut le faire en se basant sur plusieurs facteurs : L ancienneté des relatins cmmerciales, la prgressin régulière du chiffre d affaires, la ntriété des prduits cncernés, le caractère saisnnier des prduits cncernés, les investissements réalisés dans le cadre de la relatin cmmerciale, le caractère technique des prduits qui induit des phases de référencement lngues, le temps d éculement des stcks, l existence d un état de dépendance écnmique. - Un très faible nmbre d accrds interprfessinnels ayant été cnclus pur fixer la durée minimale de préavis, celle-ci relève, dans la majrité des cas, de l appréciatin du juge. Exemples : CA Orléans, 29/05/2008 : pur une relatin de 27 ans, un préavis de 2 ans aurait dû être respecté seln les juges. CA Duai, 26/02/2008 : pur une relatin de 4 ans, un préavis de 5 mis aurait dû être respecté seln les juges. CA Paris, 20/12/2007 : pur une relatin de 8 mis, un préavis de 8 semaines aurait dû être respecté seln les juges. T.Cm. Lyn, 06/02/2007 : pur une relatin de 12 ans, un préavis d 1 an aurait dû être respecté seln les juges. CA Reims, 06/11/2006 : pur une relatin de 4 ans, un préavis de 6 mis aurait dû être respecté seln les juges. CA Duai, 07/02/2006 : pur une relatin de 37 ans, un préavis de 18 mis aurait dû être respecté seln les juges. - Le furnisseur qui respecte le préavis prévu initialement au cntrat peut tut de même être sanctinné si le juge saisi cnsidère que sa durée est insuffisante (Arrêt de la chambre cmmerciale de la Cur de cassatin du 12/05/2004), mais il n aura pas à justifier les causes de la rupture. En cas de rupture brutale de relatin cmmerciale établie, l indemnisatin dit cuvrir le préjudice direct (les pertes de marges brutes sur la durée du préavis qu il aurait été nécessaire d accrder) mais également tus les préjudices indirects dès lrs qu il est pruvé qu ils snt dus à la rupture brutale (valeur encre nn amrtie 10

11 des actifs spécifiques dédiés au ccntractant riginaire de la rupture, certaines pertes de stck u cûts de licenciement du persnnel) (Sur cette ntin, il sera utile de se référer à l avis CEPC du 28/10/2009 n renvyant aux travaux d experts sur la jurisprudence pur le rapprt 2008/2009 dispnible à l adresse suivante : ; vir l article de M.Glais et sn paragraphe relatif au calcul du préjudice). Le distributeur n a pas à justifier des mtifs le cnduisant à rmpre ses relatins cmmerciales avec le furnisseur s il respecte un préavis écrit d une durée minimale suffisante (Arrêt de la Cur d appel de Versailles du 20/02/2003). En effet, tel que l indique la CEPC, à l échéance du plan d affaires, une enseigne est parfaitement libre de mdifier sa stratégie cmmerciale, de dévelpper dans ses linéaires la vente de ses marques prpres en réduisant l ffre de marques natinales. C est la liberté du cmmerce et de l industrie (Avis de la CEPC du 16/09/2009 n ).Tutefis, en cnsidératin des circnstances de fait (ntamment l existence d une négciatin lrs de chaque nuvelle péride cntractuelle antérieure), le refus par l autre partie d uvrir des négciatins purrait être appréhendé par le juge cmme une vlnté de rupture (Avis de la CEPC du 18/02/2010 n ). En cas de refus pur et simple u de simulacre de négciatin de la part de l une des parties, la rupture est de sn fait (Arrêt de la Cur d appel de Paris du 03/07/2008). - Il n est pas pssible de mettre fin à un cntrat à durée déterminée avant sn échéance naturelle sauf si des dispsitins particulières le prévient. La CEPC a précisé qu au curs de la péride de renégciatin du cntrat annuel, engage la respnsabilité de sn auteur le fait de rmpre brutalement une relatin cmmerciale établie, sans préavis écrit tenant cmpte de la durée de cette relatin. Le fait que le furnisseur / distributeur interrmpe ses ventes / achats n implique pas pur autant que cette décisin puisse être autmatiquement qualifiée de rupture brutale d une relatin cmmerciale établie. Il cnviendrait de cnnaitre les raisns pur lesquelles aucun accrd n a pu être truvé (Avis de la CEPC du 18/02/2010 n ). - Préavis pur les enchères inversées à distance : Lrsque la rupture de la relatin cmmerciale résulte d une mise en cncurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est : duble de celle applicable en l absence de cette circnstance particulière dans le cas ù la durée du préavis initial est de mins de six mis, et d au mins un an dans les autres cas. - Préavis pur les prduits MDD (cf. 6 Le cas particulier de la relatin distributeur / furnisseur MDD). 4. Sumissin à des cnditins de règlement ne respectant pas le plafnd légal u manifestement abusives (L I 7 du Cde de cmmerce) L article L I 7 du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de sumettre le furnisseur à des cnditins de règlement qui : ne respectent pas le plafnd légal de 45 jurs fin de mis u 60 jurs à cmpter de l émissin de la facture u 11

12 snt manifestement abusives cmpte tenu des bnnes pratiques et usages cmmerciaux et s écartent sans raisn bjective du délai supplétif de 30 jurs. Cet article cnsidère cmme abusif, le fait pur l acheteur, de demander au furnisseur sans raisn bjective, de différer la date d émissin de la facture. Seln la CEPC, purrait également être cnsidéré cmme abusif, si cela créé un déséquilibre significatif, le fait d anticiper le paiement de la facture, c est-à-dire d exiger une mensualisatin du règlement des cpératins cmmerciales à venir (Avis de la CEPC du 20/05/2009 n ). 5. Refus et returs injustifiés de marchandises et la déductin d ffice de pénalités (L I 8 du Cde de cmmerce) L article L I 8 du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de prcéder : au refus u au retur de marchandises, u à la déductin d ffice du mntant de la facture établie par le furnisseur des pénalités u rabais crrespndant au nn respect d une date de livraisn u à la nn-cnfrmité des marchandises, lrsque la dette n est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le furnisseur n ait été en mesure de cntrôler la réalité du grief crrespndant. Le furnisseur dit puvir cntrôler la réalité du grief allégué par l acheteur à l rigine de ces pratiques. La seule infrmatin du furnisseur, dnt il appartient à l acheteur de justifier, n est pas suffisante. L acheteur peut également être sanctinné en cas de refus u retur de marchandises u tute déductin d ffice qui serait mise en œuvre malgré la cntestatin par le furnisseur du grief allégué. Pur qu une déductin puisse être pérée, la dette dit être à la fis certaine, liquide et exigible. Or, une dette éventuelle crrespndant à une pénalité nn prtée à la cnnaissance du débiteur u cntestée par celui-ci n est ni certaine ni exigible et dnc ne peut être déduite d ffice du mntant de la facture (Avis de la CEPC du 22/12/2008 n et n et du 18/02/2010 n ). Par ailleurs, n ne peut pas établir pur si-même un avir (Avis de la CEPC du 16/09/2009 n ). Le client peut en revanche btenir de l acheteur une cautin bancaire pur garantir le paiement de l indemnisatin d éventuelles malfaçns. Mais le mntant et la répartitin de cette garantie divent être analysés au regard des usages de la prfessin afin d éviter tut risque de déséquilibre significatif au détriment du furnisseur (Avis de la CEPC du 22/12/2008 n 09). Il est interdit de déduire d ffice du mntant de la facture, des smmes qui divent par ailleurs faire l bjet, si elles snt justifiées et acceptées, d avirs u de nuvelles factures (Avis de la CEPC du 16/09/2009 n ). 6. Cas particulier de la relatin MDD 12

13 Les échanges d infrmatins La relatin qu un distributeur entretient avec un furnisseur en marque de distributeur est particulière du fait d une relatin plus prfnde qu avec un furnisseur de marque natinale. Ainsi, les parties peuvent avir à échanger les infrmatins qu ils jugent nécessaires, ntamment dans le but de s accrder sur le prix d achat des prduits. Mais en aucun cas, le distributeur ne dit exiger du vendeur la cmmunicatin d infrmatins (ex : techniques cmmerciales et financières) relevant ntamment, du secret des affaires ; une telle bligatin créerait manifestement un déséquilibre significatif (Avis de la CEPC du 22/12/2008 n ). Le préavis A l échéance du plan d affaires, au nm de la liberté du cmmerce et de l industrie, une enseigne est parfaitement libre de mdifier sa stratégie cmmerciale en dévelppant dans ses linéaires la vente de ses prpres marques en réduisant l ffre de marques natinales. Le seul abus puvant être caractérisé serait la rupture brutale des relatins cmmerciales établies. Celle-ci purrait se révéler en l absence de préavis et en cas de préavis tardif, étant entendu que la durée de celui-ci dépend ntamment de celle de leur relatin cmmerciale (à cnditin que celle-ci sit établie) (Avis de la CEPC du 16/09/2009 n et n ). Lrsque la relatin cmmerciale prte sur la furniture de prduits sus marque de distributeur, la durée minimale de préavis est duble de celle qui serait applicable en l absence de cette circnstance particulière. Le législateur a pris en cmpte ici la situatin particulièrement fragile des PME furnissant des MDD en raisn de leur dépendance écnmique. Le refus de mentinner l rigine des prduits vendus sus marque de distributeur (Article L I 10 du Cde de cmmerce) L article L I 10 du Cde de cmmerce interdit au distributeur de prcéder : - au refus de mentinner, - sur l étiquetage d un prduit vendu sus marque de distributeur, - le nm et l adresse du furnisseur, - si celui-ci en a fait la demande. Cette pratique est également sanctinnée en drit de la cnsmmatin (Article L Cde de la cnsmmatin). Les bnnes pratiques de la Recmmandatin CEPC n du 03/06/2010 Genèse d un cntrat MDD «Le distributeur établit les cnditins qui encadrent l identificatin de ses besins. Ces cnditins cnstituent le pint de départ de la négciatin. Pur sa part, le furnisseur prpse les cnditins et mdalités de sa fabricatin des prduits MDD. C est sur la base de ces dispsitins que s établit la négciatin pur définir le cntrat qui liera les parties.» Durée d un cntrat MDD «La réalisatin d un prduit vendu sus marque de distributeur implique la mise en place d un partenariat et, pur les deux parties, des investissements (crprels et incrprels) dnt la péride d amrtissement est suvent supérieure à un an. 13

14 De ce fait, la cnventin annuelle ne cnstitue pas tujurs une mdalité adaptée à la négciatin d un tel cntrat.» Cpératin cmmerciale «Cnfrmément à l avis (n ) déjà rendu par la CEPC, la cmmercialisatin d un prduit MDD ne peut dnner lieu à une facturatin par le distributeur de prestatins de services ayant pur bjectif la mise en avant du prduit élabré par le furnisseur auprès des cnsmmateurs.» Engagements de vlumes «Le furnisseur n est pas bligé de répndre psitivement à une demande du distributeur de fabriquer une quantité plus imprtante du prduit en cause que celle prévue cntractuellement.» Audits - «Le distributeur (titulaire de la marque MDD) engage sa ntriété sur les prduits dnt il a cnfié la cnfectin et/u la fabricatin au furnisseur. En sa qualité de prfessinnel spécialiste de sn marché, le furnisseur dit permettre au distributeur de s assurer de la parfaite cnfrmité des prduits en cause au regard de la réglementatin, de la prtectin de la sécurité et de la santé des cnsmmateurs. La respnsabilité qui incmbe ainsi au distributeur justifie la réalisatin d audits de qualité chez le furnisseur. - En dehrs des dispsitins spécifiques relatives à une gestin de crise (vir ci-après), les cnditins de réalisatin des audits snt les suivantes : - Afin de garantir l impartialité des résultats, les audits et/u cntrôles (exercés préalablement à la cnclusin du cntrat et ceux effectués en curs d exécutin du cntrat) snt réalisés par des labratires u des prestataires extérieurs dnt la qualificatin est recnnue par la prfessin. - Par principe, ainsi que pur des raisns de sécurité et de cnfidentialité, tute visite dit recevir l accrd préalable du furnisseur. Pur assurer tut d abrd le respect des prcédures de sécurité établies par le furnisseur, celui-ci dit bénéficier d un délai raisnnable de prévenance. L accrd sur ce délai est également nécessaire au maintien de bnnes relatins cmmerciales. - Le cntrat prévit le cût et les mdalités de cntrôle de qualité lrs de l appel d ffre et lrs de la cnclusin du cntrat. Deux mdalités peuvent être retenues : 1) le cntrôle de qualité est facturé par le labratire u le distributeur suivant les mdalités cnvenues dans le cadre de l appel d ffres, le furnisseur intégrant ces cûts dans les prix de cessin des prduits, u 2) les cûts snt directement pris en charge par le distributeur. - Dans l hypthèse d une situatin de «crise», snt appliqués le prtcle et les dispsitins spécifiques (prévues au cntrat pur ce type de circnstances) définissant tant la nature de la crise que ses cnditins de gestin (ntamment en ce qui cncerne les audits).» Rupture de cntrat «Les dispsitins de l article L I 5 prévit que : «la durée minimale de préavis est duble de celle qui serait applicable si le prduit n était furni sus marque de distributeur». Il est recmmandé que le cntrat définisse cette durée minimale. Eu égard tutefis à la spécificité de chaque relatin cntractuelle, il n est pas pssible d établir une recmmandatin générale quant à la durée minimale du préavis à respecter. Par cntre, pur déterminer cette durée cntractuelle, divent être ntamment prises en cmpte les variables suivantes : 14

15 - La durée de la relatin entre les parties, - L imprtance des actifs spécifiques engagés par la partie victime de la rupture, - La durée raisnnable pur cette dernière de retruver sur le marché une slutin équivalente, - La part du chiffre d affaires réalisé sur le(s) prduit(s) en cause dans le ttal du chiffre d affaires de la partie victime de la rupture.» PRATIQUES ABUSIVES ENTRAINANT LA NULLITE DES CLAUSES ET DES CONTRATS CONCERNES L article L II du Cde de cmmerce prévit que certaines pratiques abusives mises en œuvre par l acheteur, entraînent la nullité des clauses u cntrat dans lesquels elles snt stipulées. La nullité par le juge saisi d une clause u d un cntrat abusif a plusieurs cnséquences : L acheteur et le furnisseur ne snt plus tenus d accmplir les prestatins prévues par ces clauses u cntrat. Si une seule clause est annulée, les parties restent néanmins tenues en principe d accmplir les prestatins prévues dans les autres clauses du cntrat. L acheteur dit en principe restituer au furnisseur la rémunératin qu il lui a versée en cntrepartie des prestatins prévues par cette clause u ce cntrat. 1. Remises, risturnes u accrds de cpératin cmmerciale rétractifs (Article L II a) du Cde de cmmerce) L article L II a) du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de prévir dans une clause u un cntrat, la pssibilité de bénéficier rétractivement de remises, risturnes u d accrds de cpératin cmmerciale. Cette dispsitin vise ntamment la pratique par laquelle un acheteur sllicite en fin d année auprès du furnisseur la cnclusin d un cntrat, dans le but de régulariser des rémunératins de prestatins de service de cpératin cmmerciale versées en curs d année. A titre d exemple, Cur d appel de Versailles, 29/10/2009 : La centrale de référencement GALEC de l enseigne E.LECLERC percevait des indemnités des furnisseurs ne cmpensant aucune prestatin antérieurement accmplie par le GALEC. Il en résultait que les actes litigieux, faute de cmprter des cncessins réciprques, s'analysaient en des accrds, permettant le bénéfice rétractif de cpératin cmmerciale, prhibés à peine de nullité par les dispsitins d'rdre public de l'article L II du Cde de cmmerce. 2. Obtentin d un drit d accès au référencement préalablement à la passatin de tute cmmande (Article L II b) du Cde de cmmerce) L article L II b) du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de prévir dans une clause u un cntrat, le paiement par le furnisseur d un drit d accès au référencement, préalable à la passatin de tute cmmande. Cette dispsitin vise le véritable drit d accès, impsé ntamment par un grupement de distributeurs, qui met le furnisseur dans l impssibilité de prpser ses prduits aux 15

16 différents pints de vente et enseignes du grupement, sans avir été préalablement référencé. Elle ne vise pas le simple service de référencement prpsé par un grupement de distributeurs qui n interdit pas au furnisseur de slliciter directement les pints de vente. 3. Interdictin faite par l acheteur au furnisseur de céder à des tiers des créances qu il détient sur lui (Article L II c) du Cde de cmmerce) L article L II c) du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de prévir dans une clause u un cntrat, la pssibilité d interdire au furnisseur la cessin à des tiers des créances qu il détient sur lui. Cette dispsitin vise à éviter la difficulté de gestin administrative des cessins de créances, suvent nécessaires au financement des furnisseurs. Seule l interdictin ttale de cessins de créances est impssible. Snt en revanche pssibles les clauses fixant les diverses cnditins, prcédures administratives et cntractuelles à respecter en cas de cessins de créances. 4. Bénéfice autmatique des cnditins plus favrables cnsenties aux entreprises cncurrentes par le furnisseur (Article L II d) du Cde de cmmerce) L article L II d) du Cde de cmmerce interdit à l acheteur de prévir dans une clause u un cntrat, la pssibilité de bénéficier autmatiquement des cnditins plus favrables cnsenties aux entreprises cncurrentes par le furnisseur (Avis de la CEPC du 08/10/2009 n et n ). Cette nuvelle dispsitin intrduite par la Li de mdernisatin de l écnmie vise les clauses dites du «client le plus favrisé» / de la «natin la plus favrisée». PERSONNES HABILITEES A AGIR L article L III alinéa 1 er du Cde de cmmerce prévit que plusieurs persnnes snt habilitées à agir devant la juridictin cmmerciale cmpétente pur engager la respnsabilité du distributeur auteur des pratiques abusives prévues à l Article L du Cde de cmmerce. Tute persnne justifiant d un intérêt à agir. Par exemple, a un intérêt à agir un furnisseur victime d une rupture brutale de relatins cmmerciales établies, u victime d une déductin d ffice de pénalités sans avir été en mesure de cntrôler la réalité du grief crrespndant Le Ministère public a la pssibilité d intrduire une actin en justice indépendamment de l actin du furnisseur victime afin de réparer le préjudice causé à l rdre public écnmique. Le Ministre de l écnmie a également la pssibilité d intrduire une actin en justice indépendamment de l actin du furnisseur victime afin de réparer le préjudice causé à 16

17 l rdre public écnmique (Arrêt de la chambre cmmerciale de la Cur de cassatin du 08/07/2008 : L actin du ministre de l écnmie fndée sur l article L.442-6, III du Cde de cmmerce qui tend à la cessatin des pratiques [abusives], à la nullité des clauses u cntrats illicites, à la répétitin de l indu et au prnncé d une amende civile, est une actin autnme de prtectin du fnctinnement du marché et de la cncurrence qui n est pas sumise au cnsentement u à la présence des furnisseurs). Le président de l Autrité de la cncurrence lrsqu il cnstate à l ccasin des affaires qui relèvent de sa cmpétence une pratique abusive. NATURE DES SANCTIONS L acheteur auteur des pratiques abusives visées à l Article L du Cde de cmmerce encurt plusieurs sanctins cumulatives énumérées à l article L III alinéa 2 et suivants du Cde de cmmerce : Le paiement au furnisseur de dmmages-intérêts en réparatin de ses préjudices, Le paiement d une amende civile de 2 millins d eurs u égale au mntant des smmes versées par le furnisseur au titre des pratiques abusives multiplié par 3. La restitutin au furnisseur des smmes que ce dernier a versées en rémunératin des pratiques abusives, L annulatin des cntrats / clauses prévyant les pratiques abusives, La cessatin des pratiques abusives. La LME a prévu la pssibilité pur le juge saisi d rdnner la publicatin, la diffusin u l affichage de sa décisin afin de lui cnférer une certaine exemplarité. Il peut également rdnner l exécutin de sa décisin sus astreinte. A retenir : L article L du cde de cmmerce liste un nmbre imprtant de pratiques cndamnables cmme : - L btentin d avantages sans cntrepartie u avec des cntreparties manifestement disprprtinnées (marges arrière disprprtinnées, glbalisatin du CA, demande d alignement). - La sumissin à des bligatins créant un déséquilibre significatif dans les drits et bligatins des parties (de nmbreux avis de la CEPC apprtent des précisins sur ce pint). - Le référencement cnditinné au versement d une prime de référencement sans cntrepartie réelle. - La menace abusive de déréférencement (dnt la preuve est difficile à apprter). - La rupture abusive de la relatin cmmerciale - La sumissin à des cnditins de règlement ne respectant pas le plafnd légal u à des cnditins de règlement manifestement abusives. - Les refus et returs injustifiés de marchandises et la déductin d ffice de pénalités. - Les remises, risturnes u accrds de cpératin rétractifs. - Le bénéfice autmatique des cnditins plus favrables cnsenties aux entreprises cncurrentes par le furnisseur. Des précisins cncernant les MDD nt été apprtées par la CEPC. 17

18 TEXTES APPLICABLES Pratiques abusives et respnsabilité civile de sn auteur Article L I du Cde de cmmerce L btentin d avantages sans cntrepartie u avec des cntreparties manifestement disprprtinnées Article L I 1 du Cde de cmmerce La demande d alignement Article L II d) du Cde de cmmerce Article 1134 du Cde civil Article L I 2 du Cde de cmmerce Article L I 4 du Cde de cmmerce La sumissin à des bligatins créant un déséquilibre significatif dans les drits et bligatins des parties Article L I 2 du Cde de cmmerce Le référencement cnditinné au versement d une prime de référencement sans cntrepartie réelle Article L I 3 du Cde de cmmerce La menace abusive de déréférencement Article L I 4 du Cde de cmmerce La rupture abusive d une relatin cmmerciale établie Article L I 5 du Cde de cmmerce La sumissin à des cnditins de règlement ne respectant pas le plafnd légal u manifestement abusives Article L I 7 du Cde de cmmerce Le refus et retur injustifié de marchandises et la déductin d ffice de pénalités Article L I 8 du Cde de cmmerce Le refus de mentinner l rigine des prduits vendus sus marque de distributeur Article L I 10 du Cde de cmmerce Article L du Cde de la cnsmmatin Les pratiques cmmerciales délyales Article 1382 du Cde civil Article 1383 du Cde civil Article L du Cde de la cnsmmatin La publicité cmparative dénigrante Articles L et suivants du Cde de la cnsmmatin La nullité des clauses et cntrats abusifs Article L II du Cde de cmmerce La nullité des accrds de cpératin cmmerciale rétractifs Article L II a) du Cde de cmmerce La nullité du paiement d un drit d accès au référencement préalablement à la passatin de cmmandes Article L II b) du Cde de cmmerce La nullité de l interdictin faite au furnisseur de céder à des tiers des créances qu il détient sur le distributeur Article L II c) du Cde de cmmerce La nullité du bénéfice autmatique de cnditins plus favrables cnsenties aux entreprises cncurrentes par le furnisseur Article L II d) du Cde de cmmerce 18

19 Les persnnes habilitées à agir Article L III alinéa 1 er du Cde de cmmerce La nature des sanctins Article L III alinéa 2 et suivants du Cde de cmmerce AVIS DE LA CEPC Les marges arrière fictives Avis du 22/12/2008 n Avis du 22/12/2008 n Avis du 20/05/2009 n Avis du 22/12/2008 n La demande d alignement Avis du 20/05/2009 n Avis du 22/12/2008 n Avis du 19/12/2008 n questin n 2 Avis du 05/03/2009 n Avis du 05/03/2009 n Le déséquilibre significatif Avis du 22/12/2008 n Avis du 22/12/2008 n Avis du 22/12/2008 n La menace abusive de déréférencement Avis du 05/03/2009 n La rupture abusive d une relatin cmmerciale établie Avis du 18/02/2010 n Avis du 28/10/2009 n Avis du 16/09/2009 n Les cnditins de règlement abusives Avis du 20/05/2009 n La déductin d ffice des pénalités Avis du 22/12/2008 n Avis du 22/12/2008 n Avis du 18/02/2010 n Avis du 16/09/2009 n Avis du 22/12/2008 n 09 Avis du 16/09/2009 n La relatin distributeur / furnisseur MDD Recmmandatin n du 03/06/2010 Avis du 22/12/2008 n Avis du 16/09/2009 n Avis du 16/09/2009 n Avis du 09/12/2009 n La publicité cmparative dénigrante Avis du 09/12/2009 n La cncurrence parasitaire Avis du 27/01/2010 n La nullité des accrds de cpératin cmmerciale rétractifs Avis du 08/10/2009 n Avis du 19/12/2008 n questin n 3 La nullité du bénéfice autmatique de cnditins plus favrables Avis du 22/12/2008 n

20 Avis du 08/10/2009 n Avis du 08/10/2009 n JURISPRUDENCE Les «marges arrière» fictives Cur d appel de Clmar, 12/06/2008 (secteur alimentaire) Cur d appel de Paris, 20/12/2006 (secteur alimentaire) Cur d appel de Nîmes, 17/01/2008 Tribunal de cmmerce de Nanterre, 28/03/2007 Cur d appel de Rennes, 20/01/2009 (secteur alimentaire) Le déséquilibre significatif Tribunal de Cmmerce de Lille, 06/01/2010 La rupture brutale d une relatin cmmerciale établie Cur d appel de Paris, 03/02/2010 (secteur du meuble) Cur d appel de Duai, 22/04/2008 Cur d appel d Orléans, 29/05/2008 Cur d appel de Duai, 26/02/2008 Cur d appel de Paris, 20/12/2007 Tribunal de cmmerce de Lyn, 06/02/2007 Cur d appel de Reims, 06/11/2006 Cur d appel de Duai, 07/02/2006 Chambre cmmerciale de la Cur de cassatin, 12/05/2004 Cur d appel de Versailles, 20/02/2003 Cur d appel de Paris, 03/07/2008 La nullité des accrds de cpératin cmmerciale rétractifs Cur d appel de Versailles, 29/10/2009 Les persnnes habilitées à agir Chambre cmmerciale de la Cur de cassatin, 08/07/2008 ANNEXE Travaux d experts sur la jurisprudence pur le rapprt 2008/2009 relatif à la ntin de rupture des relatins cmmerciales établies ; Article de M.Glais. 20